公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用邊界研究

沈 韻 馮曉青

內(nèi)容提要：基于公共數(shù)據(jù)的特殊公物屬性及其場景化應用實踐，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用成為釋放其經(jīng)濟價值的重要方式。既有法律制度已初步建立作為公物的公共數(shù)據(jù)的權屬規(guī)則，但無法有效規(guī)制公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用。為此，有必要構建公共數(shù)據(jù)的使用規(guī)則，以調整公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為。區(qū)分行政主體與市場主體的二元行為類型，考察公共數(shù)據(jù)客體開放性、手段合法性與行為正當性，劃分公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用邊界。因此，應當根據(jù)行政主體與市場主體的二元主體劃分，在分別構建公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用基本原則的基礎之上，探索公共數(shù)據(jù)治理機制，細化完善公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則。

引 言

隨著人類社會生活進入數(shù)字時代，數(shù)據(jù)作為促進經(jīng)濟發(fā)展的新型生產(chǎn)要素和國家新興戰(zhàn)略資源及重要產(chǎn)業(yè)資源，其經(jīng)濟價值與社會價值日益凸顯。2022年12月，《中共中央 國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱《數(shù)據(jù)二十條》）印發(fā)，揭示出以企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)為核心的新型生產(chǎn)要素內(nèi)容，將相關數(shù)據(jù)的產(chǎn)權配置與制度建設提升到新的高度。公共數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟市場中的基礎資源，在促進商業(yè)模式創(chuàng)新、實現(xiàn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉型等方面發(fā)揮著重要作用。如何充分釋放公共數(shù)據(jù)價值、提升公共數(shù)據(jù)資源配置效率、規(guī)范公共數(shù)據(jù)使用處理規(guī)則，成為數(shù)字經(jīng)濟市場建設的時代課題。

公共數(shù)據(jù)蘊含著巨大的商業(yè)價值，充分挖掘利用公共數(shù)據(jù)可以盤活其經(jīng)濟效益，促進以數(shù)據(jù)資源為核心的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。數(shù)字時代，企業(yè)紛紛以公共數(shù)據(jù)為基礎開發(fā)具有全新附加價值的數(shù)字產(chǎn)品與服務，公共數(shù)據(jù)的增值性利用不斷發(fā)展。實踐中也開始出現(xiàn)關于公共數(shù)據(jù)增值性利用權益分配及其使用行為正當性評判的案例，有必要盡快建立公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則。目前我國關于數(shù)據(jù)保護的理論研究主要聚焦于企業(yè)數(shù)據(jù)權益保護和個人信息保護，對公共數(shù)據(jù)的系統(tǒng)研究較少。既有公共數(shù)據(jù)理論研究主要涉及公共數(shù)據(jù)形成機制、信息公開制度等資源供給方面，鮮有關于公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為問題的討論。公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則不清晰，將影響對公共數(shù)據(jù)資源的開發(fā)利用，增加數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中的不穩(wěn)定性因素。鑒于此，本文在分析公共數(shù)據(jù)法律屬性、公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用基本內(nèi)涵及正當性等基本問題的基礎上，探索構建我國公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的具體制度，以期促進公共數(shù)據(jù)的共享、挖掘與高效利用。

