王 荔，岳鈺涵

（陜西師范大學(xué) 國家安全學(xué)院，陜西 西安 710119）

一、引言

人工生殖技術(shù)在人類醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的運(yùn)用給不孕不育患者帶來了福音，其采用各種技術(shù)手段幫助患者夫婦產(chǎn)下健康的胎兒實(shí)現(xiàn)為人父母的夢想，一定程度上突破了患者身體條件的限制。自誕生以來人類輔助生殖技術(shù)便獲得飛速發(fā)展，然而技術(shù)本身的屬性是中立的，關(guān)鍵在于人類如何運(yùn)用它，輔助生殖技術(shù)同其他技術(shù)一樣，是一把雙刃劍。人類生殖技術(shù)在增進(jìn)人類福祉的同時(shí)，也引發(fā)了一系列倫理和法律上的問題和風(fēng)險(xiǎn)。

代孕，即一個(gè)女性替代其他女性生育孩子的問題，一直是輔助生殖領(lǐng)域最富有爭議的行為之一。2021年初，某知名女星代孕棄養(yǎng)事件更是將代孕問題推到社會(huì)輿論的風(fēng)口浪尖上，代孕這一隱秘的灰色產(chǎn)業(yè)也隨之進(jìn)入大眾視野。“男子因代孕所生孩子患病起訴要求退錢”[1]、“中年夫婦花40 萬找人代孕，孕媽生子后反悔”[2]等新聞報(bào)道屢見不鮮，及時(shí)對(duì)代孕行為及其產(chǎn)生的一系列問題進(jìn)行規(guī)制是我國立法的當(dāng)務(wù)之急。

二、問題的提出

（一）立法規(guī)制與司法現(xiàn)實(shí)之沖突

目前我國立法對(duì)代孕采取完全禁止的立場，中國衛(wèi)生部（現(xiàn)衛(wèi)健委）于2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中明確規(guī)定：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

從效力層級(jí)上看，《辦法》屬國務(wù)院部門規(guī)章，適用范圍十分狹窄。適用人員上，現(xiàn)行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》僅規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)，即本條款只對(duì)受衛(wèi)健委監(jiān)管的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員起作用，其規(guī)制效力無法及于其他從事代孕活動(dòng)的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。然而推動(dòng)代孕產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展壯大的主導(dǎo)者往往并非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，而是各種商業(yè)代孕公司，因此現(xiàn)行《辦法》對(duì)其毫無約束力。

從立法層次上看，《辦法》的法律效力層次較低，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中難以直接適用。如實(shí)務(wù)中認(rèn)定代孕協(xié)議的效力時(shí)，法官往往以該協(xié)議違背公序良俗為由判定協(xié)議無效，而非直接適用《管理辦法》中禁止代孕的規(guī)定。在執(zhí)法實(shí)踐的打擊力度上，由于部門規(guī)章的處罰設(shè)定有限，即使是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員違法實(shí)施代孕技術(shù)的行為，按照《管理辦法》只能處以最高3 萬元的罰款，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和商業(yè)代孕公司從事代孕活動(dòng)的利潤高達(dá)數(shù)十萬甚至上百萬，3萬元以下的罰款對(duì)其來說不過是九牛一毛，代孕機(jī)構(gòu)在被查處后改頭換面重操舊業(yè)的情況也不在少數(shù)，立法禁止力度畸輕導(dǎo)致有效打擊代孕的目的無法落到實(shí)處，違法成本過低也是代孕行為屢禁不止、代孕中介肆無忌憚的重要原因。

各部門法配合上，代孕涉及的領(lǐng)域和問題極其復(fù)雜，既涉及代孕協(xié)議的效力、親子關(guān)系認(rèn)定等民事法律問題，社會(huì)危害性嚴(yán)重的商業(yè)代孕也可能因?yàn)樘颖芏惪钸`反刑事法律，僅零散地在一部或幾部法律中作出規(guī)定難以完全有效地規(guī)制代孕行為，需系統(tǒng)完備地在整個(gè)法治體系中規(guī)制代孕，實(shí)現(xiàn)法秩序統(tǒng)一。立法上的混亂無序?qū)е滤痉ㄉ嫌龅酱邢嚓P(guān)爭議糾紛時(shí)無力應(yīng)對(duì)，因此劃清法律是否允許代孕的邊界以及確定允準(zhǔn)的程度如何是最大程度減少代孕產(chǎn)生的負(fù)面影響的治本之策，然而目前學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)放開代孕存在較大的分歧。

