● 劉文釗/文

一、放貸生利型受賄犯罪的法律適用爭議

［案例一］趙某系甲縣縣委書記，因工作原因與周某相識。2012年5月，周某向趙某提及自己準備開設典當行。數(shù)月后，趙某提出希望將自有資金人民幣100萬元投入周某準備開設的典當行中獲取利息。周某告知因未獲審批，典當行沒有設立，自己不需要借款。但趙某執(zhí)意向周某個人賬戶轉款，并要求按照年利率20%計算利息，1年期滿后再協(xié)商如何歸還。其間，趙某為周某的房地產(chǎn)公司獲取土地提供幫助。1年后，趙某要求支付利息，周某迫于需要趙某幫助協(xié)調(diào)房地產(chǎn)開發(fā)相關事項，同意每年按期支付利息。直至案發(fā)，趙某共計獲得利息120萬元。

［案例二］錢某在擔任某縣公安局局長期間，利用職務上的便利，為某小額貸款公司謀取利益。該小額貸款公司長期對外拆借資金，按照借款數(shù)額、期限等因素決定拆借利率。為了獲得錢某的幫助，該公司實際控制人吳某提出以年利率40%向錢某借款100萬元，錢某同意并支付本金。直至案發(fā)，錢某共獲得利息260萬元。經(jīng)查，該公司同等情況下對外借款利率為20-24%。

［案例三］李某在擔任某縣規(guī)劃局局長期間，利用職務上的便利，為某房地產(chǎn)公司提供幫助。2015年，該房地產(chǎn)公司為了繼續(xù)開發(fā)樓盤，開始對外借款。按照借款數(shù)額、期限的不同，利率分別為10%、12%、15%。李某得知后，找到該公司老板王某出資100萬元，并約定按照15%計息。2017年，李某將借款本金及利息共計130萬元取回。

上述案例的共同之處在于國家工作人員通過對外放貸的方式獲取利益?，F(xiàn)有司法解釋并未規(guī)定此類受賄形式的定罪規(guī)則，具有相似性的是以“借”為名義收受賄賂［1］參見《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第3條第6款規(guī)定的“以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定”。和以委托理財為名收受賄賂［2］參見“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定的“關于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題”。兩種情況。不同的是，以“借”為名型受賄中，國家工作人員是借款人，獲得的是“本金”；放貸生利型受賄中，國家工作人員是出借人，獲得的是利息。委托理財型與放貸生利型受賄的區(qū)別在于是否承擔投資風險。正常的投資收益具有不確定性，存在投資失敗風險。委托理財型受賄中，受賄人自擔投資風險，行賄人補償損失的部分應當認定為受賄數(shù)額；放貸生利型受賄中，受賄人不承擔該風險，即便行賄人使用借款本金投資失敗，自行補償?shù)膿p失也不應當計入受賄數(shù)額。放貸生利型受賄犯罪不能完全適用上述兩種類型的定罪規(guī)則，產(chǎn)生了法律適用的爭議。

二、放貸生利型受賄犯罪的認定規(guī)則

在放貸生利型受賄犯罪中，國家工作人員并非直接收受他人財物，而是以支付本金的方式獲得利息，為受賄行為披上了一層“合法的外衣”，具有隱蔽性和迷惑性，存在著無罪論和有罪論的爭議。無罪論認為，只要出于雙方的意思自治，國家工作人員支付了借款本金，就形成了真實的借貸關系，無論是否超過正常的民間借貸利率，都不應當認定為受賄犯罪。［3］參見趙慧：《放貸生利型受賄行為的司法認定》，載彭東主編：《刑事司法指南》（總第53集），法律出版社2013年版，第1-6頁。有罪論認為，由于公權力因素的存在，借款雙方并非平等民事主體，這種行為仍然具有權錢交易的本質(zhì)，應認定為受賄犯罪。［4］參見馬謹斌：《收取高額利息為他人謀取利益應認定受賄罪》，《檢察日報》2012年5月2日。筆者認為應當根據(jù)借款需求、借款過程等因素區(qū)別對待。

