曾慶容

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

當(dāng)前我國刑事案件審前的未決羈押率一直居高不下，夠罪即捕的做法普遍存在，實踐中強制措施的適用已然異化為以羈押為原則，非羈押為例外，這種做法使得審前的未決羈押基數(shù)大。此外，羈押強制措施的大量運用不僅明顯違背比例原則的要求，隨意限制人身自由，也存在侵害公民憲法權(quán)利的嫌疑。為了降低審前羈押率，國家出臺了少捕慎訴慎押刑事政策，作為刑事司法領(lǐng)域改革的一項重要內(nèi)容，少捕慎訴慎押對降低審前羈押率，配套落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，加強對民營企業(yè)家保護(hù)，落實刑事合規(guī)制度等均具有現(xiàn)實的意義。從實踐數(shù)據(jù)來看，最高人民檢察院在全國檢察機(jī)關(guān)組織開展了為期六個月的羈押必要性審查專項活動，一定程度上降低了審前未決羈押率，[1]但目前我國審前羈押仍然較為普遍，且專項活動的數(shù)據(jù)也僅能反映全國的平均值。專項整治活動效果尚且如此，可見在日常辦案過程中落實少捕慎訴慎押的要求存在著實踐困境。因而有必要深入分析少捕慎訴慎押刑事政策出臺背后的深層次原因，并通過少捕慎訴慎押的實現(xiàn)機(jī)制建構(gòu)來降低審前羈押率。

要實現(xiàn)少捕慎訴慎押刑事政策，需要銜接好偵檢之間的關(guān)系。羈押強制措施的適用主要是在偵查環(huán)節(jié)，最為常見的表現(xiàn)形式就是偵查階段的逮捕。在當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)推行捕訴一體改革的背景下，如何加強檢察機(jī)關(guān)對偵查的引導(dǎo)，其中就包括如何在逮捕環(huán)節(jié)實現(xiàn)偵檢的有效銜接。再如，從最高人民檢察院發(fā)布的第一批典型案例可以看出，檢察院在決定是否逮捕以及進(jìn)行羈押必要性審查時，以社會危險性作為評價的標(biāo)準(zhǔn)，[2]但在具體操作過程中由于社會危險性的抽象性，事實上承辦案件的檢察官享有了較大的自由裁量權(quán)。因此，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部如何把握逮捕的標(biāo)準(zhǔn)以實現(xiàn)少捕的政策要求也是實踐中亟待解決的問題。

二、偵檢銜接視域下推行少捕慎訴慎押的可行性證成

（一）偵查模式的轉(zhuǎn)變使得口供的重要性降低

推行少捕慎訴慎押刑事政策的直接目的是為了降低當(dāng)前的高羈押率，而我國羈押率居高不下同偵查機(jī)關(guān)的偵查模式和辦案理念有著密切的聯(lián)系。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、辦案理念的更新以及法律對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利規(guī)定的日益完備，偵查方式從傳統(tǒng)的以人為中心、圍繞著言詞證據(jù)展開轉(zhuǎn)向以物為中心、圍繞著客觀證據(jù)來展開，由實物證據(jù)來印證言詞證據(jù)是刑事司法活動發(fā)展的必然方向。在法定證據(jù)制度下，過于重視口供，羈押無疑成為了獲取口供的一大助力。偵查的目的是查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人，但圍繞著言詞證據(jù)來展開、以審前羈押為原則的偵查模式，已經(jīng)被歷史證明極易導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。[3]通過言詞證據(jù)來收集其他證據(jù)的偵查模式，很容易代入偵查人員的主觀認(rèn)識。

首先，重口供的辦案理念未得到根本改變，但口供的重要性已經(jīng)明顯下降。羈押制度設(shè)立的初衷是為了保證訴訟活動的順利進(jìn)行，在迫不得已的情況下而采取的限制被追訴人人身自由的強制措施，但在運用過程中，羈押卻容易演變?yōu)閭刹闄C(jī)關(guān)獲取口供的手段，而這實際上是羈押功能的異化。[4]隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，破案對口供的依賴已經(jīng)大大降低，并且隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實行，絕大多數(shù)案件的犯罪嫌疑人在偵查階段均已認(rèn)罪認(rèn)罰，并獲取了有罪供述，且認(rèn)罪認(rèn)罰后社會危險性已經(jīng)大大降低。對不認(rèn)罪的案件，偵查機(jī)關(guān)也可以通過取證手段的進(jìn)步和發(fā)展，在零口供的情況下破案，通過羈押來獲取口供的需求同樣大大降低。

