陳淑清

（開平市人民檢察院，廣東 開平 529300）

1 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的現(xiàn)狀

1.1 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的實踐現(xiàn)狀

2001年的“烏蘇里船歌”案，為保護公共領(lǐng)域的民間藝術(shù)作品做出了成功嘗試；2005年，五位教授質(zhì)疑以飛利浦為首的3C聯(lián)盟在華收取高額許可費的合理性，請求宣告相關(guān)專利無效。

隨著公益訴訟制度確立以來新領(lǐng)域的不斷拓展，2019年，江蘇省無錫市新吳區(qū)檢察院對鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標［1］提起公訴，同時建議江蘇省消費者協(xié)會對某公司提起消費民事公益訴訟，主張涉案金額三倍的懲罰性賠償。2020年，中南財經(jīng)政法大學教授趙德馨狀告中國知網(wǎng)擅自收錄其100多篇論文，獲賠70多萬元，著作權(quán)保護與知識資源的提供、公眾的合理使用權(quán)與壟斷等問題再次導入輿論。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的理論現(xiàn)狀

有學者認為，受保護的知識產(chǎn)品最終進入公共領(lǐng)域，讓公眾自由利用，專有領(lǐng)域和公共領(lǐng)域是存在于知識產(chǎn)權(quán)法中的兩大領(lǐng)域。有學者認為，假冒注冊商標不僅損害商標權(quán)人的利益，也損害了消費者的利益。亦有學者認為，對公有領(lǐng)域資源主張專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)是利用知識產(chǎn)權(quán)進行壟斷的行為。

筆者認為，當知識產(chǎn)品進入公共領(lǐng)域后，即變成社會公眾自由使用的資源，對公有領(lǐng)域內(nèi)的資源主張專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)的行為，是變相將公有權(quán)轉(zhuǎn)化成私有權(quán)，將其重新納入知識產(chǎn)權(quán)專有保護的領(lǐng)域，這不僅損害了公共利益，也打破了專有領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的平衡。

2 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟提出懲罰性賠償?shù)谋匾?/h2>

2.1 彌補禁令、損害賠償?shù)牟蛔?/h3>

禁令是指命令侵權(quán)者停止實施違法或不當行為，能夠制止不當行為繼續(xù)造成損害或預防不當行為的產(chǎn)生，如停止侵害。知識產(chǎn)品可復制、傳播快的特點導致侵權(quán)行為極易發(fā)生，禁令只能制止侵權(quán)者繼續(xù)實施侵害知識產(chǎn)品的行為，對已造成的損害卻無能為力。

損害賠償是指加害人不法侵害他人的人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利，被侵害人請求加害人承擔財產(chǎn)上或特定情況下的非財產(chǎn)損失［2］。其目的是補償受害人的損害而一般不具有懲罰性。損害賠償有利于恢復受害人因侵害行為而減少的財產(chǎn)，更深刻的意義在于使受害人回到“倘若損害事件沒有發(fā)生時應處的狀態(tài)”［3］。趙德馨教授狀告中國知網(wǎng)擅自收錄論文案引發(fā)的相關(guān)熱議顯示，博士論文作者可一次性獲得面值400元的檢索閱讀卡和100元稿酬（碩士論文為300元閱讀卡和60元稿酬），但文章每次被下載，平臺就會收取15元/本至20元/本的費用，論文作者卻完全不知情，這表面上是“強制授權(quán)”的霸王條款，實際上卻是對智力成果的壟斷。對侵權(quán)者主張損害賠償可以恢復受損者因侵害行為而減少的財產(chǎn)，因其不具有懲罰性，無法對侵權(quán)者產(chǎn)生威懾作用，而懲罰性賠償則可以彌補禁令和損害賠償?shù)牟蛔?。懲罰性的賠償，指判定的損害賠償金不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰［4］。因此，在知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中提出懲罰性賠償確有必要。

2.2 英美法系國家提供的域外借鑒

美國的《謝爾曼反托拉斯法案》規(guī)定有反托拉斯行為的，處于不超過最高數(shù)額的罰款；《克萊頓法》也規(guī)定以托拉斯形式共謀的，處以三倍的懲罰性賠償。在美國，原告提出高達數(shù)百萬甚至數(shù)十億美元的懲罰性賠償金并得到法院支持的案件并不罕見。在2001年美國猶他州的一起案件中，法院判決被告承擔1.45億美元的巨額懲罰性賠償。對于懲罰性賠償，聯(lián)邦上訴法院的判斷條件是“被告的品行是否顯示出對其他社會公眾的健康或安全的冷漠和魯莽無視”或“重復實施了這種侵害行動”［5］。雖然美國通過巨額懲罰性賠償懲治惡意損害公眾利益的行為，但數(shù)額“非常過分”，違反正當程序條款時，法院會對懲罰性賠償?shù)暮蠎椥约訌妼彶椤?/p>