（一）符合權錢交易本質(zhì)屬性的放貸生利行為構成受賄犯罪

受賄罪的不法本質(zhì)在于權錢交易關系，也就是國家工作人員職務行為與賄賂之間的不正當對價關系。［5］參見陳國慶、韓耀元、邱利軍：《〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的解讀》，《人民檢察》2007年第14期；裴顯鼎、苗有水、劉為波、王坤：《〈關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2016年第19期。與之相關的理論爭議是受賄犯罪侵害的法益問題，現(xiàn)階段主要為廉潔性說、不可收買性說和職務行為公正性說的對立。我國早期刑法理論認為受賄罪保護的法益是“國家機關的正常生活”，直到90年代中期，廉潔性說逐步成為刑法理論的通說。［6］參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。隨著德、日刑法理論逐步引入我國，廉潔性說受到了諸多質(zhì)疑，不可收買性說與職務行為公正性說又逐漸成為對立的有力觀點。本文無意于討論上述觀點的妥當性，但是值得注意的是，無論是持上述何種觀點的學者，均將受賄犯罪的本質(zhì)理解為權錢交易或者權錢對價關系。［7］參見勞東燕：《受賄犯罪的保護法益：公職的不可謀私利性》，《法學研究》2019年第5期。持廉潔性說的學者認為行受賄雙方通過權錢交易行為侵犯了職務行為的廉潔義務；持不可收買性說的學者提出的財物與職務行為形成的收買關系本質(zhì)上就是權錢交易的體現(xiàn)；持職務行為公正性說的學者通常承認受賄罪的本質(zhì)是“權錢交易”，但是進一步認為受賄行為之所以可罰，是因為一旦受賄，國家工作人員就會將本應公正行使的職務行為置于賄賂的影響之下，出現(xiàn)不當行使裁量權的危險。［8］參見黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，《中國法學》2017年第4期。

實踐中存在不少國家工作人員放貸生利符合權錢交易本質(zhì)的案例。比如案例一中，趙某明知周某不需要對外借款仍然轉款，利用自身職權對周某形成的控制力獲取高息。周某基于謀利行為向趙某支付了120萬元利息，借款過程與謀利過程息息相關，完全可以體現(xiàn)權錢的對價關系。在這個過程中，借款交易只是索要賄賂行為的形式與手段，趙某索要周某財物的行為與利用公權力為其謀取利益的行為存在明確、清晰的因果聯(lián)系，這種摻雜了借貸關系的權錢交易與普通受賄案件中赤裸裸的權錢交易關系本質(zhì)上并無不同，應當認定為受賄犯罪。再比如案例二中，錢某超出正常利息范圍獲得超額利息的原因也是其謀利行為，雖然權錢交易關系不能涵蓋全部借款行為，但是超出正常范圍的借款利息足以體現(xiàn)權錢交易的屬性。

（二）用于掩蓋犯罪的借貸關系不影響受賄犯罪的認定

以合法形式掩蓋犯罪行為在司法實踐中并不少見。放貸生利型受賄犯罪的特別之處在于存在兩個層次的交易關系：一是形式上的借貸關系，即國家工作人員向請托人支付借款本金，從請托人處獲得利息；二是實質(zhì)上的權錢交易關系，即請托人從國家工作人員處“購買”公權力，支付賄賂?；谛惺苜V合意，兩個交易關系產(chǎn)生了緊密的因果聯(lián)系，也就是如果沒有權錢交易則不可能產(chǎn)生借貸關系。此時，國家工作人員獲得利息的根本原因在于作為交易對價的公權力，而非借款本金。借貸關系只是權錢交易關系的掩飾手段，不影響受賄犯罪的認定。為了劃清國家工作人員的正常經(jīng)濟往來與受賄犯罪的邊界，現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定了交易型、合作投資型、委托理財型等受賄犯罪形式，均采取實質(zhì)判斷權錢交易屬性的做法。放貸生利型受賄行為一律無罪的觀點忽視了借貸行為的實質(zhì)判斷，僅以形式上的支付本金作為出罪條件，與現(xiàn)行司法解釋的精神相違背。

