周忠學，何維維

（常州大學 史良法學院，江蘇 常州 213164）

在我國行政法體系中，為保障行政相對人的合法權利，構建了兩大救濟制度，即行政訴訟與行政復議。理論上，行政復議的性質表現為行政系統內的層級監(jiān)督制度，對于行政爭議的化解有著更為直接與高效的優(yōu)勢；行政訴訟作為司法救濟手段，具有終局性。行政訴訟與行政復議的理想狀態(tài)為協同共生。然而，在行政協議爭議救濟渠道的構建上，行政復議處于缺位狀態(tài)。2022年發(fā)布的《中華人民共和國行政復議法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）將行政協議納入受案范圍，并對行政協議復議決定作出規(guī)定，這意味著行政協議復議制度取得了實質性進展。但《修訂草案》對于行政協議復議的規(guī)定比較簡略，與行政訴訟相關規(guī)定相似度很高，不僅未形成具體的行政協議復議制度，而且難以指導實踐，在一定程度上阻礙了行政復議發(fā)揮解決行政爭議“主渠道”的作用。因此，行政復議制度應當在其“主渠道”建設目標下，將行政協議合理納入并建構具體的審查規(guī)則。

一、行政協議可復議性之證成

我國目前形成了較為完善的行政協議訴訟救濟制度，而要完善行政協議救濟體系，還需加強行政協議中行政復議救濟制度的研究，其邏輯起點在于探尋行政協議復議的必要性與可行性。

（一）行政協議復議之必要性

《修訂草案》已明確將行政協議納入行政復議受案范圍，行政協議可復議性得以肯定。在此基礎上，更為源初的命題是對行政協議復議之必要性的探究，即通過對行政復議制度的法理基礎與制度需求的分析，明確行政協議復議制度的正當性。

首先，行政協議復議是實現行政復議制度權利救濟基本目的的要求。行政復議的主要功能為內部監(jiān)督、化解行政爭議與權利救濟。從行政復議化解行政爭議“主渠道”目標的角度考量，權利救濟應當是行政復議最基本的功能，當這三種功能發(fā)生沖突時，權利救濟為最終追求。進言之，我國現代法治追求的是以良法善治為核心的制度化治理，以法治的人民性為本質要求，以保障社會公平正義和人民權利為根本價值取向，是制度之治的最高形態(tài)〔1〕。在現代法治精神指引下，行政復議制度改革應以人民為中心，充分保障其合法權益。肯定行政協議的可復議性，是完善行政協議救濟制度的必然要求，也是充分發(fā)揮行政復議權利救濟功能，實現行政復議“主渠道”目標的題中應有之義，其作用的機制是通過行政領導權進行內部監(jiān)督，對行政協議所涉的實體問題作出最大力度的調整，調動更多資源，更好地回應行政相對人的合理利益訴求〔2〕。

其次，行政協議復議是貫徹依法行政基本原則的要求。行政協議包含行政性與協議性的雙重屬性。行政性是指行政協議中行政機關居于主導地位，對行政相對人有一定的支配作用，行政協議的目的在于進行行政管理，維護公共利益〔3〕。協議性是指行政機關以協議為載體，其成立需要行政機關與行政相對人達成合意。在具體實踐中，行政機關有時存在濫用行政權力、損害行政相對人合法權益的情形，行政訴訟作為外部救濟制度難免具有滯后性與間接性，從行政系統內部進行救濟則具有及時性與直接性。行政復議制度的內部監(jiān)督功能以及準司法的性質，使得行政機關對于權力行使后果有更為準確的預斷，從而有利于督促行政機關依法訂立、履行或解除行政協議，進而實現依法行政、建設法治政府。