其次，關(guān)于證據(jù)收集的先后順序，有學(xué)者提出我國對證據(jù)的審查判斷應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)橛勺C到供，以供印證。即在審查判斷證據(jù)時應(yīng)當(dāng)先從客觀證據(jù)入手，因為客觀證據(jù)較為穩(wěn)定，客觀性強，證明力也更高，以期通過改變審查判斷證據(jù)的順序扭轉(zhuǎn)口供中心主義，引導(dǎo)偵查活動。[5]但是筆者并不認(rèn)同，恰恰是因為偵查階段奉行口供中心，以口供為線索來搜集其他證據(jù)而出現(xiàn)了以羈押為原則。在這種偵查模式之下，檢察院、法院在審查判斷證據(jù)之時，反倒采取相反的做法，先審查客觀證據(jù)，防止受到口供先入為主的影響，在客觀證據(jù)就是由口供取得的情況下，這種做法并無實質(zhì)意義。因此目前很難通過改變法院、檢察院審查判斷不同類型證據(jù)的先后順序來影響偵查中對證據(jù)的獲取，在當(dāng)前三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)的流水作業(yè)模式仍未得到實質(zhì)性改變的情況下，[6]單單改變后面審查程序的步驟，恐難以影響偵查方式的變革。筆者贊同對證據(jù)的審查判斷應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的由供到證，轉(zhuǎn)變?yōu)橛勺C到供，以供印證，這是訴訟程序規(guī)范化、進(jìn)步化的必然要求。但筆者認(rèn)為要轉(zhuǎn)變這種模式，首先得從偵查入手，偵查人員首先要轉(zhuǎn)變觀念，拋棄傳統(tǒng)的重口供傾向，善于運用科技手段，創(chuàng)新證據(jù)的收集方式，注重對客觀證據(jù)的收集，敢于在零口供下辦案。當(dāng)然在某些特殊類型的案件中，可能不存在太多的客觀證據(jù)，在言詞證據(jù)中，對口供也應(yīng)當(dāng)保持慎重的態(tài)度。因此，只有當(dāng)偵查階段轉(zhuǎn)變偵查模式，為由證到供創(chuàng)造條件，口供的重要性才能得到降低，進(jìn)而降低審前羈押率，同時實現(xiàn)羈押措施功能的回歸。

（二）犯罪趨勢變化明顯，我國已經(jīng)進(jìn)入輕罪時代

近20 年來，我國犯罪總數(shù)在不斷增長，其中嚴(yán)重暴力犯罪絕對數(shù)量的下降和輕罪案件數(shù)量的上升，標(biāo)志著我國已經(jīng)進(jìn)入了輕罪時代。在輕罪時代，對犯罪的刑罰打擊力度相應(yīng)降低，社會容忍度相應(yīng)提高。[7]輕微刑事犯罪案件數(shù)量的增加，為少捕慎訴慎押的適用提供了契機(jī)。犯罪總量不斷增加，輕罪數(shù)量不斷上升的現(xiàn)狀使得懲罰犯罪的急迫性得到了降低，懲罰犯罪的方式也更加趨于多元化，同時也更加關(guān)注被害人的感受與社會關(guān)系的修復(fù)，恢復(fù)性司法理念得以興起。[8]16-18在輕罪時代的大背景下，司法實踐中貫徹少捕慎訴慎押有著以下意義：首先，輕罪案件數(shù)量的激增導(dǎo)致國家在治理犯罪中花費的成本增加，如果還是按照之前夠罪即捕的做法，將會導(dǎo)致看守所人滿為患。相反，在辦案中適用少捕慎訴慎押，可捕可不捕的不捕，將大大降低審前的羈押率。其次，這些輕微刑事案件的嫌疑人，往往社會危險性低，如果將其關(guān)押在看守所，反而會出現(xiàn)看守所在押犯罪嫌疑人之間互相傳授犯罪方法，不利于犯罪的特別預(yù)防。最后，輕微刑事案件如果一律追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，往往影響其達(dá)成和解的積極性，在這種類型的案件中，被害人往往傾向于同犯罪嫌疑人達(dá)成和解，適用少捕慎訴慎押，更有利于社會關(guān)系的修復(fù)。

雖然我國進(jìn)入了輕罪時代，但是強制措施的適用率仍然沒有明顯的變化。有學(xué)者對303 萬份判決書進(jìn)行實證分析，在2013 年-2017 年，我國非羈押強制措施的適用率雖然有輕微上升，但仍沒有顯著變化。在審前階段，仍然以羈押為原則，以非羈押為例外，羈押率仍然處于高位運行。這也反映出偵查同強制措施之間存在著極大的聯(lián)系，辦案中仍然注重口供的收集。而犯罪嫌疑人一旦被逮捕，即意味著將被判處實體刑罰。[4]同時也有學(xué)者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，雖然目前我國非羈押率得到提升，很大的原因在于“醉駕入刑”。因為刑法的修改，將醉酒駕駛等輕微刑事案件納入刑法的調(diào)整范圍，導(dǎo)致刑事案件總數(shù)激增，進(jìn)而出現(xiàn)非羈押率上升的泡沫。[9]通過上述分析可以看出，雖然我國輕罪案件在刑事案件中所占的比重在不斷上升，使得刑事犯罪結(jié)構(gòu)得到根本性變化，但審前的羈押率仍然居高不下。因而有必要重新明確強制措施的功能定位，推動少捕慎訴慎押的適用，改變我國當(dāng)下不合理的審前羈押現(xiàn)狀。