（二）代孕合法性之理論紛爭

世界上規(guī)制代孕的模式主要有三種：完全禁止型、有限放開型和完全放開型。有限放開說和完全放開說的區(qū)別在于放開代孕的程度不同，有限放開說支持者的普遍觀點(diǎn)是允許不孕不育夫妻在給予代理孕母適當(dāng)金錢補(bǔ)償?shù)那疤嵯逻M(jìn)行代孕，對(duì)商業(yè)代孕則仍持禁止立場；而完全放開型則無論是商業(yè)代孕還是利他性代孕在法律上均為合法。利他性代孕和商業(yè)代孕本質(zhì)上并無不同，有限放開代孕和完全放開代孕的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上都是支持代孕合法化，只是合法化的程度和范圍不同，支撐其觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)也十分相近。目前我國學(xué)界有關(guān)代孕合法性的爭議主要聚焦于“有限放開說”與“全面禁止說”。

“全面禁止說”的重要理論支撐在于代孕與康德“人是目的而非手段”的道德原則完全相悖，在代孕行為中，女性出于金錢或其他目的將自己的身體短時(shí)間地出租、出借，子宮淪為生育工具，卵子也按照供卵女性的學(xué)歷、長相身材、家庭背景分為不同價(jià)格，經(jīng)代孕產(chǎn)下的孩子則成為明碼標(biāo)價(jià)的商品，代孕機(jī)構(gòu)承諾包成功和包性別，孩子不再是幸福的結(jié)晶而更像是流水線上任人挑選的商品。代孕不僅充滿了對(duì)女性的剝削和物化、對(duì)女性人格尊嚴(yán)的貶損，更將生育這種神圣的延續(xù)種族的生物天性異化為商品交易、將代母對(duì)代子本能的情感人為地進(jìn)行切割?；诜N種原因，國內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)全面禁止代孕。劉長秋教授認(rèn)為，代孕的實(shí)質(zhì)是代母冒著健康乃至生命的風(fēng)險(xiǎn)為他人懷孕生子并在分娩后將孩子交付他人的行為，其本質(zhì)上是反人性的，因此代孕不應(yīng)當(dāng)合法化而應(yīng)當(dāng)為法律明文禁止[3]90。梁慧星先生也指出代孕協(xié)議因危害家庭關(guān)系而違背社會(huì)主義公序良俗[4]，吳梓源則提出代孕固有的剝削性使得代孕合法化后會(huì)進(jìn)一步加劇社會(huì)不平等[5]126。

“有限放開說”則主要從權(quán)利、正義和需求的角度為代孕有限合法化進(jìn)行辯護(hù)。從權(quán)利的角度出發(fā)，生育權(quán)是每個(gè)公民都享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，且不以具有生育能力為前提，生育權(quán)的權(quán)能之一就是個(gè)人可以自由地選擇生育的方式，因此通過代孕方式實(shí)現(xiàn)生育權(quán)合理且合法，國家一刀切地全面禁止代孕使無法生育的個(gè)人和家庭事實(shí)上喪失了生育權(quán)。正義說認(rèn)為，代表多數(shù)人意志的立法應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧少數(shù)人的利益，從而實(shí)現(xiàn)法治的公平正義，國家應(yīng)當(dāng)積極幫助那些并非自身原因造成的處于劣勢的群體，因此有限開放代孕體現(xiàn)了對(duì)少數(shù)不孕不育夫婦的真正關(guān)懷，有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。需求說也為“有限放開說”的合理性提供支持，鑒于我國大量不孕不育夫婦和失獨(dú)家庭及其通過代孕方式生兒育女的強(qiáng)烈愿望的存在，法律作為社會(huì)需求的產(chǎn)物應(yīng)當(dāng)適應(yīng)其發(fā)展變化的要求，因此法律不應(yīng)絕對(duì)禁止代孕技術(shù)的運(yùn)用，而應(yīng)尊重我國現(xiàn)實(shí)存在的廣大需求并有限制地允許其實(shí)施。國內(nèi)支持代孕有限合法化的學(xué)者也不在少數(shù)，楊立新教授提出，在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的情況下可以適當(dāng)放開有限的代孕行為，以滿足不孕不育家庭的正當(dāng)需求、保護(hù)其合法權(quán)益[6]。劉余香也指出應(yīng)當(dāng)尊重和考慮不孕不育夫妻的合理需求，對(duì)代孕更不能一禁了之，應(yīng)及時(shí)制定相關(guān)法律法規(guī)，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求[7]。

可見，雙方的根本性分歧在于對(duì)“自由限度”的不同理解，即對(duì)代孕這一行為是否出于代母真正的自由選擇，以及是否損害他人乃至社會(huì)公共利益而越過了自由的邊界存在分歧?！坝邢薹砰_說”論者提供的權(quán)利說、正義說、需求說等論點(diǎn)都是基于中立自由主義的立場，即如果個(gè)人的行為對(duì)他人的利益沒有造成損害，國家就不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)；而“全面禁止說”論者則基于法律家長主義的立場，提出代孕因?qū)Ξ?dāng)事人造成了身心損害而應(yīng)當(dāng)入罪并予以嚴(yán)格規(guī)制。那么，代孕合法化之“權(quán)利觀”是否逾越了權(quán)利的限制性邊界，其“正義觀”是否構(gòu)成了對(duì)“公共善”的破壞，其“需求說”是否陷入了“需求存則法律允”的窠臼，下文將對(duì)此一一展開分析。