再次，行政協議復議是行政訴訟與行政復議銜接的要求。建立行政復議制度是為了分流行政爭議、緩解行政訴訟壓力。除法定的行政復議終局情形外，行政復議與行政訴訟在行政救濟體系中應當是銜接的。自2015年行政協議納入行政訴訟受案范圍后，將行政協議納入行政復議受案范圍的呼聲不斷，但2017年《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）修訂并未對此作出回應，行政協議復議救濟渠道并未暢通。2020年行政復議體制改革，明確提出加強行政復議與行政訴訟的銜接，顯然在行政協議這一具體爭議中也應當有所體現。通過《行政復議法》的修訂，將行政協議納入受案范圍，有助于實現行政協議內部復議機制與外部訴訟機制的銜接，暢通行政相對人的權利救濟渠道，達到保護行政相對人合法權利的目的。

（二）行政協議復議之可行性

行政協議復議的可行性是指通過對行政復議體制改革與《修訂草案》中相關程序機制的考察，明確行政協議復議的制度基礎。在行政復議體制改革之前，部分學者與實務工作者對行政協議復議持否定觀點的理由是，當時行政復議在人員力量、審查程序、專業(yè)性保障等方面存在不足，難以與行政協議審查的復雜性、專業(yè)性相適應。隨著行政復議體制改革的開展，逐漸形成了以相對集中復議權為標志的現有體制，為行政協議復議提供了制度支持。具體而言，現有體制中確立的相對集中復議管轄體制，要求行政復議權由縣級以上人民政府統一行使，對行政復議人員進行集中配置，這就實現了行政復議人員的擴充，很大程度上解決了行政復議人員不足的問題。同時，現有體制還注重行政復議人員隊伍的專業(yè)化、職業(yè)化建設，提高了行政復議人員的專業(yè)性。此外，《修訂草案》對行政復議審理程序進行了細化與創(chuàng)新，其中第46條的“聽取當事人意見”、第47條的“組織聽證”、第49條的“建立行政復議委員會”等完善了行政復議審理程序，為行政復議審理提供了程序保障。因此，行政復議制度在人員力量、專業(yè)性以及程序機制方面足以應對行政協議復議的復雜現實。

二、行政協議復議審查標準之構建

行政協議具有行政性與協議性，其復議審查標準不同于一般的行政復議審查標準，具有獨特性。具體而言，行政協議復議以行政協議的行政性與協議性為基礎，形成了合法性審查、合約性審查、合理性審查“三位一體”的審查標準。

（一）合法性審查

行政協議因其協議性而有別于一般的行政行為，故行政協議復議的合法性審查標準應從適用類型、審查強度、審查依據三個方面進行設置。首先，應確定合法性審查適用的爭議類型。在行政協議形式越來越豐富的當下，應考察行政相對人的復議請求與行政協議爭議的實際情況，將行政協議分為兩個階段，即決定階段與履約階段，分別對應締約爭議與履約爭議。由于履約爭議針對的是行政機關的履約行為，并不涉及合法性問題，因此，此處僅討論締約爭議。在締約爭議中，行政相對人的復議請求圍繞行政協議成立與否展開，表現為撤銷或解除行政協議、確認其違法或無效，指向的是行政機關的締約行為，應當適用合法性審查。

其次，應明確合法性審查強度。在行政協議中，行政機關既具有支配地位，又是協議相對方。因此，行政機關既行使行政裁量權，又兼具契約自由。行政復議機關進行合法性審查時，應結合法律規(guī)范、行政機關自由裁量權與契約自由原則綜合評判，行政協議合法性審查不能嚴格按照行政行為效力的法律規(guī)定進行判斷。比如，在行政協議簽約主體與權限的效力認定上，除重大且明顯違法等情形外，對行政協議的效力應盡量予以肯定，當存在效力瑕疵時允許事后治愈〔4〕。

再次，應厘清合法性審查的法律依據。行政協議的雙重屬性決定了對其合法性審查適用的法律并不局限于行政法律規(guī)范，而是主要適用行政法律規(guī)范，但也適用一定范圍內的民事法律規(guī)范。值得注意的是，此處的行政法律規(guī)范應當不包括行政規(guī)范性文件。實踐中，行政規(guī)范性文件因其制定主體廣泛、內容具體等優(yōu)勢在行政管理中廣泛應用，但由于其審查機制的不健全，容易陷入行政機關利用其減損公民權利的危險。特別是在行政協議領域，為避免行政機關通過制定規(guī)范性文件來逃避協議義務、損害行政相對人利益情形的發(fā)生，應當排除行政規(guī)范性文件在行政協議合法性審查中的適用。

