時(shí)間：2023 年4 月2 日19:00—21:00。

地點(diǎn)：中國(guó)政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)圖書教學(xué)綜合樓0112 教室。

主講人：胡玉鴻，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。教育部“長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”特聘教授。《法學(xué)》主編、人權(quán)研究院院長(zhǎng)，兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)等學(xué)術(shù)職務(wù)。出版及主編教材、專著20 余部，在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》等刊物發(fā)表論文130 余篇，主持國(guó)家社科基金重大、重點(diǎn)等省部級(jí)以上項(xiàng)目10 余項(xiàng)，成果兩次入選國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)成果文庫(kù)，多次獲省部級(jí)以上科研成果獎(jiǎng)勵(lì)。

主持人：汪雄，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，《研究生法學(xué)》主編。

與談人：雷磊，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師；馮威，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院講師。

汪雄：今天是我們今年講座的第一期，我們邀請(qǐng)到了著名法學(xué)家胡玉鴻教授。胡教授是華東政法大學(xué)《法學(xué)》的主編、人權(quán)研究院院長(zhǎng)、教育部“長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”特聘教授。今天給我們帶來(lái)的講座是“司法審判中的法律技術(shù)”。我們也邀請(qǐng)到了對(duì)法學(xué)方法論深有研究的雷磊教授和馮威老師。雷磊教授是中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師，馮威老師是我們法學(xué)院的老師，是德國(guó)法學(xué)家阿列克西的高徒，歡迎兩位。

胡玉鴻：我今天講的題目是“司法審判中的法律技術(shù)”。選這個(gè)題目有兩方面考慮，第一方面是法律技術(shù)（法律方法）是法學(xué)研究近年來(lái)的熱點(diǎn)問(wèn)題，法律技術(shù)是法學(xué)能否“經(jīng)世致用”的重要方面。第二方面是考慮到本科生、研究生教育在這一領(lǐng)域可能有所不足。

一、主講環(huán)節(jié)

（一）法律技術(shù)的概念、特性和意義

第一部分我想簡(jiǎn)要介紹一下法律技術(shù)的概念、特性和意義。

1. 法律技術(shù)的概念

我把學(xué)界通稱的“法律方法”稱為“法律技術(shù)”，主要考慮到“方法”可能更多涉及到思維的內(nèi)容，而“法律技術(shù)”更多的是具有可操作性的手段和工具。這不是我個(gè)人的標(biāo)新立異，《牛津法律大辭典》有“法律技術(shù)”的概念釋義，王澤鑒老師在他的著作中也使用“法律技術(shù)”。我認(rèn)為用“法律技術(shù)”更便于表達(dá)其在實(shí)踐當(dāng)中的具體應(yīng)用。

什么是法律技術(shù)？法律技術(shù)是法律職業(yè)者在解決案件過(guò)程中，針對(duì)法律文本的理解、法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，以及法律的具體適用所采取的技術(shù)和手段，從而使法律問(wèn)題的解決具有科學(xué)性、合理性、權(quán)威性。具體而言，運(yùn)用法律技術(shù)的主體是法律職業(yè)者，也就是通常所講的法官、檢察官、律師，是以法律為業(yè)的人。法律技術(shù)的內(nèi)容包括了三大部分：對(duì)法律文本的理解、法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和法律的具體應(yīng)用，這也是我后面重點(diǎn)要講的內(nèi)容。

首先，法律文本的理解涉及法律職業(yè)者如何對(duì)法律文本作出正確的解讀。這和法律解釋不一樣，法律解釋是發(fā)現(xiàn)法律的未言之意，也就是沒(méi)有在法律中明確表達(dá)出來(lái)但是可以合理推斷應(yīng)有意思的方法。但法律文本的理解，僅僅指對(duì)法律條文的字詞句，包括對(duì)相關(guān)的類型、原則等內(nèi)容作出正確的解讀。其次是法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。我們都知道“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”歷來(lái)是法律適用的基本原則，所以如何正確認(rèn)定法律上的事實(shí)存在著大量技術(shù)性的內(nèi)容。最后是法律的具體適用。當(dāng)我們可以正確理解法律文本，可以正確發(fā)現(xiàn)法律上的事實(shí)后，就會(huì)涉及到如何將抽象的法律條文適用到具體案件中的問(wèn)題。以上是法律技術(shù)三大部分的內(nèi)容。

2. 法律技術(shù)的特性

下一部分我想介紹的是法律技術(shù)的特性。法律技術(shù)是知識(shí)和技術(shù)、理性和經(jīng)驗(yàn)、科學(xué)和人文的統(tǒng)一。

首先，法律技術(shù)是知識(shí)與技術(shù)的統(tǒng)一。當(dāng)我們將法律稱作一門技術(shù)的時(shí)候，這是不是對(duì)法律的侵蝕？法律是種高尚的職業(yè)，如果稱之為技術(shù)，似乎是把法律職業(yè)者當(dāng)作工匠來(lái)看待。但是我認(rèn)為，雖然稱作法律技術(shù)，但其是知識(shí)與技術(shù)的高度統(tǒng)一；雖然名為法律技術(shù)，但只有在掌握法律的基本原理，了解法律基礎(chǔ)知識(shí)時(shí)，這種技術(shù)才能得到很好的掌握與發(fā)展。法律技術(shù)需要我們精通法律上的基本原理，并根據(jù)這種原理來(lái)進(jìn)行法律的實(shí)踐運(yùn)作，在這個(gè)意義上，法律技術(shù)并不同于工匠式的、熟能生巧式的技術(shù)。

刑法將故意犯罪表述為“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”。我舉一個(gè)例子：女孩以死相逼，要求男孩不要分手，男孩沒(méi)有理會(huì)，女孩喝下毒藥后身亡，檢察院以故意殺人（間接故意）對(duì)男孩起訴，從字面上看好像沒(méi)什么問(wèn)題，但是從結(jié)果來(lái)看明顯有極大的問(wèn)題：這是僅僅從刑法條文規(guī)定望文生義的結(jié)果。要正確適用這一規(guī)定，關(guān)鍵是需要掌握刑法上有關(guān)救助的法律原理。一個(gè)人在什么情況下有對(duì)別人的救助義務(wù)？刑法理論有三種情況下的救助義務(wù)：親屬關(guān)系，夫妻之間、父母子女之間；自己的行為使別人處于危險(xiǎn)的狀態(tài)下；臨時(shí)監(jiān)護(hù)狀態(tài)，臨時(shí)監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人有法律上的救助義務(wù)。戀愛關(guān)系并不是法律所承認(rèn)和保護(hù)的關(guān)系，并且此前女方一直對(duì)男方以死相逼。從救助義務(wù)的角度看，很難說(shuō)男孩對(duì)女孩有救助義務(wù)。所以，如果我們不熟悉救助義務(wù)的基本原理，很可能造成對(duì)法律條文的錯(cuò)誤解讀。

其次，法律技術(shù)是經(jīng)驗(yàn)和理性的統(tǒng)一。所有的法律技術(shù)都誕生于法律實(shí)踐，因而都帶有經(jīng)驗(yàn)的屬性，而經(jīng)驗(yàn)經(jīng)過(guò)理性的加工，才能上升成為理性的法律技術(shù)。例如，在西周時(shí)就有“五聽”，也就是察言觀色的審訊方式，比如耳聽、目聽。但這種經(jīng)驗(yàn)是粗糙的，只是符合人們的基本認(rèn)知，從科學(xué)性來(lái)講還有待提升，在今天不可能使用“五聽”的方法來(lái)判別證人證言的真?zhèn)?。所以在歸納法律技術(shù)時(shí)，需要在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行理性地加工。