（三）科技水平的發(fā)展使得非羈押成為可能

如前所述，我國實務(wù)中奉行口供中心主義，傾向于運用強制措施來限制犯罪嫌疑人人身自由從而獲取口供的做法，實質(zhì)上有著深厚的社會根源，受到當(dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)以及科技水平的限制。以往科技水平低，缺乏對物證等客觀證據(jù)的收集能力，往往只能通過口供來發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)，同時由于缺乏對犯罪嫌疑人的有效監(jiān)管，一旦采取取保候?qū)彽确橇b押措施，犯罪嫌疑人存在很大的逃跑和再犯罪的風(fēng)險。在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)面臨著維穩(wěn)和破案的雙重壓力，使得逮捕成為了偵查機(jī)關(guān)控制嫌疑人，獲得證據(jù)的有效手段。隨著當(dāng)下科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，物證檢驗、鑒定能力的提升，很多案件可以做到零口供下辦案，同時電子腳鏈、非羈碼等新的科技手段運用于取保候?qū)彽姆缸锵右扇吮O(jiān)管，[10]使得犯罪嫌疑人可以在未被羈押的情況下處于公安司法機(jī)關(guān)的監(jiān)管之下，社會危險性得以降低。非羈碼等新的科技手段運用，能夠使逮捕功能實現(xiàn)回歸，在不捕同樣可以實現(xiàn)羈押的功能時，辦案機(jī)關(guān)當(dāng)然會更傾向于不捕。概言之，科技水平的提升為推動少捕慎訴慎押提供了技術(shù)支持。

因此，筆者認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)不愿意主動適用取保候?qū)彽确橇b押強制性措施，主要是在于兩個方面，首先，害怕犯罪嫌疑人一旦人身自由解除限制，會出現(xiàn)逃避刑事追訴、妨礙證人作證、毀滅偽造證據(jù)等妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為。其次，拘留、逮捕等強制措施能夠保障證據(jù)的收集和固定，同時也能防止互相串供，減少審判階段的翻供率。在科技水平不斷發(fā)展的當(dāng)下，上述問題都能得到很好的解決，在非羈押措施同樣能夠保障既有目標(biāo)實現(xiàn)的情況下，偵查機(jī)關(guān)也會更加愿意適用取保候?qū)彽确橇b押強制措施。當(dāng)然，這里所說的只是在符合適用非羈押強制措施條件的情況下，對于符合逮捕條件的以及可能判處十年以上有期徒刑的案件，應(yīng)當(dāng)予以逮捕，這是從社會危險性角度的考慮，同科技因素?zé)o關(guān)。所以通過上述分析，我們可以得出科技水平的發(fā)展在輕微刑事案件羈押率降低中發(fā)揮著不可忽視的作用。

（四）同檢察院履行主導(dǎo)地位相契合

《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》 進(jìn)一步明確了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)地位。因此，從發(fā)揮監(jiān)督機(jī)關(guān)性質(zhì)和主導(dǎo)作用的角度，推動少捕慎訴慎押的落實，檢察機(jī)關(guān)有著切實的動力。首先，我國刑事案件的未決羈押率非常高，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中不僅行使著國家追訴機(jī)關(guān)的職能，同時也監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的偵查行為，處理犯罪嫌疑人的申訴和控告，維護(hù)嫌疑人的合法權(quán)利，承擔(dān)著準(zhǔn)司法官的角色。這要求檢察院在審查逮捕中需要保持一定的中立地位，客觀地審查嫌疑人是否符合逮捕的條件。其次，推動少捕慎押也有利于發(fā)揮公訴引導(dǎo)偵查的功能，通過檢察機(jī)關(guān)提前介入偵查活動，用公訴的標(biāo)準(zhǔn)來引導(dǎo)公安偵查，可以一定程度上摒棄傳統(tǒng)的唯口供中心主義的做法，同時也有利于樹立檢察機(jī)關(guān)的地位和權(quán)威。最后，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革中，對是否認(rèn)罪等問題基本上都在檢察院簽訂認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的時候進(jìn)行了確定，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然具有推動少捕慎訴慎押落實的動力。

事實上，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，犯罪嫌疑人同檢察機(jī)關(guān)是一種合作性質(zhì)的模式。[11]在這種模式中，對嫌疑人是否認(rèn)罪問題已經(jīng)沒有爭議，犯罪嫌疑人的社會危險性已經(jīng)明顯降低，因此檢察機(jī)關(guān)也愿意對其采取變更強制措施的做法。隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推進(jìn)，我國絕大多數(shù)案件都適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，而在這些認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，絕大多數(shù)都是判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件，推動少捕慎押是同認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相配套的一套舉措，可以將是否認(rèn)罪認(rèn)罰，是否賠償達(dá)成和解協(xié)議作為適用不逮捕的依據(jù)，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕和認(rèn)罪認(rèn)罰中的主導(dǎo)作用。