一、公共數(shù)據(jù)概念及其商業(yè)利用內(nèi)涵

（一）公共數(shù)據(jù)概念及其法律屬性

從公共數(shù)據(jù)概念出發(fā)，能夠準確厘清公共數(shù)據(jù)范疇，準確劃分其與企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)等其他數(shù)據(jù)類型之間的界限?，F(xiàn)行規(guī)范主要從主體、行為與目的等三個要素定義公共數(shù)據(jù)的概念。在主體要素方面，公共數(shù)據(jù)主體被描述為“各級行政機關以及履行公共管理和服務職能的事業(yè)單位”①參見《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》，上海市人民政府令第21號，2019年8月29日公布，第3條第1款；《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》，浙江省人民政府令第381號，2020年6月12日公布，第2條第2款。，有的文件將主體擴展至“供水、供電、供氣、供暖、公共交通、運輸、通信、教育、醫(yī)療、康養(yǎng)、郵政和其他承擔公共服務職能的企事業(yè)單位”②參見《濟南市公共數(shù)據(jù)管理辦法》，濟南市人民政府令第269號，2020年9月30日公布，第2條第3款。和社會組織③參見《無錫市公共數(shù)據(jù)管理辦法》，無錫市人民政府令第171號，2020年2月26日公布，第2條第2款。。在行為要素方面，公共數(shù)據(jù)涵蓋“采集和產(chǎn)生”“制作或者獲取”等行為。在目的要素方面，公共數(shù)據(jù)被限定于“履行公共職責與提供公共服務”兩類特定目的，以公共利益為核心目標。因此，公共數(shù)據(jù)的本質在于“公共”二字，與政府公共職能活動密切相關，具有強烈的社會公益性質。公共數(shù)據(jù)包括“開放”“共享”“自由利用”三個構成要件，④參見李揚、李曉宇：《大數(shù)據(jù)時代企業(yè)數(shù)據(jù)邊界的界定與澄清——兼談不同類型數(shù)據(jù)之間的分野與勾連》，載《福建論壇·人文社會科學版》2019年第11期，第40頁。本質上是由各級行政機關以及履行公共管理和服務職能的企事業(yè)單位、社會組織等向社會統(tǒng)一開放的各類信息，能夠供公眾自由獲取和使用，是數(shù)字經(jīng)濟時代重要的公共資源。

關于公共數(shù)據(jù)的法律屬性，盡管存在“信息資源”⑤參見《成都市公共數(shù)據(jù)管理應用規(guī)定》，成都市人民政府令第197號，2018年6月6日公布，第2條第2款?！肮伯a(chǎn)品”⑥參見注釋④，第44頁?！皣匈Y產(chǎn)”⑦參見《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》，福建省人民政府令第178號，2016年10月15日公布，第3條。等不同觀點，但都表明公共數(shù)據(jù)具有公物屬性。作為一類特殊的數(shù)據(jù)資源，公共數(shù)據(jù)除具備非競爭性、非物質性、場景依附性等數(shù)據(jù)的基本特征⑧參見丁曉東：《數(shù)據(jù)公平利用的法理反思與制度重構》，載《法學研究》2023年第2期，第29頁。外，還兼具公共屬性和財產(chǎn)屬性。一方面，公共數(shù)據(jù)具有公物屬性。公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)生依賴于公共財政資金投入，反映了國家和社會的意志，具有天然的公益性質。進入信息時代，學者對公物的劃分經(jīng)歷了從傳統(tǒng)公共資源向新型公共資源的擴張，行政信息等無形公共產(chǎn)品逐步被納入公物范疇。⑨參見苗正達主編：《行政法學新編》，東北林業(yè)大學出版社2007年版，第153-154頁。公共數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)時代公共部門履行公共職能的信息化產(chǎn)物，是政府滿足社會公共事業(yè)需求、開展政務管理活動時形成的基礎性資源，是典型的行政公物。另一方面，公共數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性。公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)生并非基于營利性商業(yè)目的，但公共數(shù)據(jù)經(jīng)過深度挖掘與使用，被用于各類增值性利用場景，能夠為市場主體帶來巨大的經(jīng)濟價值。實踐中，享有公共數(shù)據(jù)特許經(jīng)營和收益權的主體能夠利用公共數(shù)據(jù)形成數(shù)據(jù)產(chǎn)品或數(shù)據(jù)服務，并獲得一定收益。《民法典》第127條為創(chuàng)造經(jīng)濟價值的公共數(shù)據(jù)進入財產(chǎn)范疇提供了指引性法律規(guī)范。因此，公共數(shù)據(jù)是兼具公共屬性和財產(chǎn)屬性的特殊公物。

（二）公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的基本內(nèi)涵

行政機關在公共管理和服務過程中積累并共享了大量的公共數(shù)據(jù)，由于公共數(shù)據(jù)蘊含巨大的經(jīng)濟價值，不同主體紛紛以營利增值為目的對公共數(shù)據(jù)進行挖掘與利用，由此引發(fā)一系列公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用問題。作為公共數(shù)據(jù)開放利用機制的重要內(nèi)容，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用是指公共數(shù)據(jù)使用者以謀求直接的經(jīng)濟利益獲取和使用公共數(shù)據(jù)，以公共數(shù)據(jù)為原型，在原始公共需求之上創(chuàng)造出新的市場需求并以此獲得經(jīng)濟收益的行為。結合公共數(shù)據(jù)法律屬性，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用是公共數(shù)據(jù)釋放其經(jīng)濟價值的主要方式。各地方公共數(shù)據(jù)立法積極探索公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)化應用，鼓勵不同主體利用公共數(shù)據(jù)創(chuàng)新產(chǎn)品、技術和服務，⑩參見《成都市公共數(shù)據(jù)管理應用規(guī)定》，成都市人民政府令第197號，第32條。將依法開放的公共數(shù)據(jù)用于科學研究、產(chǎn)品研發(fā)、咨詢服務、數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)分析等創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動?參見《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》，廣東省人民政府令第290號，2021年10月18日公布，第37條。。