最后，法律技術(shù)是科學(xué)與人文的統(tǒng)一。法律技術(shù)和其他技術(shù)一樣具有科學(xué)性，表現(xiàn)為中立性、正當(dāng)性、有用性。中立性是指法官依據(jù)客觀存在的法律和公認(rèn)的技術(shù)規(guī)則對(duì)案件進(jìn)行裁判。法律技術(shù)的適用就像客觀存在的法律以及客觀存在的事實(shí)一樣用于案件的裁決，所以具有中立性。法律技術(shù)還具有正當(dāng)性，人類歷史上產(chǎn)生了大量的技術(shù)，有的法律技術(shù)被歷史所淘汰，只有正當(dāng)、公正的法律技術(shù)才能經(jīng)受住歷史檢驗(yàn)并保存下來(lái)。例如漢謨拉比法典規(guī)定，案件真?zhèn)尾幻鲿r(shí)根據(jù)神明裁判確定事實(shí)，將兩方當(dāng)事人的手放進(jìn)油鍋里，看誰(shuí)的傷好得快。這在今天不會(huì)被視為正當(dāng)?shù)募夹g(shù)，說(shuō)明流傳到今天的法律技術(shù)都經(jīng)受了時(shí)間和歷史的檢驗(yàn)，具有正當(dāng)性。法律技術(shù)還具有有用性，法律技術(shù)是公認(rèn)的技術(shù)規(guī)則，使當(dāng)事人得以誠(chéng)意接受由此產(chǎn)生的結(jié)果。綜上，中立性、正當(dāng)性、有用性體現(xiàn)了法律技術(shù)的科學(xué)性。

但我們應(yīng)當(dāng)注意，在科學(xué)哲學(xué)上，不僅應(yīng)當(dāng)考慮科學(xué)的內(nèi)容，還要考慮人文的因素。天價(jià)葡萄案中，認(rèn)定偷摘葡萄的人構(gòu)成盜竊罪似乎也不為過(guò)，但審視這個(gè)案件還需要考量?jī)蓚€(gè)因素。一方面，事實(shí)錯(cuò)誤不能作為免責(zé)的理由，但在本案中可以網(wǎng)開一面。幾個(gè)民工根本分不清研究所種的葡萄和外面賣的葡萄有什么本質(zhì)差別，外面的葡萄20 塊錢一斤，吃十斤葡萄都撐死了，這幾個(gè)民工也是這樣想的，被逮到最多賠點(diǎn)錢拉倒，但是誰(shuí)知道這葡萄這么貴？另一個(gè)方面是，難道法律的目的就是把人送進(jìn)監(jiān)獄嗎？法律還要考慮到人情的因素。人情也就意味著，在法律可以寬恕的時(shí)候，必須有寬恕的機(jī)會(huì)。比如不以盜竊罪作出處理，以侵權(quán)不是同樣可以解決問(wèn)題嗎？把損失恢復(fù)到事情發(fā)生之前的狀態(tài)，也能夠使紛爭(zhēng)得以解決。所以法律技術(shù)的采用同時(shí)還要考慮到人文、人性、人道、人情的諸多因素，不能是機(jī)械的法律適用。國(guó)法需要上通天理，下達(dá)人情，這就是科學(xué)與人文的統(tǒng)一。

3. 法律技術(shù)的意義

在這一部分我還想談?wù)劮杉夹g(shù)的意義。“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”固然不錯(cuò)，但在法律適用的過(guò)程當(dāng)中，還應(yīng)當(dāng)以法律技術(shù)作為基本的運(yùn)作規(guī)則。我將法律技術(shù)的意義概括為三個(gè)方面。

首先，法律技術(shù)是司法經(jīng)驗(yàn)的積累，是司法活動(dòng)科學(xué)化、合理化的標(biāo)志。法律技術(shù)誕生于司法實(shí)踐，一整套法律技術(shù)的形成，恰恰表明司法經(jīng)驗(yàn)的豐富積累，促成了司法活動(dòng)的科學(xué)化、合理化。

其次，法律技術(shù)突出了法律職業(yè)的技術(shù)特性，有利于社會(huì)控制機(jī)制的形成。法律技術(shù)表明法律職業(yè)是具有很高技術(shù)含量的職業(yè)，對(duì)這一職業(yè)的尊重，有利于形成法律對(duì)社會(huì)的控制機(jī)制。有學(xué)者曾提到復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院的問(wèn)題，復(fù)轉(zhuǎn)軍人為什么不進(jìn)醫(yī)院呢？因?yàn)獒t(yī)學(xué)是有高度技術(shù)含量的職業(yè)，一個(gè)人本碩博連讀，博士畢業(yè)以后還不一定能直接處理手術(shù)，還要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的實(shí)習(xí)期，所以我們歷來(lái)把醫(yī)學(xué)視為具有很高技術(shù)含量的職業(yè)。而復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院的做法不把法律視為有同樣技術(shù)含量的職業(yè)，正說(shuō)明我們對(duì)法律技術(shù)的重視程度不夠，對(duì)法律職業(yè)者沒(méi)有進(jìn)行法律技術(shù)的系統(tǒng)培養(yǎng)和教育。法律案件的辦理，不僅需要法律知識(shí)、法律原理的積累，還需要精湛的法律技藝。法律職業(yè)要成為受人尊重的職業(yè)，必須具備技術(shù)含量，這也是強(qiáng)調(diào)法律技術(shù)的意義所在。

最后，法律技術(shù)有利于法律職業(yè)共同體的形成。法律技術(shù)是聯(lián)系法律從業(yè)人員的紐帶，如果所有的法律職業(yè)者都具有相同的法律教育背景，就有了相同的對(duì)話、交流、合作的基礎(chǔ)和平臺(tái)，就會(huì)形成法律職業(yè)者特有的職業(yè)思維。因而無(wú)論是對(duì)法學(xué)教育還是法律實(shí)踐來(lái)說(shuō)，法律技術(shù)都是其重要方面。

（二）法律技術(shù)的三大內(nèi)容

下面我具體地介紹法律技術(shù)的三大內(nèi)容。法律技術(shù)的主要內(nèi)容包括文本分析技術(shù)、事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)和法律適用技術(shù)。

1. 文本分析技術(shù)

文本分析技術(shù)是指對(duì)法條上相關(guān)的名詞、術(shù)語(yǔ)、條文結(jié)構(gòu)能夠作出“正確”的解讀，這也是學(xué)習(xí)法律最基本的內(nèi)容。本科階段所接觸的法學(xué)教育就是來(lái)教我們?nèi)绾握_解讀法律文本。我就文本分析技術(shù)的四個(gè)方面來(lái)做介紹。