三、偵檢銜接視域下少捕慎訴慎押的適用問題

少捕慎訴慎押刑事政策具體表述為在刑事訴訟中對可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，但在刑事訴訟活動中如何具體適用，卻沒有可操作性的規(guī)定，適用少捕慎訴慎押的主體和范圍需要進(jìn)一步明確。

（一）適用的主體明確

關(guān)于少捕慎訴慎押的主體。少捕慎訴慎押是最高人民檢察院主推的旨在降低審前羈押率的改革措施。對于慎訴，我國采取起訴法定主義為主，輔之以起訴便宜主義，檢察院作為我國唯一的公訴機(jī)關(guān)，對于起訴享有一定的自由裁量權(quán)，因此對可訴可不訴的不訴，屬于檢察院起訴裁量權(quán)的范圍，檢察院作為慎訴原則的主體自然沒有爭議。逮捕可以分為提起逮捕權(quán)、審查批捕權(quán)和決定逮捕權(quán)，對于審前羈押通常是指偵查階段公安機(jī)關(guān)提起逮捕和檢察院審查批捕。要貫徹少捕的原則，檢察機(jī)關(guān)可以從嚴(yán)把握逮捕的適用標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化對于社會危險性標(biāo)準(zhǔn)的判斷，以降低逮捕率，因此少捕的主體在于檢察院并不存在太大的爭議。[12]112

但也有觀點認(rèn)為，在我國目前流水作業(yè)式模式尚未得到根本改變的情況下，由檢察機(jī)關(guān)積極推進(jìn)的少捕慎訴的貫徹，通過嚴(yán)格控制批捕和羈押必要性審查來降低羈押率的影響或為有限。[13]也有學(xué)者對此持相同觀點，認(rèn)為在偵查權(quán)的體系中，除了自偵案件之外，由檢察機(jī)關(guān)扮演主導(dǎo)的角色是不可能的。[14]因此試圖通過對逮捕的審查來影響偵查，作用很小，對公安機(jī)關(guān)提請的批捕，希望通過逮捕審查來降低不符合條件的嫌疑人，還需要實踐的檢驗?；蛟S從公安機(jī)關(guān)內(nèi)部入手，更能在偵查階段降低審前羈押率，繼而有學(xué)者主張從源頭上降低強制措施的適用，應(yīng)當(dāng)從偵查機(jī)關(guān)入手，檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)推動少捕慎押可能只是一廂情愿，公安機(jī)關(guān)對不符合條件的案件不提交逮捕申請，嚴(yán)格適用逮捕的條件標(biāo)準(zhǔn)才是治本之策。

筆者不贊同以偵查主導(dǎo)的做法來降低逮捕率的觀點。首先偵查機(jī)關(guān)對逮捕行使的是申請權(quán)，偵查機(jī)關(guān)申請逮捕的數(shù)量降低，確確實實會導(dǎo)致逮捕數(shù)量的減少，進(jìn)而降低逮捕率。但是從懲罰犯罪的角度，公安機(jī)關(guān)具有維穩(wěn)和獲取口供的雙重動力。在目前司法實踐中，公安機(jī)關(guān)遇到但凡符合逮捕條件的案件，都會申請逮捕，將降低逮捕率，推動少捕慎訴落實的主體責(zé)任寄托在公安機(jī)關(guān)身上，缺乏可行性。其次，公安機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，在偵查階段的偵查內(nèi)容、手段都不對外公開，犯罪嫌疑人知情權(quán)受到限制，辯護(hù)權(quán)無法全面地介入，公安機(jī)關(guān)很難為了犯罪嫌疑人的權(quán)利考慮而不提出逮捕的申請。相反，在沒有更好選擇的情況下，檢察院作為適用少捕慎訴押的主體是有現(xiàn)實合理性的，首先，檢察院具有法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的屬性，對審查認(rèn)為不符合逮捕條件的案件可以做出不批捕決定；其次，檢察官可以將少捕慎訴慎押同認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相結(jié)合，將認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)一步明確為社會危險性降低的標(biāo)準(zhǔn)而做出不逮捕的決定；最后，由檢察院作為適用該刑事政策的主體，可以為控辯雙方提供一個就是否適用逮捕發(fā)表意見的平臺。雖然目前來看少捕慎訴慎押在適用過程中發(fā)揮作用有限，尤其是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革以來，羈押率沒有得到明顯的變化。但降低羈押率需要一個過程，同樣需要公檢法三機(jī)關(guān)的積極配合，應(yīng)當(dāng)看到近年來檢察院在少捕慎訴方面做出的積極努力，由檢察院作為推動少捕慎訴慎押的主體，在當(dāng)下是具有合理性的。