英國的懲罰性賠償制度在設(shè)立之初適用于大部分侵權(quán)案件，到20世紀60年代，懲罰性賠償?shù)倪m用受到了限制。英國1988年的《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》規(guī)定，侵犯版權(quán)或外觀設(shè)計的糾紛中，法院可以綜合考慮侵權(quán)人侵權(quán)的惡意程度，以及被告因侵權(quán)獲得的利益，并基于案件公正的要求，判決附加性損害賠償金。為了防止自由裁量過度，英國規(guī)定法院在裁定懲罰性賠償數(shù)額時應考慮歐洲人權(quán)公約的準則、存在不特定多數(shù)的原告、被告實施侵權(quán)行為的惡意程度以及獲益等因素。

2.3 與現(xiàn)有法律體系相適應

《商標法（2013修正）》第六十三條首次引入懲罰性賠償制度，倍數(shù)幅度為一倍以上三倍以下?！渡虡朔ǎ?019修正）》第六十三條將侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額提高到一倍以上五倍以下?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸鍡l規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償?！睋?jù)該規(guī)定，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主觀故意和情節(jié)嚴重的客觀后果。著作權(quán)法、專利法領(lǐng)域也引入懲罰性賠償制度，如《著作權(quán)法（2020年修訂）》第五十四條規(guī)定了故意侵犯著作權(quán)一倍以上五倍以下的懲罰性賠償，《專利法（2020年修訂）》第七十一條也規(guī)定了故意侵犯專利權(quán)一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。2021年施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅愤M一步明確了懲罰性賠償?shù)倪m用條件、情節(jié)認定、賠償數(shù)額以及倍數(shù)。被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。有些學者認為，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第九十八條沒有明確在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可以適用懲罰性賠償。也有學者認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)損害眾多消費者合法權(quán)益的案件可以提出懲罰性賠償，如江蘇消協(xié)對鄧某城、廈門某公司假冒注冊商標侵害眾多消費者合法權(quán)益提起消費者權(quán)益民事公益訴訟，主張涉案金額三倍的懲罰性賠償。

筆者認為，雖然《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第九十八條規(guī)定公益訴訟適用懲罰性賠償為破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域的案件，但知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件也是民事侵權(quán)案件，侵權(quán)者的行為符合《民法典》《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》中關(guān)于懲罰性賠償規(guī)定的，起訴主體就可依據(jù)相關(guān)法條主張權(quán)利。

3 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟提出懲罰性賠償?shù)囊?guī)則構(gòu)建

3.1 厘清知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件范圍

2022年3月1日，《最高人民檢察院關(guān)于全面加強新時代知識產(chǎn)權(quán)檢察工作的意見》對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域公益訴訟的案件范圍做出大致歸類。有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)中的公共領(lǐng)域可以界定為可以不受知識產(chǎn)權(quán)人控制、限制且可以自由地接觸和利用的部分［6］。結(jié)合我國《著作權(quán)法》《商標法》和《專利法》中保護“公共領(lǐng)域”“公共利益”的法律精神，筆者將知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟做以下分類。第一類，侵犯知識產(chǎn)權(quán)又損害其他公益領(lǐng)域的，如鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標民事公益訴訟案，鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標在刑事上觸犯假冒注冊商標罪，但民事公益訴訟部分因損害眾多消費者合法權(quán)益，在事實認定、法律適用上都屬于消費者保護安全領(lǐng)域。第二類，侵害知識產(chǎn)權(quán)公有領(lǐng)域的，公有領(lǐng)域不能等同于公共利益，但公有領(lǐng)域一般涉及公共利益，因此，侵害知識產(chǎn)權(quán)公有領(lǐng)域的案件理應屬于知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件，如利用保護期限屆滿或被宣告無效的知識產(chǎn)品重新申請專有權(quán)保護涉嫌壟斷的行為。第三類，控制、限制公眾特定使用的行為，如中國知網(wǎng)擅自收錄論文、收費下載閱讀的行為不僅損害了教授的著作權(quán)，還損害了公眾讀者的合理使用權(quán)。第四類，損害包含公共利益的知識產(chǎn)品，如非法編撰或丑化歷史名人、英雄的作品，非法利用傳統(tǒng)文化、民間文藝等作品。

3.2 規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

3.2.1 雙重構(gòu)成要件說。該觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件適用懲罰性賠償應同時符合“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩個要件。在適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件上，“惡意（或故意）侵權(quán)”是主觀構(gòu)成要件，“情節(jié)嚴重”是客觀構(gòu)成要件。因“情節(jié)嚴重”關(guān)注行為方式和后果的嚴重性，通常不涉及行為人的主觀狀態(tài)［7］。而侵權(quán)地域廣、長時間侵權(quán)、多次侵權(quán)、影響力大、損害后果嚴重等均屬于“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)情形［8］。