（二）合約性審查

合約性審查是審查行政機關的協議行為是否符合協議約定。在一般的民事合同訴訟中，合約性判斷常常是原被告訴爭的焦點。在行政訴訟中，關于行政協議合約性審查有諸多特殊之處：一是法院合約性審查的對象是被告的行為，不對原告的協議行為作審查。二是在合約性審查中對被告的舉證責任適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則〔5〕，而非一般行政訴訟中由行政機關承擔舉證責任。三是審查依據優(yōu)先適用合同約定，但對合同約定應當作合法性審查，此處合法性審查的依據應當以民事法律為主體。行政復議與行政訴訟都是行政相對人的權利救濟制度，在行政協議復議之合約性審查方面可以借鑒行政訴訟的相關法律規(guī)定。此外，合約性審查應當適用于行政協議履約爭議，即復議請求為責令行政機關繼續(xù)履行行政協議，針對的是拒絕履行、不完全履行或者遲延履行、不履行附隨義務，違法或違反協議約定變更、解除、終止行政協議等情形〔6〕。

（三）合理性審查

合理性審查是在行政復議程序中審查行政行為是否合理。與合法性審查相比，合理性審查更注重行政行為的實質法治傾向，是更深層次的合法性審查，旨在實現實質正義。合理性審查涉及行政機關職權行使的自由裁量權問題，行政復議因其內部監(jiān)督功能具有天然的審查優(yōu)勢，行政協議復議審查標準應當囊括合理性審查。

合理性審查標準包括比例原則、平等對待原則以及正當裁量原則〔7〕。在行政協議這一具體行政爭議類型中，合理性審查主要體現在比例原則的適用上。比例原則的核心功能是規(guī)制行政裁量權，為其設定合理的邊界。在行政協議中行政裁量權廣泛存在，尤其體現為行政優(yōu)益權的行使。行政優(yōu)益權是行政機關為維護公共利益而享有的優(yōu)先權利，主要包括監(jiān)督指揮權、單方解除權、單方變更權以及制裁權等。實踐中，行政優(yōu)益權主要指向的是締約爭議，適用合法性審查，但對解除或者變更手段的選擇、行使條件滿足程度的判斷，是一個裁量問題，因而需要借助比例原則對行政優(yōu)益權進行合理性審查。在行政協議復議案件審查中，對于行政優(yōu)益權的合理性審查包括三個方面：一是審查行政優(yōu)益權行使是否符合妥當性原則，即審查行政機關行使行政優(yōu)益權的目的是否為維護社會公共利益。二是審查行政優(yōu)益權行使是否符合必要性原則，即審查是否一定要行使行政優(yōu)益權，以及行政優(yōu)益權之間的選擇、行政優(yōu)益權行使的程度等〔8〕。三是審查行政優(yōu)益權行使是否符合狹義比例原則，即審查行政優(yōu)益權行使與社會公共利益保護之間是否保持平衡。

三、行政協議復議審理程序之細化

將行政協議納入復議范圍之后，一方面要根據復議請求，進行合法性、合約性、合理性的實質性審查，保障實質正義，另一方面還要構建相應的審理程序，保障程序正義。相較于一般行政行為的復議審理程序，行政協議復議審理程序需要更強的專業(yè)性、公開性和參與性，應以《行政復議法》與《修訂草案》為基礎，具體構建行政協議復議審理程序。