（二）適用的范圍明確

關(guān)于該刑事政策的適用范圍。主流觀點認(rèn)為，少捕慎訴慎押應(yīng)該適用于所有類型的刑事案件。[15]也有學(xué)者認(rèn)為，對于少捕，基于是強制措施，不具有懲罰性，以保障訴訟活動順利進(jìn)行為目的，以社會危險性為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用于所有類型的案件。但對于慎訴，目前法律規(guī)定了酌定不起訴，主要適用于輕微刑事案件，屬于檢察院自由裁量權(quán)的范圍，如果將慎訴適用于所有刑事案件，必然會打破酌定不起訴設(shè)置的范圍，使得公眾懷疑檢察院做出不起訴決定的公正性，損害檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威，增大檢察院做出不起訴決定的壓力。[12]112-113因此，這種觀點認(rèn)為慎訴的范圍應(yīng)當(dāng)限制在可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件。

筆者認(rèn)為，作為指導(dǎo)刑事訴訟活動的刑事政策，在適用中應(yīng)當(dāng)參照基本原則的要求，貫穿于刑事訴訟活動的始終，自然不應(yīng)當(dāng)對適用的范圍有所限制。對于所有類型的案件，原則上都應(yīng)當(dāng)貫徹少捕慎訴慎押的基本要求，能不捕的不捕，促進(jìn)社會關(guān)系的修復(fù)，降低審前羈押率。少捕慎訴適用于所有類型案件，是相較于之前對于逮捕的標(biāo)準(zhǔn)把握較寬，羈押必要性審查流于形式，在提起公訴環(huán)節(jié)對證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)把握較寬，能起訴的一律起訴的做法而言的，將該刑事政策適用于所有類型的刑事案件具有現(xiàn)實意義。雖然適用于所有類型案件，但實際操作中的重點仍然應(yīng)該在認(rèn)罪認(rèn)罰的輕微刑事案件。這些案件往往判處三年以下有期徒刑，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，社會危險性降低，做到少捕，首先應(yīng)當(dāng)從這些案件入手。同時對于未成年人犯罪和企業(yè)涉嫌刑事犯罪但已經(jīng)進(jìn)行合規(guī)整改的，也應(yīng)當(dāng)慎重適用強制措施，慎重行使國家公訴權(quán)。此外，酌定起訴案件是適用少捕慎訴的主戰(zhàn)場。這種類型的案件，如何把握慎訴，不同的檢察官在把握時往往有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，可能會出現(xiàn)案情相似的案件，不同的檢察機(jī)關(guān)做出了截然不同的處理決定。因此，對這種類型的案件，對辦案的正確與否不能一概而論。同時，酌定起訴案件按照少捕慎訴慎押的要求，可訴可不訴的不訴，不訴又可能面臨著社會公眾對檢察院不起訴決定的質(zhì)疑，如若起訴卻無可厚非，于情與法都符，面臨的社會壓力小，在這種情況下如何做到不訴或者說慎訴，是檢察機(jī)關(guān)目前面臨的一個重大考驗。

那么可能有人會問，明確該刑事政策的適用范圍有什么意義呢？筆者認(rèn)為明確少捕慎訴慎押的適用范圍有著如下的作用。首先在少捕慎訴慎押剛剛推行之初，實務(wù)人士在具體適用案件過程中可能難以準(zhǔn)確把握其要求，明確案件的適用范圍可使得偵查人員、檢察人員在辦理案件過程中明確適用的重點；其次對于犯罪嫌疑人、辯護(hù)人而言，明確其適用范圍可以在檢察院批捕環(huán)節(jié)和申請羈押必要性審查時，基于少捕慎訴慎押的要求提出有針對性的辯護(hù)意見，說服檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)徎蜃兏鼜娭拼胧?；最后，明確其適用的范圍，重點適用于認(rèn)罪認(rèn)罰的輕微刑事案件、未成年人刑事案件、企業(yè)涉嫌刑事犯罪案件，一方面可使得實踐中各地有針對性的探索特殊類型案件適用該刑事政策的具體規(guī)則和有益經(jīng)驗，另一方面也方便立法者在總結(jié)各地有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定統(tǒng)一的具體規(guī)則，明確少捕慎訴的具體指標(biāo)、方法、法律后果等，從而使得少捕慎訴慎押真正落到實處，降低審前羈押率，推動社會關(guān)系的修復(fù)，促進(jìn)社會綜合治理。

應(yīng)該看到，少捕慎訴應(yīng)當(dāng)著重適用于中間多數(shù)，即可捕可不捕中適用不捕的案件。對于符合逮捕要件，存在嚴(yán)重社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，在我國法律尚未修改逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，不符合適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押替代措施的情形，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。這并不是少捕慎訴慎押刑事政策所調(diào)整的對象，且實踐中也不存在靈活操作的空間，只能希冀于立法者對于社會治理、人權(quán)保障等方面認(rèn)識的進(jìn)一步提升，逐步提高逮捕的適用門檻。目前需要分析的主要是在社會危險性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)知存在差異的情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人認(rèn)為不存在社會危險性或者因認(rèn)罪認(rèn)罰社會危險性顯著降低，不會出現(xiàn)妨礙訴訟活動順利進(jìn)行的情形，而偵查人員、檢察人員認(rèn)為存在社會危險性的這部分案件。這部分案件是否存在社會危險性因為控辯雙方存在爭議，實際上就成了檢察院裁量權(quán)的范圍。檢察院如何平衡好追訴犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系，實現(xiàn)可捕可不捕的不捕，則是值得我們深入研究的問題。