基于雙方不同觀點(diǎn)的交鋒，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)堅(jiān)持全面禁止代孕的基本立場。由于建立在中立自由主義基礎(chǔ)上的代孕合法化的理論支撐突破了權(quán)利的限制，同時(shí)無法滿足公共善的要求，具有無法自圓其說的缺陷，下文將對(duì)代孕合法論的理論基礎(chǔ)進(jìn)行駁斥，并盡可能詳盡地以駁斥中立自由主義、支持法律家長主義適度介入為中心論證禁止代孕的法律倫理基礎(chǔ)。

三、“代孕有限放開說”之批判

（一）權(quán)利限制性之突破

隨著中國法治現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程不斷加快，權(quán)利在法治實(shí)施過程中的地位日益得到彰顯，以權(quán)利為中心的思考方式更加深入人心，基于生育權(quán)和身體權(quán)等權(quán)利角度提出的支持代孕合法化的論點(diǎn)在學(xué)術(shù)研究中反復(fù)被提及。一方面，生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，通過任何不違反法律、不違背道德的方式實(shí)現(xiàn)的生育權(quán)都應(yīng)當(dāng)被允許，國家應(yīng)該積極尋求各種方式來保障公民實(shí)質(zhì)享有生育權(quán)，法律全面禁止代孕是對(duì)公民生育權(quán)的侵害；另一方面，代理孕母利用子宮的妊娠功能幫助委托夫婦實(shí)現(xiàn)生育權(quán)所實(shí)施的代孕行為是其自由支配身體權(quán)的表現(xiàn)形式，法律明確禁止代孕實(shí)質(zhì)上是對(duì)代母身體權(quán)的侵害。權(quán)利作為法律體系塔尖上的璀璨明珠，固然在確認(rèn)人的正當(dāng)權(quán)益、保障人的自由和人格尊嚴(yán)方面具有不可替代的作用，但忽略權(quán)利本質(zhì)的唯權(quán)利論、權(quán)利絕對(duì)化傾向更容易演變成權(quán)利的自私觀念，為有限放開代孕提供理論依托的權(quán)利說正是權(quán)利的自私觀念的映射。

首先，權(quán)利建立在權(quán)利能力的基礎(chǔ)上，正如?？怂固岬剑骸拔幕Y(jié)構(gòu)必須建立在生物現(xiàn)實(shí)之上，否則一定會(huì)倒塌?！盵8]由此我們可以得出，作為法律這一文化結(jié)構(gòu)之基石與核心的權(quán)利，其構(gòu)建也必須建立在生物現(xiàn)實(shí)之上，否則就會(huì)經(jīng)不起推敲[3]54。生物學(xué)意義上的生育以男女雙方都同時(shí)具備生育能力為前提，因此缺乏生育能力以致事實(shí)上無法生育，便失去了生育權(quán)能夠存在的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，沒有必要生育能力的所謂“生育權(quán)”是“無根之木、無源之水”，其存在是不合理的且是不可持續(xù)的[3]54。

其次，法律保障權(quán)利并不意味著對(duì)權(quán)利所有的實(shí)現(xiàn)方式進(jìn)行保護(hù)。權(quán)利合法不代表任何實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的方式都合法，如果一項(xiàng)權(quán)利通過非法方式實(shí)現(xiàn)，那么該權(quán)利則失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。代孕是我國明令禁止的一種生育方式，通過這種違法方式實(shí)現(xiàn)的所謂生育權(quán)因缺乏合法基礎(chǔ)而無法得到法律的支持和保護(hù)。