第一個(gè)方面是類型以及類型化的思維技術(shù)。我們將法律要素拆分為法律概念、法律規(guī)則、法律原則三大部分，并將法律概念界定為所有具有法律意義的名詞和術(shù)語(yǔ)。概念就是對(duì)一個(gè)事物下定義，但我們是不是有能力對(duì)所有事物精確地下定義呢？下定義需要建立在準(zhǔn)確把握內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上。例如“人是理性的動(dòng)物”，將理性當(dāng)作人的本質(zhì)之所在，也是區(qū)分于其他動(dòng)物的最根本的特性。但在法條當(dāng)中出現(xiàn)的名詞、術(shù)語(yǔ)，都能稱為概念嗎？《刑法》第263 條中只列舉了搶劫罪的“暴力、脅迫”兩種具體情形，此外還有“其他方法”。暴力、脅迫只構(gòu)成兩種典型的搶劫行為，但不是全部。如果實(shí)踐中出現(xiàn)了暴力、脅迫之外的“其他方法”，就需要結(jié)合情況具體判斷，是不是符合這一條文最為核心的特征。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，有些法律上的名詞、術(shù)語(yǔ)并不是法律上的概念，只是法律上的一種類型。類型具有固定的核心內(nèi)涵，但類型的外延可以發(fā)散到多大范圍，取決于行為的具體樣態(tài)。搶劫罪的行為樣態(tài)是使人不敢反抗或不能反抗，從而交出錢財(cái)。我們需要根據(jù)類型化的思維技術(shù)，來(lái)確定法條所規(guī)定行為的內(nèi)涵和特質(zhì)是什么。在明確這一特質(zhì)后，只要出現(xiàn)了與此相符合的行為，就都可以認(rèn)為具體行為該當(dāng)這一條文。所以需要注意，法律條文并非都是概念式的條文，而是一種類型化的條文。

為什么我要強(qiáng)調(diào)類型和類型化的思維技術(shù)？我認(rèn)為類型在法律適用上有三個(gè)主要意義。一是符合日常思維習(xí)慣，日常思維更多是具體思維、類型思維，而非抽象思維、概念思維。二是有利于理解不同類型的法條。有些法條是概念式的，《憲法》第33 條規(guī)定，凡有中國(guó)國(guó)籍的，都是中國(guó)公民，這是概念式的法條。此外還有很多類型上的法條，例如刑法分則中大量出現(xiàn)其他方法、其他方式、其他手段的表述，這些表述明顯并非概念上的精確定位，而是以類型化的方式敘述了這一條文可能發(fā)散的范圍。一旦出現(xiàn)此類條款，我們都可以毋庸置疑地把它視作一組類型的條款來(lái)考慮。就像前面講到搶劫罪最根本的特質(zhì)在于使人不敢反抗、不能反抗，我們也需要其他對(duì)類型化的條文中的最本質(zhì)特性加以考量。比如，殺人本身并不是確定的概念，只算是一種類型，本質(zhì)上是非法剝奪他人生命，因此有的“殺人”行為并不是犯罪，可能還是法律規(guī)定的法令行為?？梢愿鶕?jù)殺人是否具有可責(zé)性，把握其本質(zhì)為“非法”剝奪他人生命，從而對(duì)“殺人”這種類型化的內(nèi)容加以概括。我們通過(guò)這種方式理解了法條上的不同類型。三是類型化思維技術(shù)也證成了類推的正當(dāng)性和必要性。禁止類推是非常重要的法治原則，我們要注意類推有兩種，一種是法律的類推，也就是以類推的方式來(lái)擬制、設(shè)定新的罪名、新的懲罰方式，這是法律不允許的。因?yàn)榘凑兆镄谭ǘǖ囊?，所有罪和刑的?guī)定都應(yīng)當(dāng)納入到法律規(guī)制的內(nèi)容當(dāng)中。另一種是事實(shí)的類推，它不僅大量存在，而且是正當(dāng)?shù)?、合理的。如果兩種事實(shí)的本質(zhì)是相通的、相同的，法律就可以以同一條文同樣對(duì)待，因?yàn)轭愅扑鶑?qiáng)調(diào)的是同樣的事同樣對(duì)待?？梢?，法律適用的過(guò)程中，通過(guò)類型化思維的技術(shù)，適度擴(kuò)大了法條的涵攝力。

第二個(gè)方面是法條理解技術(shù)，和法律解釋技術(shù)不同，“理解”要求對(duì)文本忠實(shí)地解讀，而“解釋”是要發(fā)現(xiàn)法律的言外之意。理解技術(shù)主要是對(duì)法律的字詞句、條文之間的關(guān)系作出正確解讀。

對(duì)字的解讀影響對(duì)法條的正確理解，需要特別加以注意。例如“等”在現(xiàn)代漢語(yǔ)中有等內(nèi)和等外兩種解釋。等內(nèi)的“等”沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，如“任命張三、李四、王五等三同志為中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)的決定”，只是作為一種助詞。而等外解釋中的等是有意義的，如“任命張三等十五位同志為海淀區(qū)人民法院審判員的決定”。放到法條中，例如《行政訴訟法》第12 條第1 款第1 項(xiàng)中的“等”，其規(guī)定“對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的”，可以提起行政訴訟。受案范圍事關(guān)公民訴權(quán)，等內(nèi)等外解釋的選擇意義重大，不把這個(gè)問(wèn)題弄清楚，就不能把握行政訴訟的受案范圍。

對(duì)詞的理解也影響對(duì)法條的正確理解。例如，《憲法》中大量出現(xiàn)了“部分”，《憲法》規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”中的“部分”，如何解釋？全國(guó)人大制定的某個(gè)基本法律有500 條，全國(guó)人大在全國(guó)人大閉會(huì)期間修改了450 條，能不能稱作部分修改？國(guó)務(wù)院有權(quán)對(duì)省級(jí)部分地區(qū)發(fā)布戒嚴(yán)，部分地區(qū)是多大？這里需要借助生活中對(duì)“部分”的一般意義理解。低于50%，可以理解為部分，50%以上則是大部分甚至絕大部分。只有50%以下的，才能夠被稱之為部分。否則，全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)基本法律進(jìn)行大量修改，是對(duì)全國(guó)人大立法權(quán)的篡奪和僭越。

第三個(gè)方面是法律原則的適用技術(shù)。處理案件一般應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，如果將法律原則一般性地作為裁判依據(jù)，則至少會(huì)帶來(lái)兩方面不利后果。一是導(dǎo)致案件處理結(jié)果處于高度的不確定狀態(tài)，而追求確定性是法律的特征之一。二是會(huì)無(wú)限度地?cái)U(kuò)張法官的自由裁量權(quán)，原則比較抽象，不同法官會(huì)作出對(duì)原則的不同解釋。因此要限制法律原則的適用，減少濫用自由裁量權(quán)情形的發(fā)生。舒國(guó)瀅老師稱之為“禁止向一般條款逃逸”。辦案中主要應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，而不能一般性地適用一般條款。當(dāng)然，一般條款不僅包括原則性條款，還包括目的條款、概括條款，這都是司法適用中不能輕易動(dòng)用的。只有在三種情況下可以例外地將原則擺在規(guī)則之前，直接作為裁判依據(jù)：一是“規(guī)則缺位”。某一具體規(guī)則在法律上找不到，需要借助原則。例如，死刑犯向法院申請(qǐng)暫時(shí)離開縣城一段時(shí)間再接受行刑，法院考慮再三允許了這一請(qǐng)求。死刑犯回到社會(huì)上后張貼廣告，聲稱自己馬上要到黃泉地獄報(bào)道，有償幫忙帶話給地下的親戚。廣告發(fā)布后引得很多村民來(lái)托話，賺了十萬(wàn)多塊。法院最后依照誠(chéng)實(shí)信用原則，把錢追回來(lái)還給了村民。二是“規(guī)則不能”。雖然有規(guī)則，但無(wú)法解決我們所面臨的個(gè)案。一種情況是因?yàn)橐?guī)則過(guò)于模糊，不可操作。“過(guò)于模糊的規(guī)則不是規(guī)則”。另一種情況是規(guī)則之間相互沖突，以致難以取舍。比如，當(dāng)事人經(jīng)過(guò)土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在距離省道7 米處蓋了一棟房子，但一個(gè)月后，被公路管理部門認(rèn)定為違章建筑，被強(qiáng)制拆除。當(dāng)事人提起訴訟，公路管理部門負(fù)責(zé)人表示，按照當(dāng)時(shí)的公路管理?xiàng)l例，省道旁15 米內(nèi)不得建造永久性建筑，被拆房屋建在了距離省道7 米處。土地管理部門負(fù)責(zé)人認(rèn)為，房屋得到的批準(zhǔn)是有法律依據(jù)的：土地管理法規(guī)定省道旁5 米內(nèi)不得建造永久性建筑。兩個(gè)條文都是合法有效的規(guī)則，但在調(diào)整同一事項(xiàng)時(shí)出現(xiàn)了根本性的沖突，需要借助原則作出妥善、公正的處理，不能因?yàn)榉芍g相互沖突，使得當(dāng)事人遭受無(wú)妄之災(zāi)。最后法院根據(jù)有利于弱者的原則，責(zé)令土地管理部門和公路管理部門各向當(dāng)事人賠償一半。三是“規(guī)則不公”。帕爾默作為爺爺遺囑的唯一繼承人，為了盡早獲得遺產(chǎn)而殺死了自己的爺爺，面對(duì)這張遺囑應(yīng)該如何取舍？一部分法官認(rèn)為，遺囑是立遺囑人真實(shí)意思的體現(xiàn)，在法律上是合法有效的，應(yīng)當(dāng)尊重死者遺愿，把遺產(chǎn)判給帕爾默繼承。更多的法官認(rèn)為，如果這種情況仍然根據(jù)有效的法律承認(rèn)遺囑的效力，仍然讓帕爾默繼承遺產(chǎn)，有違法律的原理，也背棄了道德的精神，最終根據(jù)“任何人不得因?yàn)槠溥`法行為而獲利”的古老法理作出判決。在法律適用的過(guò)程中，如果需要適用法律原則，可以將法律原則作為推論的前提，并細(xì)化為具體的規(guī)則，通過(guò)還原、類推、類型化等方式，將原則用于具體個(gè)案的解決。