四、偵檢銜接視域下少捕慎訴慎押實現(xiàn)機(jī)制構(gòu)建

目前關(guān)于少捕慎訴慎押的規(guī)定比較粗糙，雖然檢察機(jī)關(guān)正在積極推動少捕慎訴慎押的實踐探索，但還未體系化地調(diào)動起公檢法三機(jī)關(guān)的積極性，同時一些探索也在以試點的形式進(jìn)行，沒有形成全國的經(jīng)驗。筆者認(rèn)為，要想真正落實少捕慎訴慎押，應(yīng)當(dāng)建立以檢察權(quán)為主導(dǎo)、偵檢協(xié)調(diào)一致的監(jiān)督體系，可以從下面三個方面來展開。

（一）轉(zhuǎn)變辦案理念

正如前文所分析的，我國強制措施實踐異化的重要原因在于偵查人員的辦案理念沒有得到更新，僅僅將強制措施的適用視為偵查的手段，而沒有看到強制措施中的人權(quán)保障屬性。為此，需要重新理解強制措施的功能。強制措施實際上具有雙重屬性，其一是為了懲罰犯罪的需要，對符合羈押條件的犯罪嫌疑人予以先行限制人身自由，另一方面是保障人權(quán)的要求，羈押的適用需要執(zhí)行比例原則的要求，僅在迫不得已的情形下方可適用，即審前羈押應(yīng)當(dāng)是例外。因此，強制措施應(yīng)當(dāng)是包括羈押強制措施和非羈押替代性措施，而在運用中以羈押為例外，以非羈押為原則才符合現(xiàn)代法治理念的基本要求?；诖耍獙崿F(xiàn)少捕慎訴慎押，需要改變辦案人員的辦案理念，增強其在辦案中的人權(quán)保障意識。辦案思維應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從傳統(tǒng)的流水線作業(yè)的塊狀思維轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫徟袨橹行牡恼w思維，在適用強制措施時，首要的考慮并非是案件是否符合夠罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是犯罪嫌疑人的人身危險性。例如在偵查階段，對于可能判處三年以下有期徒刑或者認(rèn)罪認(rèn)罰社會危險性降低的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動采取取保候?qū)彽确橇b押強制措施；在審查批捕環(huán)節(jié)，檢察院應(yīng)當(dāng)首先考慮采取取保候?qū)徥欠駮l(fā)生社會危險性，從嚴(yán)把握批準(zhǔn)逮捕的標(biāo)準(zhǔn)；在審查起訴階段，進(jìn)行羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)主動地對逮捕條件的變化做出評估，在保障訴訟活動順利進(jìn)行的同時，盡可能地采取非羈押的方式控制嫌疑人，而非相反。

值得說明的是，偵查和審查起訴階段辦案人員的辦案理念存在著明顯的區(qū)別。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)具有行政機(jī)關(guān)的屬性，且同時承擔(dān)著破案的任務(wù)，在偵查過程中天然帶著有罪推定的傾向是無可厚非的。偵查階段的主要任務(wù)就是查獲犯罪嫌疑人和查明案件事實固定證據(jù)，懲罰犯罪的角色定位大過對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，因而要求偵查機(jī)關(guān)在偵查階段自覺地做到對犯罪嫌疑人人權(quán)保障，減少羈押強制措施的適用率，一定程度上有強人所難的嫌疑。本文所主張的偵查人員需轉(zhuǎn)變辦案理念，主要是針對實踐中部分拘留、逮捕的案件在適用過程中，事實上犯罪嫌疑人并沒有達(dá)到適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件，但在具體的適用過程中卻由偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查需要來決定等違法情形而言的。這就需要偵查人員在具體辦理案件中樹立依法辦案的理念，將強制措施的適用明確在法律規(guī)定的條件范圍內(nèi)。而檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中具有雙重屬性，一方面是公訴機(jī)關(guān)，另一方面又是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。因此在審查批捕環(huán)節(jié)和審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮在少捕慎訴慎押中的主導(dǎo)作用，加強對偵查階段的引導(dǎo)，除了要嚴(yán)格把握強制措施的適用條件之外，還要承擔(dān)羈押必要性審查的任務(wù)，對于已經(jīng)羈押但條件發(fā)生變化或者錯誤羈押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)及時釋放或者變更強制措施，保護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，進(jìn)一步降低審前的羈押率。

（二）建立科學(xué)合理的考核指標(biāo)