再次，權(quán)利具有相對(duì)性的特征，有自己特定的邊界，“任何權(quán)利都會(huì)受到一定的限制，絕對(duì)的不受限制的權(quán)利是不存在的。”[9]無論是生育權(quán)論還是身體權(quán)說，本質(zhì)上是極端權(quán)利自由主義的產(chǎn)物，割裂了個(gè)人與社會(huì)和他人的聯(lián)系。生育不單單是私人事務(wù)，更是一項(xiàng)公共事務(wù)，尤其是代孕這種由其他女性幫助完成的行為，涉及第三方的權(quán)益。采用代孕這種方式實(shí)現(xiàn)自己的生育權(quán)，將代母的身體當(dāng)作工具，使代母陷入損害身體健康甚至失去生命的風(fēng)險(xiǎn)，突破了以性和血緣聯(lián)系起來的傳統(tǒng)家庭倫理，不僅是對(duì)代母人格權(quán)的漠視，更是對(duì)公共善的踐踏。同時(shí)個(gè)人行使身體權(quán)也有相應(yīng)的限度，正如公民捐贈(zèng)器官和無償獻(xiàn)血是在法律限度內(nèi)支配身體權(quán)的體現(xiàn)，但公民不能買賣器官和血液，這不僅涉及質(zhì)量規(guī)范、疾病傳播等醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，潛在原因更在于如果經(jīng)濟(jì)地位處于優(yōu)勢的人可以通過金錢換取他人的身體器官，實(shí)質(zhì)上是通過金錢對(duì)他人身體的剝削，這種剝削將人的身體與金錢掛鉤，本質(zhì)上是對(duì)人的物化，突破了倫理道德的底線。代孕同理，代理孕母利用自己的妊娠能力為他人生育的行為可視為對(duì)自己身體的暫時(shí)出租，物化女性的嫌疑難以洗清，這種行為在道德上不容允許，法律也當(dāng)然應(yīng)該令行禁止。

（二）對(duì)“公共善”之破壞

法律被認(rèn)為是公平正義的標(biāo)志，正義也是法律所追求的至高目標(biāo)之一。代孕合法化的支持者多從實(shí)現(xiàn)正義的角度論證放開代孕的合理性，羅爾斯的正義論提出的差別原則是該說的立足點(diǎn)。代孕合法化論者認(rèn)為，出于對(duì)公平原則的彌補(bǔ)，當(dāng)人們因?yàn)樘熨x秉性、財(cái)富積累、社會(huì)地位的差別而處于弱勢地位時(shí)，可以根據(jù)差別原則采取適當(dāng)?shù)呐e措對(duì)差別導(dǎo)致的不平等分配進(jìn)行矯正，縮短弱勢地位者因自身原因帶來的差距從而使雙方地位達(dá)到平衡，實(shí)現(xiàn)真正的實(shí)質(zhì)平等。缺乏妊娠能力的女性相比擁有正常妊娠功能的女性處于弱勢地位，通過代孕幫助其實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的方式被視為對(duì)弱勢群體的救濟(jì)和傾斜，完全具備公平和正義的正當(dāng)屬性。然而這種論點(diǎn)自身具有難以自圓其說的缺陷，即此種正義是一種不完全、不完整的正義，因而也無法為代孕合法化提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐。

這種正義的不完全在于其只實(shí)現(xiàn)了少數(shù)人的正義而無法涵蓋全部人。有限制地認(rèn)可不孕不育夫妻的代孕活動(dòng)并選擇性地賦予其公正，事實(shí)上確實(shí)保證了處于弱勢地位的不孕不育群體的正義，但卻忽略了身處天平另一端的代理孕母的正義。生育本身是一種極度危險(xiǎn)的行為，孕婦在懷孕和生產(chǎn)過程中面臨著損害身體健康甚至失去生命的風(fēng)險(xiǎn)，代孕則在生育之外又增加了幾分風(fēng)險(xiǎn)。為代孕提供卵子的婦女需要接受促排卵藥物的注射，藥物對(duì)女性身體有嚴(yán)重的副作用，輕則器質(zhì)性損傷，重則死亡；懷孕過程中胎兒如果不健康、數(shù)量過多則要進(jìn)行流產(chǎn)和減胎；若委托人單方毀約，也需要對(duì)胎兒進(jìn)行處理，這些操作對(duì)代母身體的損害毋庸置疑。代理孕母和委托人之間的權(quán)利與義務(wù)明顯不對(duì)等，法律若允準(zhǔn)婦女冒著損害甚至犧牲生命的風(fēng)險(xiǎn)為自己丈夫之外的人無償生育子女，傾斜的天平顯然是對(duì)代理孕母的不公平、不正義。

而其不完整則在于正義本身有缺陷，即此種正義是在有違人性的剝削基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。不論商業(yè)代孕還是無償?shù)睦源?，其剝削女性的本質(zhì)沒有變化，不過商業(yè)代孕的剝削屬性十分顯著而無償代孕更加隱性。正如有學(xué)者提出：“利他性代孕不會(huì)涉及任何脅迫與剝削的期望是建立在婦女之家庭作用的西方理想模式之上的?！盵10]但這種理想模式只是空中樓閣，與現(xiàn)實(shí)情況完全不相符。無償代孕之隱性剝削就在于這是基于傳統(tǒng)視野下性別分工的性別剝削，在“養(yǎng)兒防老”觀念濃厚的中國，生育的義務(wù)往往更多加于女性身上，而利他性代孕的本質(zhì)就是一個(gè)本沒有生育義務(wù)的女性代替他人履行生育的義務(wù)，這當(dāng)然是一種剝削。此外，代母和代子之間天然存在母子之間的血肉感情，與自然生育不同，代孕注定了代母與代子要分離，無論代母是否出于自由意志，忽視這種情感將孩子交付于他人必然違背人的天性，此為對(duì)天然母性的剝削。正因?yàn)樗^的正義建立在剝削代理孕母的基礎(chǔ)上，這種正義也就喪失了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