（三）市場交易過程中的正常借貸關系不應當認定為受賄犯罪

在民間資本快速積累、融資需求不斷加大等多種原因的共同促進下，我國民間借貸行業(yè)日趨活躍［9］參見劉仁文、劉文釗：《“套路貸”的概念辨析及相關疑難問題》，《法治社會》2021年第4期。，不乏國家工作人員參與其中，以私人身份出借錢款獲得利息。有罪論的問題在于將權錢交易理解為國家工作人員使用自身職務交換賄賂，而非職務行為。僅以國家工作人員背后代表的公權力因素就貿(mào)然否定借貸關系的真實性，這無異于將國家工作人員身份與民事主體資格對立起來，認為一旦獲得了國家工作人員身份就喪失了民間借貸主體資格。這與民事主體平等原則相沖突，也有悖于刑法的謙抑性，甚至超出了刑法條文的理解范圍。實踐層面上，國家工作人員的放貸生利行為不符合權錢交易本質(zhì)的情況也屢見不鮮。比如案例三，李某雖然為房地產(chǎn)公司謀取了利益，但是放貸的利率沒有超過房地產(chǎn)公司對外借款的最高利率，也缺乏其他證據(jù)證實謀取利益與放貸生利之間具有緊密的因果聯(lián)系，不足以認定為權錢交易關系，獲得的利息不應當認定為受賄犯罪。

由此觀之，無論是一律無罪還是一律有罪的觀點都不符合受賄犯罪的認定規(guī)則和司法實踐的客觀實際。應根據(jù)能否體現(xiàn)權錢交易的本質(zhì)屬性，將用于掩蓋受賄犯罪的借貸關系從正常借貸關系中區(qū)分出來。如確有證據(jù)證實國家工作人員基于謀利行為而獲得利息，即便實際支付了本金也應當認定為受賄犯罪。反之，如果國家工作人員獲得利息并非基于職務行為，沒有超出民間借貸的范圍，不能體現(xiàn)權錢交易的利益輸送關系，則不能認定為受賄犯罪。

三、放貸生利型受賄犯罪的審查要點

常見放貸生利型受賄犯罪包括兩種類型，一是以放貸為名收受賄賂，二是超出應得利息收受賄賂。兩者的共同點在于謀取利益與獲得利息之間具有對價關系，區(qū)別在于對價關系是否涵蓋整體民間借貸行為，即是否存在一定程度的真實的借貸關系。前者如案例一國家工作人員完全將放貸行為作為掩飾受賄犯罪的手段，形式上的借款行為完全依附于實質(zhì)上的權錢交易關系，并不存在真實的借貸關系，應當刺破民間借貸的面紗認定受賄犯罪；后者如案例二國家工作人員和請托人的借貸關系部分真實，通過獲得超額利息的方式取得賄賂。反之如案例三，借貸關系真實、利率正常的，不應當認定為犯罪。

判斷是否屬于受賄犯罪時，應當把握兩個關鍵點，即借貸關系是否真實和是否獲得了超額利息。首先判斷借貸關系是否具有真實性。如果民間借貸關系不存在任何真實因素，則應當認定為以放貸為名收受賄賂，構成受賄罪。如果存在，則應當進一步判斷是否超出應得份額獲得利息，超出應得份額的，屬于超出應得利息收受賄賂；沒有超出的，不應當認定為受賄犯罪。下面重點分析借貸行為真實性的判斷因素。