（一）采取開庭審理方式

《行政復議法》確立的審理形式原則上為書面審理，該種審理形式雖然有利于提高行政復議效率，但在一定程度上忽視了行政相對人的陳述權，可能引發(fā)公眾對行政復議公正性的質疑?！缎抻啿莅浮返?6條規(guī)定行政復議機關原則上應當聽取行政相對人的意見，呈現出行政復議公開審理的趨勢。行政協議的雙重屬性決定了其涉及的事實認定以及法律適用的復雜性，同時，行政協議適用領域廣泛、種類繁多，涉及的經濟利益較為重大。因此，對于行政協議復議審理形式的選擇，必須保證能夠充分聽取行政相對人的意見，采取開庭審理的形式則契合現實需要。開庭審理行政協議爭議，聽取當事人雙方的陳述，圍繞行政協議復議請求進行質證與辯論，能夠有效保證復議審理的公開透明。

（二）納入行政復議前置

對于某些類型的行政爭議，必須先進行行政復議，對行政復議決定不服才能進行行政訴訟，這種強制性規(guī)定被稱為行政復議前置。雖然行政復議前置沒有賦予行政相對人在行政復議與行政訴訟中的選擇權，但其正當性在于某些行政爭議在行政復議程序中就能夠得到實質性化解，實現案結事了。目前，行政復議前置的案件范圍僅限于自然資源確權、納稅爭議以及禁止或限制經營集中行為。《修訂草案》第22條雖對行政復議前置的案件類型有所增加，但適用范圍仍不太寬泛。為促進行政復議發(fā)揮解決行政爭議“主渠道”作用，合理擴大行政復議前置范圍是從源頭應對的良策。經過行政復議體制改革，行政復議的公正性與專業(yè)性均有所提高，能夠應對行政復議前置范圍擴大帶來的公正與效率的考驗。我國正處于社會轉型期，行政管理經歷了管理行政向服務行政的范式轉變，行政協議作為服務行政的表現形式之一，在行政管理中得到了廣泛應用，行政協議爭議也隨之頻繁發(fā)生。行政協議復議前置，在行政系統內先行審查，對違法、違約的協議行為及時糾正，有利于減少行政相對人的損失，防止損害的擴大，減輕法院的訴累。進言之，行政協議復議前置契合行政協議爭議頻發(fā)的現實，是對法治現代化建設中實質性化解行政爭議的積極回應，是司法資源有限的反向推動，也是提高行政資源利用實效的積極作為。

（三）適用行政復議調解制度

《修訂草案》第34條規(guī)定，在行政復議審理中，可以按照合法、自愿的原則進行調解。該條突破了《中華人民共和國行政復議法實施條例》對調解適用范圍的限制，所有行政復議案件均可進行調解。據此，行政協議進入行政復議調解范圍。行政協議具體適用行政復議調解有兩個基本問題亟待厘清：一是行政協議復議調解的范圍問題。《修訂草案》對行政復議調解的規(guī)定隱含“應調盡調”的立法目的。但“應調盡調”并不是毫無限度的，基于行政復議之立法目的、嗣后協商余地的有限性及選擇適用調解的裁量性，行政復議機關對調解的適用仍有限度〔9〕。在行政協議中，行政優(yōu)益權通常是引發(fā)行政爭議的緣由，行政優(yōu)益權是否適用行政復議調解值得探討。傳統觀點認為行政優(yōu)益權由行政機關依其行政權單方面享有，是一種純粹的公權行為，不應適用調解。但有學者認為，行政復議調解實際上是對爭議行政行為的合法性進行調解，除無效行政行為之外，所有行政爭議都可以進行行政復議調解〔10〕。筆者贊同后一種觀點，在行政協議中，除了對行政協議無效的爭議，其他行政協議爭議（包括行政優(yōu)益權爭議）均可進行行政協議復議調解。二是行政協議復議調解的可訴性問題。在司法實踐中，行政復議調解受調解行為不可訴理論的影響而長期被誤讀。實際上，調解行為不可訴理論指向的是行政訴訟調解，行政復議調解不屬于該理論的適用范圍，目前對于行政復議調解的可訴性仍存在法律空白?！缎抻啿莅浮穼π姓妥h調解書僅規(guī)定了其具有法律效力，對該法律效力的理解決定了行政復議調解是否具有可訴性。對此，學界主要有兩種觀點：其一，行政復議調解書具有終局效力，行政復議調解因此不具有可訴性。其二，行政復議調解書效力等同于行政復議決定書，行政復議調解具有可訴性。筆者認為，行政復議機關負責行政復議調解工作，對行政復議調解書具有審查義務，行政復議調解是行政復議機關作出的行政行為，當然具有可訴性。但是考慮到行政資源的有限性，應當對提起行政訴訟的條件作一定限制。