公共善的內(nèi)涵表現(xiàn)為個(gè)人利益與公共利益之間是一種統(tǒng)一的關(guān)系，即個(gè)人利益中包含了公共利益，而公共利益中也蘊(yùn)含著個(gè)人利益。代孕所實(shí)現(xiàn)的正義之不完全性和不完整性無法涵蓋普遍化的利益，其范圍不能囊括所有公民，僅僅滿足了不孕不育夫妻的權(quán)利正義；且代孕委托人的利益與代孕母親的利益無法兼容，代孕委托人生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)在建立在對(duì)代孕母親生育權(quán)的限制與剝奪之上。因此，支撐“有限放開說”的正義之不完全性與不完整性直接導(dǎo)致了對(duì)公共善的破壞，不能滿足公共善的要求。

（三）“需求存則法律允”之否定

需求說也是代孕合法化論者用來論證放開代孕合理性的論說之一。據(jù)最新數(shù)據(jù)顯示，我國育齡夫婦的不孕不育率已經(jīng)攀升至12%～18%[11]。這證明我國存在相當(dāng)龐大的不孕不育群體，其中很多由于患有子宮障礙而不能生育的患者有通過代孕實(shí)現(xiàn)生兒育女愿望的需求；還有一些失獨(dú)家庭，因母親已過生育年齡而尋求代孕再生育一個(gè)孩子的欲求也很強(qiáng)烈。代孕在我國具有很廣闊的社會(huì)需求，人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展也為其提供了實(shí)現(xiàn)的可能性。法律的社會(huì)性決定了法律滿足社會(huì)需求的必要性，“法律的泉源不是先驗(yàn)的思想、哲學(xué)的思辨，也不是僵硬的實(shí)證法學(xué)，而是人類的良知與實(shí)際需求?！盵12]持需求說者據(jù)此認(rèn)為，法律不應(yīng)全面禁止代孕，而應(yīng)尊重我國現(xiàn)實(shí)存在的廣大需求并積極制定相關(guān)法律規(guī)范保證代孕技術(shù)的合理使用。

社會(huì)需求的存在是影響法律制定的重要因素，但不是唯一因素，現(xiàn)實(shí)存在的需求只是事實(shí)判斷，制定法律應(yīng)當(dāng)在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值判斷。社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)背后往往由強(qiáng)大的社會(huì)需求予以支撐，許多違法犯罪現(xiàn)象也是出于存在這樣的需求，人體器官買賣是出于器官障礙人群需要移植器官的需求以及醫(yī)學(xué)領(lǐng)域可供移植的器官短缺，血液買賣則出于輸血的大量需求和血庫供應(yīng)不足，販毒來自對(duì)吸食毒品的需求，強(qiáng)奸基于對(duì)性的需求，以上所列違法犯罪行為均有社會(huì)需求，但法律出于對(duì)個(gè)人私益和社會(huì)公益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以限制和制裁。

究其原因，這些行為存在侵害公共利益和他人合法權(quán)益的成分，正如吸毒不僅損害吸食者的身心健康，還往往使家庭陷入親人離散、家破人亡的境地，因此法律對(duì)毒品嚴(yán)加禁止；拐賣人口對(duì)婦女孩童的身體健康和人格尊嚴(yán)造成傷害，使得一個(gè)圓滿的家庭破碎，更破壞了人身不可買賣的道德原則，因此法律用刑法對(duì)拐賣人口行為進(jìn)行規(guī)制。誠然，代孕存在廣泛的社會(huì)需求，但不可否認(rèn)的是其將代理孕母置于損害健康甚至犧牲生命的風(fēng)險(xiǎn)之下，更沖淡了家庭道德和血緣聯(lián)系，增加了家庭和社會(huì)的不穩(wěn)定性，因此不能以功利主義的視角僅一味地強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)存在的需求而忽略需求本身對(duì)公序良俗和他人權(quán)益的破壞。

四、全面禁止代孕的法倫理證成

（一）以“自主的”自由破除“向下的”自由

堅(jiān)持自由主義立場的人認(rèn)為，如果雙方出于自由意志對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成合意一致，且合同的內(nèi)容未對(duì)第三方利益造成影響，該合同就與基本的道德要求相符合。此種合同不僅應(yīng)該得到法律的允許和保護(hù)，而且在道德上也沒有可以指摘之處[5]125。那么代孕合同也就具備了正當(dāng)?shù)牡赖禄A(chǔ)，然而問題的焦點(diǎn)在于代理孕母做出代孕的決定時(shí)是不是出于真實(shí)的、完全自主的自由。