（一）用款需求是否真實、合理

用款需求是判斷借貸關系真實與否的重要因素。如果借款人沒有真實、合理的用款需求仍然向國家工作人員借款并支付高額的利息，很大程度上說明雙方當事人之間的借貸關系并非真實存在，而是基于借款之外的其他因素所達成。在考慮用款需求時不能僅以雙方借款時約定的借款理由為依據(jù)，更應當結合借款人的身份、財務狀況以及錢款的使用情況等因素綜合判斷。比如案例一，趙某到案后一直辯稱借款的目的是為了投入周某準備開設的典當行。周某最初雖然有開典當行的想法，但是在借款時該典當行沒有獲得審批，并不需要對外借款，放貸行為只是趙某掩蓋索賄事實的借口。反觀案例二，小額貸款公司曾在案發(fā)時間段向多人借款，作為放貸資金。雖然給予錢某超額利息的原因是謀利行為，但是不能否定借款目的的真實性。再比如案例三中，房地產(chǎn)公司案發(fā)時間段經(jīng)營遇到困難，有證據(jù)證實為了繼續(xù)開發(fā)樓盤，公司對外借款，存在客觀明確的用款需求。

（二）借貸過程是否自愿

真實的民間借貸關系體現(xiàn)了平等、自愿原則，而以放貸為名收受賄賂中借貸關系依附于權錢交易關系，通常具有交易雙方主體地位不對等、締約過程不自愿、交易結果不公平等特點。如果請托人不自愿借款，說明民間借貸關系并不真實，需要從權錢交易的角度理解借貸行為。案例一中請托人并非自愿借款，而是迫于國家工作人員的職權支付利息。對于該事實不僅有行賄人的證言予以證實，還有多次協(xié)商支付利息、被迫出具借條等案件細節(jié)予以佐證，足以認定權錢交易的本質(zhì)。需要說明的是，借款過程自愿與否只是判斷是否構成受賄犯罪的考慮因素，不能認為只要請托人自愿借款就不構成受賄犯罪。畢竟索賄只是受賄犯罪的一種形態(tài)，請托人自愿借款，并不足以證實借貸關系的真實性，還應當結合其他因素綜合予以判斷。

（三）借款過程與謀利過程的具體聯(lián)系

放貸生利型受賄犯罪存在形式上的借貸關系與實質(zhì)上的權錢交易關系兩個層面的交易關系。判斷是否構成受賄犯罪時，需要分析借款過程與謀利行為的具體聯(lián)系，進而確定獲得利息是否基于國家工作人員的職權行為。典型的權錢交易關系可以體現(xiàn)為明示、默示兩種。明示的權錢交易相對容易判斷，主要包括謀利時雙方存在以放貸生利方式收受賄賂的約定，或者謀利后雙方明確表示以支付利息為名收受賄賂等。司法實踐中常見的是默示的權錢交易關系，也就是雖然沒有明確表示但是雙方對于權錢交易關系已經(jīng)具有“意會”，形成了心照不宣的默契。這種不用說出口的“意會”更能減少雙方的犯罪愧疚感，也更容易隱藏，在認定犯罪時更加復雜。在具體判斷時，應當結合以下因素進一步判斷：（1）謀利行為與借貸關系的時間關聯(lián)、因果聯(lián)系；（2）借款過程中是否提出請托；（3）雙方的平時關系、有無經(jīng)濟往來等情節(jié)。

四、放貸生利型受賄犯罪的數(shù)額認定

受賄數(shù)額是放貸生利型受賄犯罪的另一爭議問題，存在著全部利息說與扣除部分利息說的對立。全部利息說認為，放貸生利型受賄犯罪實質(zhì)上體現(xiàn)的是行受賄雙方的利益輸送關系，那么國家工作人員獲得的全部利息都應當認定為受賄數(shù)額，不需要扣除必要的利息。［10］同前注［4］。扣除部分利息說認為，雖然借款行為體現(xiàn)了權錢交易的本質(zhì)，但是仍然要看到國家工作人員支付本金的特點，在處理上與普通受賄相區(qū)別，認定受賄數(shù)額時應當適當扣除一定的借款利息。［11］同前注［3］，第5頁。由于借款利息的計算標準不同，內(nèi)部還存在著扣除銀行同期貸款利率說、扣除當?shù)赝谕惼髽I(yè)拆借資金年利息說、扣除法律保護的最高利息說三種不同意見。扣除銀行同期貸款利率說認為，應當扣除銀行同期貸款利率范圍內(nèi)的借款利息?？鄢?shù)赝谕惼髽I(yè)拆借資金利息說認為，應當參照委托理財型受賄犯罪的數(shù)額認定標準，減去出資應得的收益，即當?shù)赝谕惼髽I(yè)拆借資金年利息。［12］參見江蘇省南通市紀委案件審理室、南通市紀委駐市檢察院紀檢組：《對以借款形式收取高額“利息回報”行為如何認定？》，《中國紀檢監(jiān)察報》2011年11月11日?？鄢杀Ｗo的最高利息說認為，在根據(jù)案件事實無法確定扣除合理利息的標準時，應當扣除法律保護民間借貸的最高利息。［13］參見雷愛民：《收取高額利息為他人謀取利益行為定性》，《人民檢察》2014年第6期。筆者認為，應當區(qū)分放貸生利型受賄犯罪的類型分別認定受賄數(shù)額。