（四）引入行政復議聽證程序

《修訂草案》的一個亮點是在行政復議中引入聽證程序。聽證程序是行政程序中的基本制度，適用領域廣泛。聽證程序可以為行政機關與行政相對人提供協商討論的平臺，其本質是一種程序制約機制，有助于保持當事人在行政過程中的交往理性。功能導向下行政協議的作用機制之一是強化意愿交流，通過凸顯行政相對人的主體地位，紓解傳統行政行為模式中當事人之間的對抗關系，從而有利于實現行政管理目標〔11〕。在行政協議復議審理中引入聽證程序，通過行政機關與行政相對人雙方的意見陳述，有利于行政復議機關直接聽取行政相對人的實質訴求，作出具有可接受性的行政協議復議決定。此外，聽證程序有效運行的關鍵在于聽證筆錄的效力，《修訂草案》對聽證筆錄的效力表述為“根據聽證筆錄，作出行政復議決定”。該規(guī)定與其他領域聽證筆錄效力保持一致，即將聽證筆錄設置為行政復議決定的依據，保障聽證程序有效運轉，提高行政復議決定的公正性。

（五）建立行政復議委員會

《修訂草案》提出建立行政復議委員會，為行政復議案件提供咨詢意見。行政復議體制改革實行的相對集中管轄體制沖擊了原有的隸屬管轄體制，使上下層級之間復議審查的部門專業(yè)性難以為繼〔12〕，建立行政復議委員會則成為行政復議審理專業(yè)性的外部保障機制。在相對集中管轄體制下，充分發(fā)揮行政復議委員會的作用，是整合有限行政資源，保證行政復議專業(yè)性與公正性的必然要求。行政協議爭議摻雜公法與私法爭議，法律適用依據復雜，一般牽涉利益重大，對行政復議人員的專業(yè)性提出了很高的要求。為此，一方面要培養(yǎng)、選拔行政復議人才，另一方面要提高行政復議委員會的參與頻率，借助專家學者的專業(yè)性，推動行政協議爭議實質性化解。咨詢意見是否具有效力是檢驗行政復議委員會參與案件審理質效的標準。《修訂草案》對咨詢意見僅作了記錄在案的規(guī)定，并未明確其效力。筆者認為，這在一定程度上增長了行政復議機關決定的隨意性。行政復議委員會由政府主導，相關行政部門與專家學者參與，其對重大、復雜的行政爭議通過充分討論而形成的咨詢意見有專業(yè)、合理的優(yōu)勢，所以，咨詢意見應當是行政復議決定的依據之一。如果因特殊情況不予采納咨詢意見，應在案卷中說明理由，進行備案歸檔，并及時告知行政相對人。

四、行政協議復議決定之完善

行政復議決定是行政復議審理的最終結果。行政協議爭議一般包括履約爭議、效力爭議和行政優(yōu)益權爭議，對這三種類型的爭議應當適用不同類型的行政復議決定，并推動行政復議決定及時有效履行。