第四個(gè)方面是不確定法律概念的判斷技術(shù)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，不確定法律概念不是解釋上的問(wèn)題，而是判斷的問(wèn)題。不確定法律概念是指在法律上的程度不確定、有待于充實(shí)的概念。例如在法條中的“濫用職權(quán)”“顯失公平”就屬于“不確定法律概念”。濫用職權(quán)是指雖然合乎法律規(guī)定的目的，但不正當(dāng)、不合理地行使職權(quán)的行為。但如何來(lái)界定哪些行為是“不合理”“不正當(dāng)”呢？各國(guó)往往以列舉的方式來(lái)明確濫用職權(quán)的情形。美國(guó)在行政程序法典中就以“不合理的目的”“不應(yīng)有的考慮”“不應(yīng)有的收獲”“并不一致的解釋”等層面來(lái)解釋濫用職權(quán)。所以，我們認(rèn)為濫用職權(quán)是一種違反法律規(guī)定的，或是違反法律精神的不合理、不正當(dāng)?shù)男袨?。我?guó)有一個(gè)案例，一個(gè)小伙打了廠長(zhǎng)一巴掌，公安機(jī)關(guān)為了維護(hù)被打者作為廠長(zhǎng)的威信，對(duì)當(dāng)事人加重處理，行政拘留15 天。行政處罰考慮應(yīng)該是社會(huì)危害性，而不是廠長(zhǎng)的威信。打廠長(zhǎng)一巴掌被拘留15 天，打市長(zhǎng)省長(zhǎng)一巴掌要被拘留多少天呢？這就是一種典型的濫用職權(quán)的行為。《行政訴訟法》規(guī)定法院可以依法撤銷這種濫用職權(quán)的行為。

2. 事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)

第二類法律技術(shù)是事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)。案件審判需要以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，這是司法活動(dòng)的基本原則，事實(shí)和法律具有同等重要的地位。我們要以什么樣的技術(shù)規(guī)則發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)呢？三大訴訟法上的證據(jù)規(guī)則都對(duì)如何發(fā)現(xiàn)事實(shí)規(guī)定了具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，我在這里從法理的角度來(lái)講事實(shí)問(wèn)題，不涉及具體的技術(shù)。

一是事實(shí)采證技術(shù)。從何地、通過(guò)何種方式采集事實(shí)是辦理案件的關(guān)鍵。訴訟法上將證據(jù)能力分為真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個(gè)方面，但我個(gè)人認(rèn)為合法性不能成為證據(jù)的本質(zhì)屬性。合法性無(wú)非就是把證據(jù)的收集和調(diào)查方式規(guī)定在法律上，但以這種方式所形成的證據(jù)就一定是天然正確的嗎？古代將刑訊逼供規(guī)定為合法收集證據(jù)的方式，其他證據(jù)都是間接的證據(jù)，只有當(dāng)事人交代的口供才是定案的決定證據(jù)。刑訊逼供的做法被法律明確規(guī)定可行，但今天還能將刑訊逼供視為合理舉證的方式嗎？由此可見，合法性并不能代替證據(jù)收集上的合理和正當(dāng)。

我個(gè)人主張將證據(jù)的合法性要件改為證據(jù)的倫理性可能更加恰當(dāng)。在收集調(diào)查證據(jù)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以符合倫理準(zhǔn)則的方式進(jìn)行。就像學(xué)術(shù)研究中的倫理一樣，他人講述的真實(shí)情況在經(jīng)過(guò)對(duì)方同意前不可以披露其姓名，這是學(xué)術(shù)研究的基本倫理。收集調(diào)查證據(jù)也應(yīng)當(dāng)符合倫理標(biāo)準(zhǔn)，否則證據(jù)的正當(dāng)性、合理性就難以判定。由此，我個(gè)人認(rèn)為非法證據(jù)應(yīng)該有兩類標(biāo)準(zhǔn)：第一，所有以侵犯人的尊嚴(yán)的方式所獲得的證據(jù)，都屬于非法證據(jù)。刑訊逼供就是將人作為手段，侵犯了人的尊嚴(yán)?？档轮v，人是目的，而不是工具或手段。刑訊逼供正是將人作為工具和手段，這是對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯。同樣，侵犯?jìng)€(gè)人隱私也侵犯著人的尊嚴(yán)；第二，刻意借助人性的軟肋、缺陷所獲得的證據(jù)，也屬于非法證據(jù)。很多人申請(qǐng)入黨，哪些是真心實(shí)意的，哪些是虛情假意的？可以做一個(gè)實(shí)驗(yàn)，在提交入黨申請(qǐng)書的同學(xué)的必經(jīng)之路上放200 元錢，的確可以檢驗(yàn)一個(gè)人的道德品質(zhì)。但在一個(gè)文明、法治、人道的社會(huì)，絕不允許這種實(shí)驗(yàn)，因?yàn)檫@是在刻意利用人性的缺陷來(lái)獲取相關(guān)的證據(jù)。誘惑偵查在法律上是允許的，但絕不允許動(dòng)機(jī)誘惑。如果當(dāng)事人原本就沒(méi)有犯罪的動(dòng)機(jī)，而是在煽動(dòng)之下去犯罪，當(dāng)事人不能因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。通過(guò)這種方式獲取證據(jù)是不道德的、不人道的。因此法律事實(shí)采證的過(guò)程應(yīng)當(dāng)將倫理性作為根本標(biāo)準(zhǔn)。