實踐中，公共管理機構早已不限于以公共利益為目的處理公共數(shù)據(jù)，而是開始探索公共數(shù)據(jù)的增值性利用。如政府部門自行或授權第三方數(shù)據(jù)運營主體分析或處理公共數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)結果有償提供給公眾使用。囿于技術水平有限、激勵動力不足、耗費成本較高等因素，越來越多的公共管理機構選擇引入市場力量共同探索公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用途徑。?參見齊英程：《公共數(shù)據(jù)增值性利用的權利基礎與制度構建》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2022年第1期，第13頁。在公共數(shù)據(jù)開放共享背景下，不同主體通過政府網(wǎng)站、數(shù)據(jù)門戶或應用程序編程接口（API）訪問等方式獲取定期發(fā)布的公共數(shù)據(jù)，將公共數(shù)據(jù)廣泛用于各類商業(yè)活動，開發(fā)以公共數(shù)據(jù)為核心的各類衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務。例如，高德軟件有限公司調取由政府開放的地理位置、道路交通等公共數(shù)據(jù)，開發(fā)“高德地圖”數(shù)字地圖、道路導航等營利性衍生服務，并獲得高額的經(jīng)營收益。

近年來，我國不斷鼓勵專業(yè)化市場主體充分挖掘與利用公共數(shù)據(jù)背后的商業(yè)價值，出現(xiàn)若干以推動公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用為重要內(nèi)容的政策文件?參見國務院《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）、《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》等。。國家和地方頒布的政策法規(guī)為公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用實踐提供了制度保障。相較于企業(yè)數(shù)據(jù)等其他生產(chǎn)要素，公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用具有更強的現(xiàn)實必要性。靜態(tài)占有公共數(shù)據(jù)難以產(chǎn)生經(jīng)濟效用，只有經(jīng)過深度挖掘加工并與其他社會數(shù)據(jù)融合，公共數(shù)據(jù)才能充分發(fā)揮其社會價值與經(jīng)濟價值。因此，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用是實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源內(nèi)生價值的必由之路，在數(shù)字經(jīng)濟市場建設中發(fā)揮著重要作用。

二、公共數(shù)據(jù)的權屬規(guī)則與使用規(guī)則

公共數(shù)據(jù)具有豐富的商業(yè)應用場景，以生成數(shù)據(jù)產(chǎn)品、開展增值衍生服務等現(xiàn)實場景為典型。作為新經(jīng)濟形態(tài)下的生產(chǎn)要素利用形態(tài)，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為關乎數(shù)據(jù)共享和經(jīng)營自由，切實影響著數(shù)據(jù)市場的競爭秩序。為此，需要明確公共數(shù)據(jù)及其商業(yè)利用規(guī)制路徑，以確保數(shù)據(jù)資源的有效利用，保障數(shù)字經(jīng)濟公平有序發(fā)展。在進一步界定公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則前，有必要先了解目前關于公共數(shù)據(jù)的權屬規(guī)則與使用規(guī)則。

（一）權屬規(guī)則

根據(jù)制度經(jīng)濟學觀點，清晰的產(chǎn)權規(guī)則是實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源要素最佳配置的必然手段。歐盟立法實踐最早提出數(shù)據(jù)的產(chǎn)權保護模式，借助產(chǎn)權理論明確數(shù)據(jù)的權屬。?See Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases,1996 O.J.(L 77) 20; European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe, COM (2015) 192 final.關于數(shù)據(jù)權屬的具體規(guī)則設計，學者提出“數(shù)據(jù)用益權”?參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權》，載《中國社會科學》2020年第11期，第124頁?！皵?shù)據(jù)經(jīng)營權和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權”?參見龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第75頁?！皵?shù)據(jù)有限排他權”?參見崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權的基礎理論》，載《法學研究》2019年第5期，第9-10頁；崔國斌：《公開數(shù)據(jù)集合法律保護的客體要件》，載《知識產(chǎn)權》2022年第4期，第18-53頁。等方案，以對數(shù)據(jù)進行排他性授權確權，賦予特定主體收集、使用、處理數(shù)據(jù)等類型化法定權利內(nèi)容。