3.2.2 單一構(gòu)成要件說。該觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件適用懲罰性賠償僅需滿足“惡意（或故意）侵權(quán)”的主觀構(gòu)成要件。但為了防止懲罰過重，行為人主觀上應為故意不能為過失，過失侵權(quán)施以懲罰性賠償容易“罰不當責”。有學者認為，懲罰性賠償應以故意侵權(quán)為適用條件，“情節(jié)嚴重”應理解為判斷數(shù)額多少的條件，依賴于法官的內(nèi)心確認和自由裁量［9］。

綜上所述，筆者認為，主觀構(gòu)成要件和客觀構(gòu)成要件相互影響，互為表現(xiàn)形式，為了防止懲罰性賠償被濫用，應同時考量“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩種因素。因此，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件應采用雙重構(gòu)成要件說。

3.3 明確知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計算

在前文論述的知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件范圍的前提下，又同時符合“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩個構(gòu)成要件，即可適用知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償。

3.3.1 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)?！吨鳈?quán)法》《商標法》和《專利法》將懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)按“實際損失”“所獲利益”“許可使用費倍數(shù)”的順序予以適用。第一順位“實際損失”是指因侵權(quán)行為的存在，權(quán)利人實際獲得的利潤與假定沒有侵權(quán)行為的情況下能夠獲得的利潤之間的差額［10］，這符合民事侵權(quán)賠償?shù)奶钇皆瓌t［11］?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條對商標法第六十三條規(guī)定的何為被侵權(quán)受到的損失進行細化解釋。與知識產(chǎn)權(quán)私益訴訟不同的是，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟保護的是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域受損的公共利益，由于公共利益是一個抽象的整體，無法確定受害者的總數(shù)，“實際損失”難以量化。第二順位“所獲利益”是實施侵權(quán)行為獲得的利潤，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。但侵權(quán)商品數(shù)量、利潤等證據(jù)難以舉證。因此，《著作權(quán)法》《商標法》和《專利法》均有被告不提供侵權(quán)相關(guān)材料，法院可以原告的主張和證據(jù)判定賠償數(shù)額的規(guī)定。第三順位“許可使用費倍數(shù)”主要根據(jù)許可使用合同或其他許可使用費標準予以確定，單一知識產(chǎn)權(quán)許可使用合同可以為“許可使用費”提供直接證明，而包含多種知識產(chǎn)權(quán)的許可使用合同，如北京同仁堂有限公司訴黃衛(wèi)東商標侵權(quán)糾紛案，許可使用合同中包含9個商標、30種藥品，對于該案的1個商標、1種藥品不具有參照性。

3.3.2 知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。最新修訂的《商標法》《著作權(quán)法》《專利法》均規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以按照“一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”，“一倍以上五倍以下”是知識產(chǎn)權(quán)私益訴訟懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，將其用于知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟是否合理？在廣州市檢察院提起的四起生產(chǎn)、銷售假鹽民事公益訴訟案中，廣州市檢察院依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條提出十倍懲罰性賠償并獲判決支持。美國的懲罰性賠償金遵循“比例原則”，以避免過度賠償。亦有學者認為，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)可以參考侵權(quán)人的侵權(quán)動機與目的、是否重復侵權(quán)、惡意的程度、侵權(quán)后果等因素，程度越嚴重倍數(shù)越高［12］。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)按照“實際損失”“所獲利益”“許可使用費倍數(shù)”的順位予以確定，雖然懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)幅度較大，但并不意味著法院可以任意作出裁定。當“實際損失”“所獲利益”“許可使用費倍數(shù)”逐一無法確定時，法院可以行使自由裁量權(quán)在法定幅度內(nèi)確認。

3.4 優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償金的后續(xù)處理

有些專家認為，懲罰性賠償是為了維護眾多消費者損失的權(quán)益而提出的，懲罰性賠償金應賠付給消費者，其不同于行政罰款與刑事罰金直接上繳國庫。山東省高級人民法院的陳東強、李明明認為，民事公益訴訟懲罰性賠償金的處置方式主要有上繳國庫、設(shè)立基金和法院托管，其中第三種符合訴訟效率也便于主張。

本研究將知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件類型劃分為四類，第一類、第二類、第三類都涉及不特定的消費者或群眾，第四類涉及公共文化遺產(chǎn)，前三類是侵害了不特定消費者或群眾的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，屬于有形侵害；第四類侵害的是人類傳承的精神財富，屬于無形侵害。對于前三類案件類型，可征集受害者，根據(jù)人數(shù)、受害程度計算比例賠償，剩余的上交國庫，作為保護消費者公益基金。對于第四類案件類型，主要通過設(shè)立專項基金，用于日后傳統(tǒng)文化、民間文藝等公共文化遺產(chǎn)的宣傳、保護、維權(quán)經(jīng)費。目前，較多專家支持設(shè)立基金的形式，基金由專門的第三方機構(gòu)進行管理，判決生效后，懲罰性賠償金先提存凍結(jié)，再根據(jù)受損主張進行發(fā)放。綜上所述，筆者更認同設(shè)立消費者保護基金的方式，但保護基金的管理機構(gòu)、管理流程、受害消費者的征集、公示等應有法律法規(guī)予以規(guī)定和完善。