二是法律事實(shí)判斷技術(shù)。所收集調(diào)查的證據(jù)能不能作為定案的依據(jù)，在法律上有大量的技術(shù)規(guī)則對(duì)此加以定位，比如訊問(wèn)、質(zhì)證等，在三大訴訟法的證據(jù)規(guī)則中都有詳細(xì)內(nèi)容。此外，所調(diào)查收集的證據(jù)能否作為定案依據(jù)需要根據(jù)法官的內(nèi)心確信?！斗膳c宗教》中講到，自由心證、內(nèi)心確信是西方現(xiàn)代法律從基督教獲得理論資源之一?；浇探塘x中有一條“審判別人者必先審判自己”，法官在認(rèn)定事實(shí)之前需要先拷問(wèn)自己，如果法官本人都不能形成確信，又怎樣讓當(dāng)事人、社會(huì)公眾相信這些事實(shí)是真實(shí)的呢？因此，我們需要這樣一種能夠設(shè)身處地地思考的規(guī)則，能夠立足于事實(shí)發(fā)生時(shí)當(dāng)事人所處的特定境況、特定境遇，對(duì)相關(guān)事實(shí)作出合情合理的判斷。

三是法律事實(shí)解釋技術(shù)。這也和法律解釋不同，法律解釋的對(duì)象僅僅是法律文本，而法律事實(shí)的解釋主要是對(duì)法律事件，尤其是法律行為的解釋。民商法學(xué)關(guān)于合同解釋規(guī)則的研究成果非常之多，比如朱慶育老師的意思表示解釋理論，這屬于對(duì)法律行為的解釋，這種解釋也就會(huì)延伸出相關(guān)的規(guī)則，逐漸總結(jié)出大量的關(guān)于合同解釋的技術(shù)。這使得我們對(duì)法律行為有了更為精確、合理的理解。刑法上的罪與非罪、此罪與彼罪，很大程度上也是種法律行為的解釋。通過(guò)這種解釋，我們得以確定犯罪能否成立，或者在兩個(gè)可能交叉的罪名上，確定當(dāng)事人犯有何種罪行。

3. 法律適用技術(shù)

第三類是法律適用技術(shù)，這也是國(guó)內(nèi)法學(xué)界研究最多的技術(shù)。意指當(dāng)我們正確解讀了法律文本，正確地發(fā)現(xiàn)了事實(shí)后，如何具體適用法律的問(wèn)題。國(guó)內(nèi)法學(xué)界有大量的研究成果，我主要介紹六類。

第一種是法律淵源的識(shí)別技術(shù)。雷磊老師在法律淵源的研究方面成果卓著，我在這里就不講法律淵源具體的問(wèn)題。但在我們辦理案件的過(guò)程中，如何選擇應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)范？是用成文法還是不成文法？我國(guó)是制定法國(guó)家，成文法原則上需要優(yōu)先適用，但特殊情況下需要讓位于不成文法。例如，酒店承辦婚宴的同時(shí)，又承辦了他人的喪宴，當(dāng)事人要求酒店解約并退還定金，酒店認(rèn)為是當(dāng)事人自身原因的違約，定金不需退還，沒(méi)有法律規(guī)定不能同時(shí)承辦婚宴和喪宴。當(dāng)事人起訴到法院，法院認(rèn)為婚宴和喪宴不能一起辦是民俗的體現(xiàn)，民風(fēng)民俗值得尊重，責(zé)令酒店退還定金。

另一問(wèn)題是此法與彼法的選擇。行政法上各部門制定的規(guī)則往往在調(diào)整同一事項(xiàng)上出現(xiàn)不一致，所以需要正確選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律。同時(shí)，在同一部法律內(nèi)，具體適用哪一法條也涉及合理選擇的問(wèn)題。例如，小偷偷得兩盒包裝精美的西洋參，一盒包裝注明新加坡南洋公司，另一盒有蓋章的產(chǎn)品證書，小偷信以為真，每盒銷贓所得為2000 元，但公訴機(jī)關(guān)鑒定后發(fā)現(xiàn)兩盒西洋參都是假貨。這時(shí)就需要運(yùn)用法律原理來(lái)分析：小偷入戶盜竊的行為，其實(shí)涉及盜竊罪和非法侵入住宅罪兩個(gè)罪名的重合。即使盜竊罪很難成立，仍然可以以非法侵入住宅罪追究其責(zé)任。這也就是我們前面講到的，法律技術(shù)的應(yīng)用，往往需要結(jié)合法律原理、法律知識(shí)。

第二種是關(guān)于法律解釋的技術(shù)，大家對(duì)這一部分比較熟悉，我在這里不再展開。

第三種是利益衡量的技術(shù)。利益衡量既有立法上的，也有司法上的，我們這里講的是司法上的利益衡量。通過(guò)法律規(guī)定，立法上的利益衡量已經(jīng)對(duì)何種利益在前、何種在后做了預(yù)設(shè)，司法上不能顛倒這種順序，只能嚴(yán)格依照這種順序加以適用。例如，女方在懷孕或哺乳期間，男方不得提出離婚，這屬于典型的立法上的利益衡量，這是對(duì)女性的特別保護(hù)。只有在法律上兩種合法利益發(fā)生沖突，且立法沒(méi)有規(guī)定誰(shuí)更需要優(yōu)先保護(hù)時(shí)，才有司法上利益衡量的余地。司法上的利益衡量是在立法未規(guī)定利益順序情況下的利益衡量，其遵循“兩利相權(quán)取其重”的基本規(guī)則。電影“秋菊打官司”拍攝過(guò)程中為了增加現(xiàn)實(shí)性而專門取材農(nóng)村集市的場(chǎng)景，但被拍到的農(nóng)婦認(rèn)為片方侵犯了她的肖像權(quán)，也給其帶來(lái)了精神上的羞辱，起訴片方并要求剪掉相應(yīng)片段。法院認(rèn)為片方作為文藝創(chuàng)作者享有創(chuàng)作自由，按照電影界慣例，拍攝自然鏡頭、社會(huì)鏡頭，都不需要他人許可，也不需要付費(fèi)，而且如果減掉這段素材，片方的損失將達(dá)到上百萬(wàn)元，法院根據(jù)“兩利相較取其重”的規(guī)則駁回了農(nóng)婦的請(qǐng)求。

第四種是法律推理的技術(shù)，有演繹推理、歸納推理等。演繹推理是從一般到個(gè)別的推理過(guò)程，三段論是演繹推理最典型的形式。而歸納推理也是我們經(jīng)常用的一種推理技術(shù)，是由個(gè)別到一般、具體到抽象的推理過(guò)程?！叭耸抢硇缘膭?dòng)物”“人有利己的本性”都屬于是歸納推理得出的結(jié)果。如果一個(gè)人一貫誠(chéng)實(shí)、從不說(shuō)謊，我們也可以根據(jù)這一品格證據(jù)，合理推斷這一次所作的證言也是真實(shí)的，相反，也可以推斷其證言是虛假的。通過(guò)考量證人品格來(lái)確定證言的真?zhèn)?，這是歸納推理的應(yīng)用。