目前，我國正在積極探索建立公共數(shù)據(jù)權屬規(guī)則。有學者認為，鑒于“公共財產(chǎn)”的開放性結構，我國可以通過文義的擴張性解釋，將數(shù)據(jù)等資源納入《憲法》第12條規(guī)定的“公共財產(chǎn)”，?參見張玉潔：《國家所有：數(shù)據(jù)資源權屬的中國方案與制度展開》，載《政治與法律》2020年第8期，第20頁。為公共數(shù)據(jù)等新型公物進入國有資產(chǎn)范疇提供了制度空間。從現(xiàn)有地方立法實踐來看，有的已經(jīng)明確規(guī)定公共數(shù)據(jù)的權屬。例如，2016年10月公布的《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》率先規(guī)定政務數(shù)據(jù)資源歸屬國家。?同注釋⑦。重慶市、山西省等地方的立法文件也相繼規(guī)定政府數(shù)據(jù)屬于國有資產(chǎn)，其所有權歸國家所有。?參見《重慶市政務數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》，重慶市人民政府令第328號，2019年7月31日公布，第4條第1款；《山西省政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》，山西省人民政府令第266號，2019年11月28日公布，第7條第1款。國家所有模式直接賦予國家權利的主體地位，國家扮演公司的角色來擁有這些財產(chǎn)。?? 參見［英］彼得·斯特克、［英］大衛(wèi)·韋戈爾：《政治思想導讀》，舒小昀等譯，江蘇人民出版社2005年版，第275頁。? 參見浙江某金融服務公司、重慶某小微小額貸款公司訴蘇州某網(wǎng)絡科技公司商業(yè)詆毀及不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2020）浙01民終4874號。? 該案尚未完成審理，參見上海彧菡汽車科技有限公司訴北京與車行信息技術有限公司濫用市場支配地位糾紛案，北京知識產(chǎn)權法院民事案件受理通知書（2022）京73民初1330號。在國家所有模式的立法規(guī)定之下，公共數(shù)據(jù)的所有權歸屬國家，國家擁有公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用的初始產(chǎn)權配置。據(jù)此，公共部門依據(jù)其公共職能享有公共數(shù)據(jù)資源的所有權、管理權和使用權，其他商業(yè)主體可以通過服務外包、委托授權、合作開發(fā)等方式，在政府部門授權范圍內(nèi)進一步開展公共數(shù)據(jù)的市場化開發(fā)利用。

（二）使用規(guī)則

實踐中，公共數(shù)據(jù)使用者基于商業(yè)目的對公共數(shù)據(jù)進行場景化開發(fā)利用，引發(fā)了一系列圍繞公共數(shù)據(jù)的利益爭奪或權利沖突。目前我國公共數(shù)據(jù)領域的典型糾紛案件：一是全國首例公共數(shù)據(jù)案的“螞蟻金服案”?? 參見［英］彼得·斯特克、［英］大衛(wèi)·韋戈爾：《政治思想導讀》，舒小昀等譯，江蘇人民出版社2005年版，第275頁。? 參見浙江某金融服務公司、重慶某小微小額貸款公司訴蘇州某網(wǎng)絡科技公司商業(yè)詆毀及不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2020）浙01民終4874號。? 該案尚未完成審理，參見上海彧菡汽車科技有限公司訴北京與車行信息技術有限公司濫用市場支配地位糾紛案，北京知識產(chǎn)權法院民事案件受理通知書（2022）京73民初1330號。，涉及市場主體使用公共數(shù)據(jù)從事企業(yè)征信業(yè)務的行為；二是“國內(nèi)首例公共數(shù)據(jù)反壟斷訴訟案”?? 參見［英］彼得·斯特克、［英］大衛(wèi)·韋戈爾：《政治思想導讀》，舒小昀等譯，江蘇人民出版社2005年版，第275頁。? 參見浙江某金融服務公司、重慶某小微小額貸款公司訴蘇州某網(wǎng)絡科技公司商業(yè)詆毀及不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2020）浙01民終4874號。? 該案尚未完成審理，參見上海彧菡汽車科技有限公司訴北京與車行信息技術有限公司濫用市場支配地位糾紛案，北京知識產(chǎn)權法院民事案件受理通知書（2022）京73民初1330號。，涉及經(jīng)營者獲取公共數(shù)據(jù)實施數(shù)據(jù)收取高價以及歧視待遇的行為。以上涉案行為發(fā)生在不同的公共數(shù)據(jù)場景化應用階段，旨在要求司法實踐對相關公共數(shù)據(jù)使用行為的正當性作出評價。因此，立法應減少對公共數(shù)據(jù)權屬界定的關注，進一步關注公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為的規(guī)制與調整，構建清晰可行的公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則。