（一）《行政復議法》中行政復議決定之缺陷

《行政復議法》規(guī)定的行政復議決定類型，在行政協議爭議中分為三種適用情形：一是在履約爭議中，行政相對人的復議請求為解除或繼續(xù)履行行政協議，適用的行政復議決定類型為變更決定或履行決定，但《行政復議法》對繼續(xù)履行決定的規(guī)定較為模糊，缺少履行決定的具體內容。二是在效力爭議中，行政相對人的復議請求為撤銷行政協議或確認行政協議無效，適用的行政復議決定類型為撤銷決定、維持決定、變更決定、確認違法決定或確認無效決定，但《行政復議法》只對前四種決定的適用情形進行了規(guī)定，未規(guī)定確認無效決定，影響了行政復議中行政協議效力體系的完善。三是在行政優(yōu)益權爭議中，行政相對人的復議請求為撤銷行政機關行使行政優(yōu)益權的行為，同時要求行政機關繼續(xù)履行行政協議。若行政機關合法行使行政優(yōu)益權，則應適用維持決定，但需要對行政相對人進行補償；若行政機關違法行使行政優(yōu)益權，則應適用變更決定或撤銷決定，并責令行政機關重新作出行政行為或由行政機關對行政相對人進行賠償。總之，對于行政協議爭議，《行政復議法》關于行政復議決定方面的規(guī)定存在諸多缺陷，《修訂草案》應在這些缺陷的基礎上對行政協議復議決定予以完善。

（二）《修訂草案》中行政協議復議決定之優(yōu)化

《修訂草案》第67條規(guī)定了行政協議履行及補償決定，對《行政復議法》關于行政協議復議決定的缺陷起到了一定的彌補作用，但由于其具有原則性，行政協議復議決定存在的不足仍有優(yōu)化空間。首先，行政協議復議決定應以變更決定與履行決定為主。在變更決定方面，應拓寬其適用范圍。與行政訴訟相比，行政復議對于行政行為的糾錯力度更大、范圍更廣，變更決定是行政復議糾錯優(yōu)勢的體現。對行政協議變更決定的適用需要明確行政復議機關能否單方變更行政協議，該問題實質上是對行政復議機關完全變更權基礎的追問。筆者認為，行政復議機關享有完全變更權，理由如下：其一，行政復議機關享有完全變更權是行政復議制度內部監(jiān)督功能的具體體現。行政機關擁有較大的自由裁量空間，行政復議機關通過完全變更權對行政機關進行行政系統內部的直接監(jiān)督，有利于督促行政機關依法行政、合理行政。其二，行政復議機關享有完全變更權的權利基礎是各級人民政府對行政機關的領導權?！吨腥A人民共和國憲法》規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府對其所屬工作部門和下級人民政府享有領導權，有權改變其不適當的決定和命令。同時，相對集中的行政復議管轄體制決定了行政復議機關是縣級以上人民政府。因此，行政復議機關有權單方變更行政協議?！缎抻啿莅浮分凶兏鼪Q定的適用范圍仍局限于不適當與適用依據錯誤，行政協議具有民事屬性，行政機關享有自由裁量權，所以變更決定應當擴大其適用范圍。在履行決定方面，應明確履行決定的具體內容，督促行政機關按照行政復議決定履行，實質性解決行政協議爭議，避免后續(xù)再次復議或提起行政訴訟。

其次，應增加行政協議確認無效決定，形成行政協議無效、可撤銷以及有效的效力體系?！缎抻啿莅浮返?5條增加了行政復議確認無效決定，行政協議在行政復議中的效力體系得以形成，但對于無效的標準仍需進一步細化。行政協議復議制度與行政協議訴訟制度的目的都是對行政相對人的合法權利進行救濟，因此，行政協議復議中的無效認定標準可以借鑒行政協議訴訟中的相關規(guī)定。在行政訴訟中，行政協議無效的認定可以準用民事合同的無效標準，也可以準用行政行為無效的標準。由于民事合同的無效標準非常完備，此處不過多探討，更為值得關注的是行政行為無效標準在行政協議中的準用。在行政訴訟中，準用行政行為無效而認定行政協議無效的標準為“重大且明顯違法”，該標準具體可以分為三個部分：一是違法的認定，即明確其中所涉及的“法”的范圍，一般而言只及于法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)。對于是否涉及規(guī)章，應當結合規(guī)章的立法目的、主旨以及所維護的公益綜合分析〔13〕。二是重大的認定，應以行政協議無效造成的損害后果以及重要性為標準。三是明顯的認定，應以一般理性人的判斷為標準。在行政復議中準用行政行為無效標準認定行政協議的效力時，可以借鑒上述行政協議訴訟中的具體認定標準。