第五種是法律漏洞的補(bǔ)充技術(shù)。國(guó)內(nèi)目前研究得還不是非常透徹，大多是根據(jù)德國(guó)學(xué)者的學(xué)說(shuō)進(jìn)行類比。法律總是存在漏洞的，如何在技術(shù)上加以填補(bǔ)就顯得極為重要。按照目前通行的說(shuō)法，目的限縮、目的擴(kuò)張、類推都是被大量使用的補(bǔ)充漏洞的方法。如果法院可以借此審理有重大影響的案件，有助于推動(dòng)法治發(fā)展的進(jìn)程。多年前山東和北京都參加全國(guó)統(tǒng)一高考，成績(jī)公布后山東考生發(fā)現(xiàn)自己的成績(jī)?cè)谏綎|只能上大專，但相同成績(jī)?cè)诒本┛梢陨现攸c(diǎn)大學(xué)。山東考生起訴到北京一法院，法院以法無(wú)明文規(guī)定為由拒絕受理。我認(rèn)為這是極為可惜的，如果法院受理這個(gè)案件并要求教育部之后分配高考招生指標(biāo)時(shí)要參照各個(gè)省份人口基數(shù)、考生數(shù)量，就可以真正推動(dòng)中國(guó)教育公平的實(shí)現(xiàn)。所以對(duì)這些法律漏洞通過(guò)填補(bǔ)技術(shù)加以完善，的確可以推進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)程。

第六種是判決說(shuō)理技術(shù)。法官在作出裁判的同時(shí)有義務(wù)告知裁判的依據(jù)和理由，因而需要相關(guān)的技術(shù)保障說(shuō)理的合理性。我認(rèn)為說(shuō)理方面需要明確三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是明確性，必須清楚明確地交代裁判理由，不能拖泥帶水；二是關(guān)聯(lián)性，意味著說(shuō)理要與判決的主要內(nèi)容相關(guān)，說(shuō)理不是為了賣弄知識(shí)和文筆；三是邏輯性，說(shuō)理要建立在不容置疑的前提上，如果以虛假的前提進(jìn)行推論，很可能導(dǎo)致整個(gè)論述的錯(cuò)誤。彭宇案就是典型，法官說(shuō)理道“如果不是彭宇將老人撞到，他也不會(huì)把老人扶起來(lái)。如果不是心虛，也不會(huì)把老人送進(jìn)醫(yī)院并墊付醫(yī)藥費(fèi)?！闭麄€(gè)說(shuō)理隱含的前提是，世界上已經(jīng)沒(méi)有好人了。一旦以此作為邏輯推論的前提，顯然會(huì)招致普遍的質(zhì)疑。所以說(shuō)理時(shí)一定要注重邏輯性。

以上是我今天的全部?jī)?nèi)容，請(qǐng)雷磊老師、馮威老師批評(píng)，也請(qǐng)同學(xué)們指正。

二、交流環(huán)節(jié)

雷磊：首先祝賀《研究生法學(xué)》創(chuàng)刊40 周年?！堆芯可▽W(xué)》創(chuàng)刊于1983 年，迄今為止是學(xué)生辦刊的法學(xué)類期刊中時(shí)間最久的之一。《北大法律評(píng)論》創(chuàng)刊于1998 年，《人大法律評(píng)論》創(chuàng)刊于2000 年，咱們的《研究生法學(xué)》比這兩個(gè)刊物長(zhǎng)15—17 年左右的時(shí)間。盡管在今天，可能因?yàn)檫@兩本法律評(píng)論是正式出版物，在傳播上有更大便利，但的確《研究生法學(xué)》在很多學(xué)者成長(zhǎng)過(guò)程中發(fā)揮了非常重要的作用，包括馬懷德校長(zhǎng)在內(nèi)，學(xué)生時(shí)代都在《研究生法學(xué)》上發(fā)表過(guò)論文，我個(gè)人在碩士、博士、青年教師時(shí)代都在上面發(fā)過(guò)論文，所以非常感謝《研究生法學(xué)》，也祝愿《研究生法學(xué)》路子越走越寬，成為青年一代學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)和成長(zhǎng)的平臺(tái)。其次非常感謝胡玉鴻老師，胡老師是國(guó)內(nèi)著名的方法論研究者，我從學(xué)生時(shí)代就開始拜讀胡老師的作品了，可以說(shuō)胡老師是我從碩士以來(lái)在方法論研究道路上的引路人之一。胡老師的講座風(fēng)格一直以來(lái)非常明顯，體系性非常強(qiáng)，條理層次非常清楚，個(gè)案例證非常豐富。胡老師今天所講內(nèi)容的更多細(xì)節(jié)沒(méi)有機(jī)會(huì)觸及和展開，所以我從宏觀上的三點(diǎn)想法來(lái)談。

第一個(gè)是涉及我們這個(gè)學(xué)科的名稱。胡老師今天使用的是“技術(shù)”，在他此前的論述里面也使用的是技術(shù)，而沒(méi)有使用我們更常用的“方法”。但不論是“技術(shù)”還是“方法”，我們的學(xué)科在內(nèi)容上是有共識(shí)的。我們中國(guó)人經(jīng)常說(shuō)循名責(zé)實(shí)，每一個(gè)語(yǔ)詞的使用背后總是有它特定的所指。使用的語(yǔ)詞不同，可能傾向也會(huì)有所不同。胡老師使用技術(shù)主要是考慮法律職業(yè)群體應(yīng)用性的側(cè)面，但為什么更常見的使用是“方法”？方法在中文里有途徑、步驟、手段的意思。“方”其實(shí)是一種塑形，“法”有一種根本的準(zhǔn)則和道的意思，在希臘語(yǔ)里也有通往、道路的意思。使用“方法”語(yǔ)詞的背后不僅僅是在強(qiáng)調(diào)它是一種應(yīng)用性、技巧性的活動(dòng)，更多的還是有通過(guò)一定的步驟、手段求道的意味。這就讓我想起可能是在近乎20 年前，中國(guó)的方法論研究者在方法論興起之初的一個(gè)爭(zhēng)議，也就是有關(guān)“法律方法”和“法學(xué)方法”的爭(zhēng)議?？赡芙裉旄髁鞯恼J(rèn)為我們這個(gè)學(xué)科應(yīng)該用法律方法論，而不是法學(xué)方法論。支持用“法律方法”的學(xué)者可能更多地也是和胡老師有相同的考慮，要表達(dá)的是我們這門學(xué)科主要是一個(gè)關(guān)于法律在個(gè)案中適用的一種方法。而“法學(xué)方法論”容易與我們傳統(tǒng)上所講的法學(xué)研究方法發(fā)生混淆，它在稱呼上更多的是一種研究方法：分析的方法、批判的方法、實(shí)證調(diào)研的方法等等。但是也有學(xué)者，比如說(shuō)中國(guó)政法大學(xué)研究方法論的學(xué)者其實(shí)更多用的是“法學(xué)方法”，主要原因是繼受自歐陸，尤其是德國(guó)的傳統(tǒng)?！胺▽W(xué)方法論”其實(shí)有比較內(nèi)涵式的所指，那就是法教義學(xué)的一套方法論。因?yàn)闊o(wú)論是圍繞法律文本還是圍繞個(gè)案展開的法律的應(yīng)用性活動(dòng)，其實(shí)就是要形成一套基于現(xiàn)行實(shí)在法的教義學(xué)。同時(shí)，使用“法學(xué)方法論”更多的會(huì)有一種科學(xué)主義的訴求，因?yàn)榻詠?lái)通常我們會(huì)認(rèn)為說(shuō)狹義上的法律科學(xué)指的就是法教義學(xué)。所以拉倫茨的那本《法學(xué)方法論》直接的翻譯可能指的就是法律科學(xué)或者法教義學(xué)的方法論?？赡茉诤芏鄷r(shí)候當(dāng)我們使用“方法”或者“法學(xué)方法”的時(shí)候，除了強(qiáng)調(diào)它的應(yīng)用性面向之外，還有一種較為理想的科學(xué)化的追求。