目前，我國公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則體系尚不完備，無法有效規(guī)制實踐中頻發(fā)的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為。關于公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則的規(guī)定分散于各類行為規(guī)制法律之下，呈現(xiàn)碎片化特征。在公共數(shù)據(jù)治理領域，我國尚未出臺統(tǒng)一綜合的立法，僅基于對公共數(shù)據(jù)使用可能侵害利益類型的不同，以單行法律和法規(guī)形式對公共數(shù)據(jù)使用行為分別予以規(guī)制。從既有法律框架來看，《民法典》《個人信息保護法》等私法，《反不正當競爭法》《反壟斷法》等經(jīng)濟法，《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡安全法》《刑法》等公法均對公共數(shù)據(jù)使用有所規(guī)定，構成公共數(shù)據(jù)使用的規(guī)則體系。

在公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則體系中，《反不正當競爭法》作為典型的行為規(guī)制法，旨在制止搭便車、損害其他競爭者權益等破壞市場競爭秩序行為，具有規(guī)制公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的現(xiàn)實邏輯。2022年3月25日發(fā)布的《中共中央 國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》提出，“加強對平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)領域不正當競爭行為的規(guī)制”。據(jù)此，以行為保護模式為核心的《反不正當競爭法》構成公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則體系的重要部門法依據(jù)，在劃定公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用邊界中發(fā)揮著重要作用。

《反不正當競爭法》第二章以類型化條文形式列舉了若干構成不正當競爭行為的具體情形，亦適用于不正當?shù)臄?shù)據(jù)使用行為。例如，利用技術手段并通過影響用戶選擇或其他方式對公共數(shù)據(jù)加以使用和挖掘的行為即違反第12條“互聯(lián)網(wǎng)條款”規(guī)定，構成互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭行為。除了類型化具體條款的規(guī)制，《反不正當競爭法》第2條還以原則性、概括性規(guī)定方式認定需要被規(guī)制的數(shù)據(jù)使用行為。在《反不正當競爭法》尚未正式構建數(shù)據(jù)條款的情況下，司法裁判大多通過適用一般條款，認定獲取和利用數(shù)據(jù)行為的正當性，以規(guī)制不正當?shù)臄?shù)據(jù)使用行為。?? 參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術有限公司不正當競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權法院民事判決書（2016）滬73民終242號；北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權法院民事判決書（2016）京73民終588號；淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2018）浙01民終7312號。? 同注釋?。例如，在“螞蟻金服案”中，法院對公共數(shù)據(jù)使用行為的正當性評價即置于反不正當競爭法一般條款之下而進行的。在該案中，法院借助一般條款的具體適用與法律概念的靈活闡釋，認定主體對公共數(shù)據(jù)的不當使用導致公眾認識錯誤，為原始數(shù)據(jù)主體帶來商譽上的損害，并且影響其原有的市場競爭優(yōu)勢，構成不正當競爭。?? 參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術有限公司不正當競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權法院民事判決書（2016）滬73民終242號；北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權法院民事判決書（2016）京73民終588號；淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2018）浙01民終7312號。? 同注釋?。