有學(xué)者提出，在判斷個(gè)體是否具有自主性時(shí)應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面區(qū)分：一是看個(gè)體是否具有自主能力，即其是否具有獨(dú)立思考和做出獨(dú)立選擇的能力；二是看個(gè)體是否具備不受限制的條件，即個(gè)體能否按照意志和愿望，不受制約地進(jìn)行選擇[13]。如果從這兩個(gè)方面考察一個(gè)人是否具有完全的自主性，會(huì)發(fā)現(xiàn)某些情況下即使做出決定的個(gè)人具有獨(dú)立選擇的能力，也可能因條件受限而表達(dá)出并非自己真實(shí)的意志，自愿不等于自主。就如被資本主義壓榨的工人，他們大部分也都是自愿選擇做這份工作的，但這不代表他們是真實(shí)的意思表達(dá)，受到經(jīng)濟(jì)條件和個(gè)人境遇的限制，他們只能從事這樣的工作，看似自愿選擇，實(shí)則沒有選擇。代孕也是如此，表面上是代母與委托人達(dá)成合意，但對(duì)某些女性而言，這是沒有選擇的選擇。

在商業(yè)代孕中，愿意為他人提供有償代孕服務(wù)的女性絕大多數(shù)都是出自貧困而想要獲得金錢的動(dòng)機(jī)。在一份美國的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，90%的代孕者承認(rèn)她們能支付自己的生活費(fèi)就不會(huì)替他人代孕[14]。在中國選擇做代孕媽媽的往往是農(nóng)村婦女等在經(jīng)濟(jì)上處于劣勢的底層女性，光靠打工務(wù)農(nóng)的收入無法維持生計(jì)，相比之下只需用自己身體投資的代孕可獲得的收入?yún)s十分可觀。家庭的貧困使得這些婦女為了維持生計(jì)在不自主的情況下暫時(shí)出租自己的子宮、為他人提供代孕服務(wù)。與其說女性“選擇”成為代孕母親，不如說女性被迫在貧窮和剝削之間進(jìn)行選擇[15]。這種實(shí)質(zhì)上卻將自己子宮作為生育工具的向下的自由不能稱之為自由。

而對(duì)于無償?shù)睦源校渲卸鄶?shù)為親屬間的代孕，女性在決定為他人代孕時(shí)往往也會(huì)受到多重因素的影響，因?yàn)樯鐣?huì)中的個(gè)人并不是完全與其他人割裂開來的，他們不可能是抽象的、與世隔絕的原子式個(gè)人，其做出的意思表示也一定會(huì)受到來自外界的人或者事以及其所處的環(huán)境的影響[5]125。在我國受傳統(tǒng)性別分工和宗族觀念的影響，女性被認(rèn)為是傳宗接代任務(wù)的主要承擔(dān)者，在傳統(tǒng)思想觀念和所處社會(huì)關(guān)系的影響下，女性在為家中親屬代孕時(shí)難免受到家庭血緣和親人強(qiáng)烈愿望的裹挾，這種情況下被迫為親人代孕的女性沒有真正獲得可以隨意選擇的自由，此種冒著傷害身體甚至危及生命的風(fēng)險(xiǎn)暫時(shí)出借子宮的看似自愿對(duì)自己權(quán)利進(jìn)行處分的選擇并不是真正的自由。

（二）以“法律家長主義”維護(hù)“公共善”

法律家長主義是家長主義適用于法律領(lǐng)域的具體形態(tài)，即國家或者公權(quán)力出于維護(hù)公民利益的考量，通過法律的手段對(duì)公民的自我損害行為進(jìn)行干預(yù)[5]124。有學(xué)者認(rèn)為，國家為了防止個(gè)體對(duì)自身利益造成損害而加以干預(yù)，可以促進(jìn)個(gè)體更好地實(shí)現(xiàn)自治和尊嚴(yán)[16]。誠然，法律家長主義的過度適用會(huì)造成對(duì)個(gè)人私權(quán)利的侵害，其對(duì)個(gè)人權(quán)利和自由的限制應(yīng)當(dāng)克制在一定限度之內(nèi)。正如上文所提到的權(quán)利具有相對(duì)性，其行使的邊界不應(yīng)越過道德底線甚至損害他人合法權(quán)益，若個(gè)人不正確地行使權(quán)利致使自我價(jià)值貶損或有違倫理道德，那么法律基于追求正義的目的價(jià)值應(yīng)當(dāng)賦予這種行為不利后果，法律家長主義干預(yù)并限制自損自傷行為的正當(dāng)性就在于此。代孕中存在代母對(duì)自我尊嚴(yán)的踐踏，以及委托人對(duì)代母的物化和工具化傾向，已經(jīng)超越了處分個(gè)人權(quán)利的限度，因此基于法律家長主義的立場，代孕因存在對(duì)代理孕母工具化和物化的傾向而應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格規(guī)制。即使有學(xué)者主張“任何具有自主性的代孕女性都不會(huì)把自己僅僅當(dāng)作生殖工具，也不會(huì)允許他人把自己僅僅當(dāng)作生殖工具”[17]，也難以粉飾代孕使人物化的本質(zhì)。