（一）以放貸為名收受賄賂的應當將全部利息認定為受賄數(shù)額

以放貸為名收受賄賂的，借貸關系整體上體現(xiàn)為權錢交易，通過放貸行為獲得的全部利息均應當認定為受賄犯罪數(shù)額。借貸關系的虛假性決定了全部借款利息的賄賂屬性?？鄢糠掷⒄f的邏輯是請托人支付利息換來了職務行為和對于本金的占有，即“利息=職務行為+占有本金”。所以在評價受賄犯罪時應當將對本金的占有這部分利益去除。這混淆了形式上的借貸關系與實質(zhì)上的權錢交易關系的區(qū)別。借貸關系只是掩蓋受賄犯罪事實的手段，不應當作為實質(zhì)上權錢交易的對價，真正交易的是以利息為表現(xiàn)形式的賄賂與國家工作人員的職務行為，即“利息=職務行為”。只有將全部利息評價為受賄犯罪數(shù)額才符合罪責刑相適應原則。另外，支付借款本金并不必然獲得利息。民間借貸可以分為無息借款和有息借款兩類?？鄢糠掷⒄f的問題在于以偏概全忽視了無息借款的可能性，造成利息標準的不統(tǒng)一。實際上，在放貸生利型受賄犯罪中，國家工作人員向請托人轉移借款本金的占有是掩蓋犯罪的方式，借貸關系整體體現(xiàn)為權錢交易屬性時并不產(chǎn)生真實的利息，不應當予以扣除，也不存在適當?shù)目鄢龢藴省?/p>

（二）超出應得利息收受賄賂的應當將超出數(shù)額認定為受賄數(shù)額

超出應得利息收受賄賂的，僅有超出正常利率范圍的利息能夠體現(xiàn)權錢交易屬性，在認定受賄犯罪數(shù)額時應當扣除正常利息。關于正常利息范圍應當以借款人本人借款的一般利率或者當?shù)赝诿耖g借貸利率進行判斷，不宜以銀行同期貸款利率作為判斷標準。由于借款人資質(zhì)、擔保物、借款手續(xù)等因素的限制，銀行貸款與民間借貸的利率存在差異?？鄢＠r，應當在同類關系中進行比較，如果借款人同期對外借款，應當與借款人向他人的借款利息進行比較。對外借款數(shù)額、期限影響利率時，應當按照相對應的利息計算。如果不存在其他對外借款，應當以當?shù)赝诿耖g借貸利息或者同業(yè)拆借利息作為減除對象。需要說明的是，符合高利貸的標準不是認定權錢交易的直接因素。認定放貸生利型受賄犯罪還需要嚴格把握民事不法、行政不法與權錢交易的認定界限，即便根據(jù)民法、行政法屬于違法借貸的情況也不能直接認定受賄犯罪，只有符合權錢交易本質(zhì)的利息才能認定為受賄數(shù)額。民法典第680條規(guī)定禁止高利放貸。但是，該條是對于借款利息的限制，而非借款真實性的限制，高利貸并不意味著借貸關系不真實。司法實踐中，不能排除借款人為了獲得流通資金，自愿接受高利貸，沒有交換國家工作人員權力的情況。高利貸并非認定構成受賄犯罪的直接標準，仍然需要與正常借貸利息進行比較判斷。