構建公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則契合公共數(shù)據(jù)的市場需求，有助于釋放公共數(shù)據(jù)的社會價值和經(jīng)濟價值。公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則的構建不僅有利于潛在公共數(shù)據(jù)使用者形成穩(wěn)定的行為預期，促進公共數(shù)據(jù)的增值性利用，還可以識別以公共數(shù)據(jù)為客體的不法行為，實現(xiàn)對公共數(shù)據(jù)資源的利益保護。目前數(shù)據(jù)使用規(guī)則的規(guī)制重點在于判斷公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為的合法性，例如行為人是否依法收集公共數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)使用行為是否對他人利益造成損害等。為此，需要結合公共數(shù)據(jù)的資源特征及其商業(yè)利用行為本質，進一步構建與完善專門的公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則。

三、公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的類型

根據(jù)公共數(shù)據(jù)利用主體不同，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用可以分為行政主體對公共數(shù)據(jù)的利用和市場主體等非行政主體對公共數(shù)據(jù)的利用。二者對公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的性質不同，需要分別規(guī)制。

（一）行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用

根據(jù)使用目的，行政主體的公共數(shù)據(jù)使用行為包括公共數(shù)據(jù)公務使用行為和公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為。前者是指行政主體在公共職責范圍內(nèi)對公共數(shù)據(jù)的非商業(yè)性開發(fā)利用，主要涉及行政主體之間內(nèi)部管理的法律關系。相比之下，行政主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用不僅涉及對市場經(jīng)營關系的調整，對行政相對人權益和社會公共利益的保護，還面臨法治與自治交叉、公權力與私權利沖突等問題。行政主體與非行政主體之間地位的不平等決定了行政主體在公共數(shù)據(jù)使用上處于優(yōu)勢，如果抹殺行政主體與非行政主體之間公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的差異，不對行政主體對公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用加以特別規(guī)制，容易滋生“權力尋租”等權力濫用現(xiàn)象。因此，行政主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用作為一類特殊的行政公物使用行為，應得到公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則的特殊關注。

“行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用”這一表述似乎面臨公益性與商業(yè)性之間的沖突，如行政主體承擔重要的公益職能，但商業(yè)利用的核心即是為了營利。在此，公共物品理論為行政主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用提供了一定的實踐與理論基礎。早期的公共物品理論強調公共物品旨在滿足公共利益。20世紀后的公共物品理論開始將公共物品視為一種共同財富，認為應充分發(fā)揮其經(jīng)濟效益，法院在判例中認定，在不影響公用目的的情況下，不應排斥從公共物品的使用中獲取正當收益的可能，并發(fā)展出公共物品的“最佳使用原則”和特別使用機制。?? 參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年，第341頁。因此，根據(jù)公共物品使用理論，公共數(shù)據(jù)可以作為一類經(jīng)營性國有資產(chǎn)，由行政機關基于生產(chǎn)經(jīng)營目的將其用于營利性市場活動，由此獲得的相關經(jīng)濟收益由行政機關自行支配。在對公共數(shù)據(jù)這一類特殊公物的商業(yè)利用過程中，行政主體不僅要遵循市場資源配置等經(jīng)濟規(guī)律，還應遵循依法行政、公開行政、行政公物使用原則。例如，行政機關在對公共數(shù)據(jù)進行增值性利用的同時，仍須積極履行立法明確規(guī)定的行政機關作為公物管理者負有向社會開放符合條件公共資源的法定職責，不得變相對公共數(shù)據(jù)收取不合理費用，阻礙公共數(shù)據(jù)的開放共享。

（二） 市場主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用

行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用因技術水平受限、使用場景受限、激勵動機不足等原因，面臨效率低下、收益不高等問題。公共數(shù)據(jù)開放共享背景下，更多行政主體采取授權運營、有償使用等形式，向社會釋放海量具有經(jīng)濟價值和社會價值的公共數(shù)據(jù)，鼓勵更多非行政主體對公共數(shù)據(jù)進行增值性利用，開發(fā)多元的衍生應用，充分釋放公共數(shù)據(jù)的內(nèi)生價值潛力。以交通行政管理部門公開的公共交通數(shù)據(jù)為例：保險公司調取數(shù)據(jù)了解車輛事故信息，開展評估風險等級和確定保險費用等核保業(yè)務；自動駕駛研發(fā)主體以路況信息“飼養(yǎng)”人工智能算法，完成對自動駕駛智能系統(tǒng)的數(shù)據(jù)訓練與模型迭代。