近年來，國內(nèi)外商業(yè)代孕發(fā)展得如火如荼，早已形成一條分工明確的地下產(chǎn)業(yè)鏈。代孕中介發(fā)布代母招聘告示，從各地招攬代理孕母和供卵女性，將代母的年齡、健康史等與市場價(jià)格掛鉤，根據(jù)供卵者的教育程度、長相身材、家庭出身賦予卵子不同價(jià)格。許多來自偏遠(yuǎn)地區(qū)、受教育程度不高的農(nóng)村婦女出于金錢目的暫時(shí)出租自己的子宮，代孕機(jī)構(gòu)聯(lián)系醫(yī)院進(jìn)行取卵、胚胎移植等工作，這中間的每一步驟委托人需要付多少錢、代母可以得到多少錢都標(biāo)注的十分明確。經(jīng)代孕產(chǎn)下的孩子更成為明碼標(biāo)價(jià)的商品，代孕機(jī)構(gòu)還承諾包成功包性別，孩子像是流水線上任人挑選的商品。不難看出代孕的本質(zhì)是買賣女性身體和孩子，將女性的子宮看作一種可替代的生育資源，委托方將代理孕母作為一個(gè)滿足其生育需求的生育機(jī)器，將代母物化和工具化，從而導(dǎo)致人的主體性社會(huì)價(jià)值和身體完整權(quán)被貶損的倫理風(fēng)險(xiǎn)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為代孕是一種與其他勞動(dòng)不存在任何區(qū)別的勞動(dòng)服務(wù)，“無論是在美國還是在印度，代孕這一概念都是一種新的勞動(dòng)形式，是賦予女性經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種機(jī)制，而孩子則是這一勞動(dòng)的產(chǎn)品”[18]6。但事實(shí)上，代孕和其他勞務(wù)活動(dòng)當(dāng)然存在本質(zhì)上的不同，原因在于代孕的實(shí)質(zhì)是代母冒著健康乃至生命的風(fēng)險(xiǎn)為他人懷孕生子并在分娩后將孩子交付他人的行為，其所謂的勞動(dòng)產(chǎn)品是有血有肉有感情的人而非物，其本質(zhì)是反人性的，盡管它經(jīng)常打著維護(hù)人性的幌子[19]。代孕過程中為保胎注射藥物、不滿足客戶要求而減胎流產(chǎn)以及生產(chǎn)過程都充滿了損害代母身體健康甚至生命的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，且代孕使得代母將自己的子宮作為商品出租，而人體的任何一部分器官都不能作為商品與金錢掛鉤，這是基本的道德倫理準(zhǔn)則。

代孕行為是對(duì)女性人格尊嚴(yán)的踐踏，潛在地加深女性是二等公民有違基本人權(quán)的文化價(jià)值觀，對(duì)于代孕這種違背生命倫理且損害婦女身體和人格的行為，國家自然應(yīng)當(dāng)以家長的身份介入并予以禁止。且代孕行為同時(shí)包含了代母“非自愿”淪為生殖工具的自我貶損和委托人將代母和代子商品化的反人性，適度運(yùn)用法律家長主義對(duì)此種行為進(jìn)行矯正，著眼于代理孕母保持人性尊嚴(yán)的公正，防止個(gè)人權(quán)利的過度處分，禁止金錢與人體器官使用權(quán)的交換以及對(duì)女性的實(shí)質(zhì)剝削，守住人是目的而非手段和工具的底線，從而滿足公共善的要求。

（三）以“公序良俗”規(guī)制“社會(huì)需求”

法律應(yīng)當(dāng)通過協(xié)調(diào)個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值。在存在一定社會(huì)需求的事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值判斷，協(xié)調(diào)社會(huì)需求與公共利益和公序良俗之間的關(guān)系，這是實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值的外在要求。雖然出于我國現(xiàn)實(shí)國情，代孕需求大量存在，但代孕行為不僅超出了權(quán)利行使的邊界對(duì)他者權(quán)益造成損害，同時(shí)也對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了負(fù)面影響，因此從維護(hù)我國社會(huì)主義公共利益和公序良俗的角度，應(yīng)當(dāng)全面禁止代孕。