考核指標(biāo)是辦案人員的指揮棒，有學(xué)者經(jīng)典地將其概括為“從某種意義上看，有什么樣的考核評價機(jī)制，就有什么樣的法官行為方式，特別是有什么樣的裁判方式，從而決定了有什么樣的司法形態(tài)”。[16]例如在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，雖然“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定了對認(rèn)罪認(rèn)罰的案件應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用羈押強制措施，但在2016 年-2017 年間，在某些地區(qū)辦理的認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，逮捕率仍高達(dá)96%。認(rèn)罪認(rèn)罰雖然作為批準(zhǔn)是否逮捕時的考量因素，但并不會因為認(rèn)罪認(rèn)罰而必然對被追訴人取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。[17]認(rèn)罪認(rèn)罰的案件仍然逮捕率很高，這也意味著在具體實踐中，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰是重要的參考因素，卻不是在逮捕時適用不起訴或者不逮捕的決定性因素。再如在適用少捕慎訴慎押過程中，需要辦案人員做到可捕可不捕的不捕，可訴可捕訴的不訴，但是在制訂考核標(biāo)準(zhǔn)時，如何來進(jìn)一步把握證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如何進(jìn)一步來把握社會危險性條件，面對可捕可不捕的時候，制訂怎樣的制度可以讓偵查人員勇于作出取保候?qū)彽臎Q定，激勵檢察官勇于做出不捕的決定，怎么樣才可以認(rèn)為不起訴更有利于維護(hù)嫌疑人和被害人的權(quán)益，促進(jìn)社會關(guān)系的修復(fù)。[18]在偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有強烈的追訴愿望且目前以逮捕率，成功起訴率作為考核指標(biāo)的當(dāng)下，辦案人員如何頂住壓力，作出不羈押的決定，是對辦案人員勇氣魄力的考驗。目前能夠看到的典型案例可能或多或少有其他因素介入，當(dāng)下機(jī)制是不是可以得出檢察官在符合條件的情況下會慎重起訴，乃至于做出不起訴的決定仍然存疑。因此要讓檢察官更加慎重地來把握各種條件，慎重地做出不起訴決定，除了自上而下運動式地給予各地檢察院不起訴的指標(biāo)外，仍然需要改革考核指標(biāo)，讓檢察官自發(fā)地基于事實和證據(jù)，做出不起訴的決定，偵查機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)如此。

關(guān)于考核評價指標(biāo)，最高人民檢察院已經(jīng)認(rèn)識到該問題并就內(nèi)部考核機(jī)制改革進(jìn)行了有益探索。例如在評判審查逮捕和審查起訴案件質(zhì)量時，不能僅僅以犯罪嫌疑人是否已經(jīng)構(gòu)成犯罪，逮捕和提起公訴是否造成錯案，文書、流程是否合乎規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)評判辦理效果，而要重視評判是否踐行了少捕慎訴慎押刑事司法政策，是否有逮捕和起訴的必要，是否有利于化解社會矛盾、促進(jìn)社會和諧。在此基礎(chǔ)之上，各地檢察院也在做著積極的探索，例如安徽省檢察院探索建立危險性評估表，對犯罪嫌疑人或被告人的犯罪性質(zhì)、量刑情節(jié)，以及個人性格特征、罪前罪中罪后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行綜合分析，通過標(biāo)準(zhǔn)化的評分方式，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否適用社會危險性條件。上述做法事實上是將羈押的標(biāo)準(zhǔn)具體化，使其具備客觀性①參見最高人民檢察院微信公眾號：羈押方式變更，涉案人命運因此改變，2022 年3 月1 日上傳。。

因此除了需要明確強制措施的適用應(yīng)當(dāng)以非羈押替代性措施為原則，以羈押為例外，更應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的制度，使得適用羈押比非羈押替代性措施在程序上更加復(fù)雜，建立合理的考核指標(biāo)，讓辦案人員更加愿意去適用取保候?qū)彽确橇b押替代性措施，而不是相反。對此，首先需要我們優(yōu)化質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)，摒棄以數(shù)量指標(biāo)為核心的考核評價體系，增加當(dāng)事人評價、社會效果等考核指數(shù)，[19]使得考核指標(biāo)多元化，不以逮捕率、起訴成功率作為唯一指標(biāo)。

（三）重新明確逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)

1.降低逮捕標(biāo)準(zhǔn)。如何落實少捕慎訴慎押，可行的路徑是降低逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主流觀點認(rèn)為，目前我國逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，沒有體現(xiàn)訴訟程序的遞進(jìn)性，將逮捕、起訴、審查均按照案件事實清楚、證據(jù)確實充分來進(jìn)行審查，不符合訴訟活動基本規(guī)律，同時也不能體現(xiàn)正當(dāng)程序原則所要求的刑事訴訟的程序應(yīng)當(dāng)是一種跨欄式賽跑的設(shè)計，即后一道程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對之前程序的制約。逮捕過高的證明標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致提起公訴、審判流于形式，逮捕變成了判處實體刑罰的預(yù)演。[20]由于我們國家逮捕、公訴和定罪之間的證明標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行區(qū)分，使得逮捕的條件人為地拔高至定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，[21]既然證明標(biāo)準(zhǔn)高，那么結(jié)果必然導(dǎo)向逮捕后無人過問，羈押必要性審查流于形式。