與行政主體不同，市場主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用雖然遵循私法自治理念，但也面臨合法與非法行為邊界問題?！稊?shù)據(jù)二十條》提出，“對不承載個人信息和不影響公共安全的公共數(shù)據(jù)，推動按用途加大供給使用范圍”。近年來國內(nèi)外頻發(fā)的數(shù)據(jù)事件證明，市場主體對公共數(shù)據(jù)的不當使用行為可能對他人合法權益、市場競爭秩序、數(shù)據(jù)安全造成危害。在合法權益侵害性方面，公共數(shù)據(jù)的原始信息可能與企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)交織，導致公共數(shù)據(jù)之上承載著包括人格利益、企業(yè)商譽等在內(nèi)的多元利益，其商業(yè)利用行為存在與既有合法權益發(fā)生沖突的可能。在競爭秩序損害性方面，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為可能異化為不當侵占或變相圈占公共資源的手段，將本來處于自由流通的公共數(shù)據(jù)壟斷為私人財產(chǎn)，造成對其他數(shù)據(jù)主體平等、自由使用公共數(shù)據(jù)的阻礙。在數(shù)據(jù)安全風險性方面，公共數(shù)據(jù)作為承擔社會公共職能的基礎資源，涉及金融、科技、醫(yī)療等重要領域，市場主體應在保障數(shù)據(jù)安全的前提下使用公共數(shù)據(jù)。

四、公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的正當性

（一）公共數(shù)據(jù)的開放性

公共數(shù)據(jù)的開放性是劃定公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用合法邊界的基礎。根據(jù)“螞蟻金服案”所確立的數(shù)據(jù)來源合法原則，公共數(shù)據(jù)使用者應當以來源合法的公共數(shù)據(jù)為增值性利用的對象，使用政府部門已經(jīng)依法公開的信息，不得以法律法規(guī)禁止的方式采集法律法規(guī)禁止采集的數(shù)據(jù)，否則屬于不正當利用公共數(shù)據(jù)的行為。

從我國關于公共數(shù)據(jù)的地方性法規(guī)來看，根據(jù)數(shù)據(jù)本身的開放屬性，公共數(shù)據(jù)被分為無條件開放、有條件開放、不予開放三種類型。公共數(shù)據(jù)制度以開放為原則、以不開放為例外，以負面清單方式列舉不予開放的公共數(shù)據(jù)。禁止開放的公共數(shù)據(jù)范圍包括“開放后危及或者可能危及國家安全的”“開放后可能損害公共利益的”“涉及個人信息、商業(yè)秘密或者保密商務信息的”“數(shù)據(jù)獲取協(xié)議約定不得開放的”“法律、法規(guī)規(guī)定不得開放的”等有限情形。[27]參見《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》，浙江省第十三屆人民代表大會第六次會議公告第3號，2022年1月21日公布，第30條。公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為只能針對其中已經(jīng)合法開放的數(shù)據(jù)資源。任何對禁止開放公共數(shù)據(jù)的使用以及通過非法方式獲取相關公共數(shù)據(jù)的行為，均屬于不正當?shù)墓矓?shù)據(jù)使用行為，應受到法律的禁止。上述行為構成絕對禁止事由，即不僅數(shù)據(jù)使用行為本身面臨否定性評價，以未開放公共數(shù)據(jù)為對象的增值性利用行為也具有非法性，不產(chǎn)生任何受法律保護的權益。