第二點(diǎn)涉及法律文本理解。胡老師將法律技術(shù)劃分為三個(gè)方面的內(nèi)容：文本理解、事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律適用。胡老師認(rèn)為文本理解涉及法條中字詞句的正確解讀。他主要講的是概念和類型。這部分內(nèi)容可能在不同的方法論著作里的稱呼不太一樣，比如在拉倫茨的《法學(xué)方法論》里面，這部分叫做法條理論；普珀的《法學(xué)思維小學(xué)堂》里面主要圍繞的是法學(xué)概念來(lái)展開；在我和舒國(guó)瀅老師和王夏昊老師合著的《法學(xué)方法論問(wèn)題研究》里面我們既涉及到概念論也涉及了規(guī)范論。作這種區(qū)分的前提在于：我們可能是站在傳統(tǒng)方法論的進(jìn)路或者分析性方法論的進(jìn)路來(lái)看待的。通常來(lái)說(shuō)，方法論的進(jìn)路可以分為四種：傳統(tǒng)式的、分析式的、詮釋學(xué)的，還有解構(gòu)式的，在德國(guó)各自有各自的代表?？赡茏鬟@種區(qū)分的只有傳統(tǒng)式的和分析式的學(xué)者。詮釋學(xué)的和解構(gòu)式的進(jìn)路通常不會(huì)支持這樣的一種區(qū)分（把文本的理解單獨(dú)作為一塊內(nèi)容來(lái)對(duì)待），因?yàn)橹挥袌?jiān)持傳統(tǒng)式或者分析式進(jìn)路的學(xué)者才會(huì)認(rèn)為“文本具有固有的、脫離于個(gè)案事實(shí)和適用過(guò)程的意義”，它的存在可以做獨(dú)立的探究；而詮釋學(xué)進(jìn)路可能會(huì)否認(rèn)這個(gè)方面，可能會(huì)認(rèn)為文本并不具有自己的、先在于個(gè)案事實(shí)和法律適用的、獨(dú)立的意義，無(wú)論是它的概念還是規(guī)范，它的意義只有在個(gè)案中通過(guò)法律適用才能得到展現(xiàn)。像極端如解構(gòu)式的進(jìn)路，甚至認(rèn)為在被適用之前規(guī)范都不存在，“只是一堆規(guī)范的計(jì)劃和材料”，適用的過(guò)程完成之后規(guī)范才真正的產(chǎn)生。所以這可能是有前提性的東西，雖然本人是比較偏重分析式的進(jìn)路，但是需要指明這一點(diǎn)。

第三點(diǎn)讓我印象非常深刻的是胡老師講到法律技術(shù)特征的時(shí)候，提到法律技術(shù)是科學(xué)性與人文性的統(tǒng)一或者叫做技術(shù)與倫理的統(tǒng)一。事實(shí)上正如我剛才所說(shuō)，方法論的基本旨趣在于科學(xué)化。關(guān)于這個(gè)方面，在德國(guó)有一場(chǎng)著名的爭(zhēng)議，雙方分別是基爾希曼和拉倫茨。1846 年基爾希曼在柏林市法學(xué)會(huì)發(fā)表了一個(gè)題為《作為科學(xué)的法學(xué)的無(wú)價(jià)值性》的演講。他認(rèn)為法學(xué)不是一門科學(xué)，立法者改動(dòng)三個(gè)詞，法律圖書館就會(huì)變成一堆廢紙，所以法學(xué)無(wú)法成為科學(xué)，依附于實(shí)在法的法學(xué)是沒(méi)辦法成為那種追求永恒真理的科學(xué)。但是拉倫茨在120 年后發(fā)表了一篇針鋒相對(duì)的演講，叫做《作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》。他在這篇演講里提到：“任何可以用理性加以檢驗(yàn)的過(guò)程都可以被叫做科學(xué)，只要這種過(guò)程借助于特定的、為其對(duì)象而發(fā)展出的思考方法，以求得系統(tǒng)的知識(shí)?！睆睦瓊惔牡囊馑紒?lái)看，他寄希望于我們能夠有一套方法技術(shù)來(lái)保證法學(xué)的科學(xué)性，或者說(shuō)法教義學(xué)的科學(xué)性。所以方法論是取向于科學(xué)性的，這毫無(wú)疑問(wèn)。但是這樣的取向也存在著自己的限度，它只能是通過(guò)一套客觀的程序、步驟和路徑來(lái)使得我們?cè)诜蛇m用過(guò)程中的說(shuō)理客觀有序。這種取向無(wú)法取代我們的實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷，也不可能保證我們得出一個(gè)唯一正確的答案。所以在這樣的過(guò)程中，方法的使用和價(jià)值的回歸應(yīng)該是并行不悖的。我經(jīng)常說(shuō)，我們的方法論一手連著教義學(xué)，一手連著倫理學(xué)，所以健康的倫理判斷，也就是胡老師說(shuō)的人文關(guān)懷，也是非常重要的。如果我們?cè)诜椒ㄕ摲矫鏌o(wú)視常態(tài)的、健康的價(jià)值判斷，就有可能造成魏德士說(shuō)的“方法論上的盲目飛行”，它的典型代表就是拉倫茨自己。我們知道拉倫茨雖然是一個(gè)學(xué)術(shù)非常精湛的人，但他在二戰(zhàn)期間的表現(xiàn)是備受詬病的，因?yàn)樗麩o(wú)條件地倒向了納粹，運(yùn)用他的技術(shù)來(lái)為納粹服務(wù)。魏德士終其一生都在與拉倫茨進(jìn)行抗?fàn)?，說(shuō)他是變色龍法學(xué)家，技術(shù)很好良心很壞。所以，方法論可能是需要和人文關(guān)懷，和倫理結(jié)合在一起。這也是為什么我去年翻譯了拉倫茨的《正確法》這本書，這是他晚年的著作，1979 年所寫，這本書的副標(biāo)題就叫法倫理學(xué)基礎(chǔ)——他終于回歸了這個(gè)問(wèn)題。

大體上我就談宏觀的這三點(diǎn)。再次對(duì)胡老師的蒞臨表示感謝，希望有機(jī)會(huì)今后我們法學(xué)院再次請(qǐng)到胡老師給我們傳經(jīng)送寶、傳達(dá)真知，謝謝。

馮威：很高興有機(jī)會(huì)聆聽胡老師的報(bào)告。我之前確實(shí)沒(méi)有機(jī)會(huì)親自在這樣的場(chǎng)合直接聽胡老師關(guān)于方法論的系統(tǒng)性講解，但實(shí)際上我近期總是在朋友圈看到胡老師關(guān)于人的尊嚴(yán)的觀點(diǎn)，因?yàn)槲乙查L(zhǎng)期關(guān)注這一方面的內(nèi)容，所以我其實(shí)很期待胡老師在報(bào)告中有只言片語(yǔ)的涉及。果不其然，胡老師在討論采證技術(shù)和在刑訊逼供證據(jù)采納問(wèn)題上提到了康德的名言。雷磊師兄剛才已經(jīng)就學(xué)科名稱，還有體系性的編排問(wèn)題和胡老師做了一些與談，我有一些地方可能會(huì)和雷磊師兄重合，但我希望再加一些細(xì)節(jié)進(jìn)去。