首先，代孕不利于實(shí)現(xiàn)全體人民的共同利益。代孕是一種具有剝削性質(zhì)的行為，是一種在經(jīng)濟(jì)上具有優(yōu)勢地位的群體對(duì)處于弱勢地位的群體的剝削，實(shí)現(xiàn)代孕合法化會(huì)進(jìn)一步加深貧富差距，正如有學(xué)者提到“給婦女金錢以代為生子制造了剝削的可能，特別是因?yàn)槲蟹驄D通常比代母富裕”[20]。然而除了親屬間代孕，幾乎所有代孕都涉及經(jīng)濟(jì)利益。選擇成為代理孕母的女性往往是家庭貧困或經(jīng)濟(jì)上有困難的人，中國的代母多為偏遠(yuǎn)地區(qū)教育程度不高的農(nóng)村婦女。在國外，一次代孕的費(fèi)用大約在2.5萬-3萬美元左右，而在這其中支付給代孕母親的費(fèi)用少之又少，大約為2500-7000美元[21]。在中國，代孕的費(fèi)用則在50 萬-100 萬不等[22]，其中付給代母的費(fèi)用一般在20萬左右。而我國2022年居民人均可支配收入不過3.96萬元，可以推斷出委托中介代孕的群體多為中上層有錢階級(jí)，且代孕中介機(jī)構(gòu)從中獲得的利潤十分驚人。

有人提出，“在生育產(chǎn)業(yè)中，代孕常常被描述為對(duì)意向父母及代母而言是雙贏的選擇，委托夫婦獲得了他們極度想要的孩子而代母則為她本人及其家人收獲了一筆非此而不可能拿到的錢”[18]6。但代理孕母及其家庭雖然獲得了金錢利益，但卻是通過出賣身體且承擔(dān)身心健康損害的方式獲得，本質(zhì)上仍然是中上層階級(jí)對(duì)底層?jì)D女的剝削，在代孕過程中，代孕母親不僅遭受委托方的經(jīng)濟(jì)和身體的雙重剝削，更面臨資本方的層層盤剝，代孕行為看似各取所需，但實(shí)際上卻導(dǎo)致社會(huì)整體利益的減損且有違社會(huì)主義本質(zhì)，我國社會(huì)主義的目的就在于消滅剝削、實(shí)現(xiàn)共同富裕，對(duì)代孕剝削的縱容就是在污染我國社會(huì)主義社會(huì)的土壤。

其次，代孕行為不利于社會(huì)主義思想和文明建設(shè)。先前湖北代孕村的曝光使更多人了解到代孕產(chǎn)業(yè)鏈的隱秘運(yùn)作，其中揭示出農(nóng)村婦女成群結(jié)隊(duì)從事代孕的現(xiàn)象更是令人觸目驚心。婦女代孕賺錢給家里蓋樓房、做生意，依靠出賣身體而非正當(dāng)途徑致富，當(dāng)?shù)卮兄L(fēng)興盛，與我國一直以來提倡的通過勤奮勞動(dòng)實(shí)現(xiàn)共同富裕的奮斗方式相違背，長期以來更可能導(dǎo)致底層民眾形成可以不勞而獲的思想，法律不對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)制反而助長此類不良風(fēng)氣不利于鞏固脫貧攻堅(jiān)成果、推進(jìn)扶志扶智實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興。

即使我國確實(shí)存在不少對(duì)代孕的社會(huì)需求，但如果放任并滿足這種需求，會(huì)對(duì)社會(huì)整體公共利益和秩序風(fēng)俗造成破壞，法律作為社會(huì)控制的重要工具，其社會(huì)價(jià)值在于規(guī)范社會(huì)秩序、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，全面禁止代孕、提高立法效力層次、推動(dòng)代孕入罪，減少代孕帶來的負(fù)面社會(huì)作用，是法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的應(yīng)有之義。

五、結(jié)語

代孕行為超越了個(gè)人權(quán)利和自由的邊界，同時(shí)存在危害公共利益和公序良俗的風(fēng)險(xiǎn)，無論是商業(yè)性代孕還是利他性代孕，本質(zhì)上都是對(duì)女性身體健康和人格尊嚴(yán)的損害。因此，我國立法必須堅(jiān)持禁止代孕的立場，守住人是目的而非手段和工具的底線，適度運(yùn)用法律家長主義對(duì)此種行為進(jìn)行矯正，在法秩序統(tǒng)一的框架內(nèi)進(jìn)行系統(tǒng)性立法，提高立法效力層級(jí)，明確禁止代孕并加重處罰力度。對(duì)代孕可能引起的相關(guān)問題進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，在最大限度內(nèi)減少代孕帶來的負(fù)面社會(huì)影響。