2019 年捕訴一體改革之后，逮捕服務(wù)于起訴，一定程度上使得是否逮捕根據(jù)公訴的需要而定，而非社會危險性的程度來決定。通過公訴引導(dǎo)偵查、審查批捕的程序，以公訴的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否需要逮捕，實質(zhì)上間接地提高了逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，使得事實上是否構(gòu)成犯罪成了決定是否逮捕的要求，從而出現(xiàn)實踐中夠罪即捕的做法。逮捕權(quán)和公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行混淆，逮捕權(quán)具有司法權(quán)的屬性，而公訴權(quán)則是檢察機(jī)關(guān)體現(xiàn)的國家追溯職能的體現(xiàn)，[22]二者具有不同的權(quán)利屬性，不能用公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)來約束逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此無論是法律規(guī)定上還是實務(wù)操作中都應(yīng)當(dāng)降低逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)。

或許有人會問，逮捕標(biāo)準(zhǔn)的降低是否會導(dǎo)致更多的案件涌入逮捕程序，提高羈押率？筆者認(rèn)為并不存在上述擔(dān)心。逮捕標(biāo)準(zhǔn)的降低并不會降低逮捕適用的門檻，當(dāng)前高羈押率的現(xiàn)狀更多的是逮捕功能的異化，而非逮捕的門檻設(shè)置過低。實現(xiàn)少捕慎訴慎押，同樣需要降低逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，降低證明標(biāo)準(zhǔn)同降低逮捕率之間不存在沖突，在我國臺灣地區(qū)，對羈押三要件的證明標(biāo)準(zhǔn)，采取的是自由證明，尚不妨礙審前的低羈押率。相反，逮捕標(biāo)準(zhǔn)的降低是訴訟活動科學(xué)化的必經(jīng)之路。

2.細(xì)化社會危險性條件審查。明確社會危險性條件為核心來判斷是否需要逮捕，是貫徹少捕原則的分水嶺。在什么情形下不應(yīng)該繼續(xù)羈押，核心在于社會危險性是否降低，而非預(yù)期刑罰的輕重。但是在實際的羈押必要性審查過程中，卻可能以存在超期羈押為由變更強制措施，比如吉林遼源王成忠案②參見中國新聞周刊微信公眾號：吉林法官王成忠羈押三年取保：無法接受對自己的有罪指控，2020 年9 月3 日上傳。。因此，檢察院在審查批捕和羈押必要性審查中，應(yīng)當(dāng)圍繞著社會危險性條件來展開，但社會危險性的判斷同樣具有主觀性。有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)通過強化逮捕的社會危險性審查，進(jìn)而倒逼了公安機(jī)關(guān)提高報捕的標(biāo)準(zhǔn)，是羈押率下降的決定性因素。[1]相反的觀點則認(rèn)為，實踐中公安機(jī)關(guān)提起逮捕并不注重對社會危險性證據(jù)的收集，導(dǎo)致檢察官很難通過客觀證據(jù)判斷是否有社會危險性，社會危險性條件的細(xì)化對降低審前羈押率的影響十分有限。[23]筆者認(rèn)為，要降低逮捕率，必須圍繞著社會危險性條件來展開，才符合強制措施適用的目的。因此，應(yīng)當(dāng)將社會危險性條件予以細(xì)化并說明逮捕的理由，犯罪嫌疑人、辯護(hù)人可以據(jù)此根據(jù)羈押條件的變化來申請強制措施的變更，細(xì)化社會危險性條件，使主觀的證明標(biāo)準(zhǔn)客觀化，才是降低逮捕率的可行路徑。

五、結(jié)論

總而言之，少捕慎訴慎押作為刑事政策，提供的還是一個方向性的規(guī)定。雖然在刑事訴訟法中規(guī)定了逮捕的審查程序，同時最高檢、公安部也在各自的辦案規(guī)定中明確了少捕慎押的內(nèi)容，但是規(guī)定的仍然過于原則，缺少確切可行的規(guī)則。在我國各地法治水平發(fā)展不一致，公安司法機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)且仍然是具有追訴犯罪傾向的當(dāng)下，要做到可捕可不捕的不捕可能尚無法達(dá)到該刑事政策所預(yù)想的效果。應(yīng)當(dāng)看到，隨著我國犯罪數(shù)量不斷增多，刑事案件將逐漸呈現(xiàn)輕刑化的發(fā)展趨勢，少捕慎訴慎押是未來發(fā)展的必然方向。因此，我們應(yīng)當(dāng)在刑事政策的基本要求之下，構(gòu)建一套偵檢協(xié)調(diào)一致，檢察院主導(dǎo)的少捕慎訴慎押體系。通過規(guī)則體系的構(gòu)建更好地調(diào)動起辦案機(jī)關(guān)的積極性，發(fā)揮現(xiàn)有制度的功能，推動少捕慎訴慎押刑事政策真正落到實處，降低審前的羈押率。