首先還是關(guān)于“法律技術(shù)”這一稱謂的討論。我們知道可能學(xué)界主流的使用名稱確實(shí)是法學(xué)方法、法律方法，剛才雷磊師兄也專門就這兩種用法做了一些交代。但我覺得即便“法律技術(shù)”不是一個(gè)最廣為接受的學(xué)科名稱，這樣一種使用方法也有它的獨(dú)到之處。因?yàn)楦鶕?jù)我的了解，“方法”這個(gè)詞最早來(lái)自于希臘語(yǔ)的“道路”，這個(gè)詞進(jìn)一步衍生就變成了一種學(xué)問(wèn)，所以在我看來(lái)，“方法論”可以翻譯為“導(dǎo)引術(shù)”，它是一種“術(shù)”。換言之，它是一種可以領(lǐng)會(huì)、可以學(xué)習(xí)、可以傳授，甚至可以檢驗(yàn)的一種“術(shù)”。我覺得胡老師把它理解為法律技術(shù)，并且進(jìn)行系統(tǒng)性的重新整理是沒(méi)問(wèn)題的，是符合“方法論”這個(gè)詞的本意的，這是我的第一個(gè)感想。

第二個(gè)感想是我發(fā)現(xiàn)胡老師的整個(gè)報(bào)告對(duì)各種案例進(jìn)行了細(xì)節(jié)展示。胡老師是一位對(duì)司法審判、對(duì)實(shí)務(wù)非常了解的學(xué)者，這也是我非常欽佩的地方，因?yàn)槲矣X得方法論有一個(gè)需要克服的自我障礙，那就是要避免成為一種“屠龍之術(shù)”。我們繼受、學(xué)習(xí)方法論的歷史已經(jīng)不是很短了，大概有20 年甚至更久的時(shí)間（如果把和臺(tái)灣地區(qū)的交流也算上的話），但是很多人可能對(duì)方法論還是處在一種比較陌生，覺得它過(guò)于高大上的狀態(tài)中。而它真正要下降的領(lǐng)域就是司法領(lǐng)域，方法論需要成為包括所有職業(yè)法官在內(nèi)的法律職業(yè)共同體真正能夠習(xí)得的一種技術(shù)。

以上我最大的兩個(gè)感想。另外您在法律技術(shù)的特征那里提到了幾個(gè)統(tǒng)一：知識(shí)與技術(shù)的統(tǒng)一、經(jīng)驗(yàn)與理性的統(tǒng)一以及科學(xué)與人文的統(tǒng)一。剛才雷磊師兄也專門發(fā)表了他關(guān)于科學(xué)與人文統(tǒng)一的感想。關(guān)于法律技術(shù)的科學(xué)性您列舉了中立性、正當(dāng)性、有用性三點(diǎn)。聽到中立性的時(shí)候，我的疑問(wèn)是法學(xué)到底解不解決價(jià)值判斷問(wèn)題。這可能是我們從事司法審判以及方法論研究存在的最大的一個(gè)疑問(wèn)，也是我們面對(duì)外界的質(zhì)疑時(shí)需要回答的一個(gè)重大問(wèn)題。如果要符合科學(xué)的中立性，那如何去解決價(jià)值判斷問(wèn)題？但胡老師把正當(dāng)性也加入到科學(xué)性中來(lái)，實(shí)際上是對(duì)科學(xué)的一種更包容的理解，是對(duì)科學(xué)本身的一種正當(dāng)性追問(wèn)。后面胡老師也提到要把證據(jù)的合法性修改為倫理性，并且跟康德的人的尊嚴(yán)觀念有所對(duì)接。從中不僅能感受到胡老師的人文關(guān)懷，實(shí)際上也能看出胡老師對(duì)科學(xué)這個(gè)概念的理解可能就是包含著某種正當(dāng)性和倫理性訴求的。

還有一些細(xì)節(jié)，您在文本分析技術(shù)里面首先用了很大篇幅討論了類型以及類型化的問(wèn)題。在我個(gè)人的研究中，我覺得在特別地去研究一些司法的具體裁判過(guò)程時(shí)，類型化確實(shí)是一個(gè)很好的助手，比直接從文本、從概念出發(fā)可能更能直抵司法面臨的一些具體難題。但這里面存在的一個(gè)重大爭(zhēng)議是，類型到底能不能取代概念。我們知道拉倫茨力推突破概念的思維，提倡一種類型化的思維。考夫曼在他的《類推與事物本質(zhì)》中也有這方面的一些論述。但概念和類型從邏輯學(xué)上看到底有多大的區(qū)別呢？在我看來(lái)，概念實(shí)際上扮演著一種關(guān)系謂詞或者性質(zhì)謂詞的功能。根據(jù)維特根斯坦等人的語(yǔ)言哲學(xué)，當(dāng)我們?cè)谌粘Ｉ钪谢蛘咴诜扇巳ψ永锸褂媚骋环N特定的概念的時(shí)候，概念意味著我們語(yǔ)言使用的一種習(xí)慣和規(guī)則。所以當(dāng)我們用一個(gè)概念去描述一個(gè)法律上具體的生活事件時(shí)，實(shí)際上我們將某種語(yǔ)言的使用規(guī)則應(yīng)用到了一個(gè)對(duì)象上面。在這個(gè)層面上講，類型也是一種概念。但是如果像拉倫茨那樣把概念只是簡(jiǎn)單地理解為一個(gè)有固定內(nèi)涵以及固定外延的思維工具的話，那可以說(shuō)類型和概念是井水不犯河水、相互對(duì)立的，這種僵化的概念是要被突破的。在維特根斯坦等語(yǔ)言哲學(xué)家的體系里面，概念無(wú)非是一種語(yǔ)言的使用規(guī)則。在這個(gè)意義上，類型也發(fā)揮著語(yǔ)言使用規(guī)則的功能，只不過(guò)這樣的規(guī)則沒(méi)有那么僵化，它可以更符合我們的思維習(xí)慣，可能在事實(shí)類推領(lǐng)域也會(huì)有更靈活的運(yùn)用，包括刑法中兜底性條款的適用，用類型化思維會(huì)更有幫助。但是我關(guān)注的是要不要把兩種思維絕對(duì)地對(duì)立起來(lái)。這是關(guān)于類型和概念的一個(gè)問(wèn)題。

另外一個(gè)是胡老師在提到法律事實(shí)發(fā)現(xiàn)的時(shí)候?qū)ｉT提了采證技術(shù)。我有一個(gè)疑問(wèn)，為什么傳統(tǒng)的法學(xué)方法論著作里面沒(méi)有證據(jù)采信的相關(guān)內(nèi)容，為什么學(xué)者不將這部?jī)?nèi)容寫到他們的法學(xué)方法論里面去？從法學(xué)方法論的角度，我們到底關(guān)不關(guān)心事實(shí)的核查以及法律事實(shí)真實(shí)性的判斷？為什么大部分著作，特別是德系的著作里面都沒(méi)有提到這一方面的內(nèi)容？可能法學(xué)方法論的主流作品關(guān)注的是規(guī)范意義上的事實(shí)構(gòu)成部分是怎么被提煉出來(lái)的，即有一個(gè)生活事實(shí)擺在我們面前，我們?cè)鯓油ㄟ^(guò)一種解釋、通過(guò)規(guī)范跟事實(shí)之間的往返流轉(zhuǎn)，將它解釋成剛好符合規(guī)范條文意義上的事實(shí)構(gòu)成，這個(gè)可能是方法論學(xué)者相對(duì)更關(guān)心的問(wèn)題。但是證據(jù)法中證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性等問(wèn)題好像方法論學(xué)者確實(shí)關(guān)心得較少，為什么會(huì)有這樣的差異也是我一個(gè)疑問(wèn)。以上談不上點(diǎn)評(píng)，主要是我的一些零散的想法。希望胡老師批評(píng)指正，謝謝！