（二）獲取公共數(shù)據(jù)手段的合法性

開發(fā)基于公共數(shù)據(jù)的衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品、提供公共數(shù)據(jù)增值服務，相關數(shù)據(jù)應用場景的實現(xiàn)均以獲取公共數(shù)據(jù)為前提，而獲取公共數(shù)據(jù)的手段必須合法且正當。公共數(shù)據(jù)使用者不得違反法律法規(guī)以非法手段或通過非正當渠道獲取公共數(shù)據(jù)。對于無條件開放類公共數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)使用者應當通過政務數(shù)據(jù)開放平臺等統(tǒng)一的公共數(shù)據(jù)開放通道免費獲取。[28]參見《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應用條例》，海南省人民代表大會常務委員會公告第37號，2019年9月27日公布，第25條。對于有條件開放類公共數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)使用者應當遵循應用場景要求、數(shù)據(jù)安全要求、數(shù)據(jù)利用反饋要求、技術能力要求、信用要求等開放條件，[29]參見上海市經(jīng)濟信息化委、上海市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《上海市公共數(shù)據(jù)開放實施細則》，滬經(jīng)信規(guī)范〔2022〕12號，2022年12月31日公布，第15條。依照相關法律法規(guī)規(guī)定的具體法定程序對相關數(shù)據(jù)進行開發(fā)利用。符合條件的數(shù)據(jù)申請者須通過開放平臺提交申請材料，說明數(shù)據(jù)用途、應用場景、使用時限和安全保障措施等。開放申請審核通過后，由公共數(shù)據(jù)申請者與數(shù)據(jù)開放主體之間簽訂數(shù)據(jù)利用協(xié)議，明確數(shù)據(jù)利用的條件和具體要求，并按照協(xié)議約定通過數(shù)據(jù)下載、接口訪問、數(shù)據(jù)沙箱等方式開放公共數(shù)據(jù)。[30]參見《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》，上海市人民政府令第21號，2019年8月29日公布，第15條第2款?！安挥栝_放的公共數(shù)據(jù)經(jīng)依法進行匿名化、去標識化等脫敏、脫密處理，或者經(jīng)相關權利人同意，可以無條件開放或者有條件開放?！盵31]參見《山東省公共數(shù)據(jù)開放辦法》，山東省人民政府令第344號，2022年1月31日公布，第8條第4款。因此，市場主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用行為必須遵守獲取數(shù)據(jù)的基本原則與要求，須通過合法手段獲取公共數(shù)據(jù)。未經(jīng)允許獲取未開放的公共數(shù)據(jù)資源、違反法定程序或者以其他非法途徑抓取公共數(shù)據(jù)的行為均具有不正當性。

（三）公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為的正當性評價

即使公共數(shù)據(jù)具有開放性且公共數(shù)據(jù)使用者獲取手段具有合法性，以公共數(shù)據(jù)為對象的后續(xù)利用行為也可能因侵犯他人權益或公共利益而具有可責性，相關公共數(shù)據(jù)使用行為也會被納入法律禁止范疇。從當前保護實踐與理論共識來看，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為的正當性評價包含不得違反誠實信用原則、不得侵害他人合法權益、不得損害國家利益和社會公共利益等方面。

1.不得違反誠實信用原則

《反不正當競爭法》第2條作為規(guī)制不正當競爭行為的一般條款，規(guī)定市場主體進行經(jīng)營活動時必須遵守誠實信用原則。誠實信用原則下，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用應當符合社會一般觀念、遵守商業(yè)道德，采取合法且正當?shù)姆绞将@取和利用公共數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)主體應當遵守的基本義務。公共數(shù)據(jù)使用者不得基于獲取不正當利益或損害他人利益目的，以違背公序良俗，違反數(shù)據(jù)協(xié)議，侵占、囤積等方式使用和處理已經(jīng)獲取的公共數(shù)據(jù)。

具體而言，違反誠實信用原則的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為包括：（1）違背公序良俗的利用行為。數(shù)據(jù)主體在進行公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用時須尊重公共秩序和善良風俗，不得違反社會公德、商業(yè)道德等社會良好道德風尚。以危害國家安全、違背商業(yè)道德、違反公平競爭等違反公序良俗手段獲取和使用公共數(shù)據(jù)的行為應當受到法律禁止。（2）違反數(shù)據(jù)協(xié)議的利用行為。數(shù)據(jù)協(xié)議是指公共數(shù)據(jù)提供者、使用者、加工者等不同數(shù)據(jù)主體之間就使用方式、違約責任等事項所達成的合意，受到法律的確認與保護。超越數(shù)據(jù)協(xié)議范圍擅自將數(shù)據(jù)提供給第三人開發(fā)使用，或者以數(shù)據(jù)協(xié)議約定以外的方式使用公共數(shù)據(jù)，都屬于違反數(shù)據(jù)協(xié)議的不正當行為。（3）不以使用為目的的惡意利用行為。不以使用為目的的惡意利用行為旨在侵占、囤積公共數(shù)據(jù)這類社會公共資源，以侵害公共利益的方式為特定數(shù)據(jù)主體帶來不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。實踐中的惡意利用行為，如大規(guī)模抓取公共數(shù)據(jù)用于數(shù)據(jù)銷售活動，將對公共數(shù)據(jù)資源造成壟斷，阻礙其他市場主體對公共數(shù)據(jù)的正常獲取和利用，系典型的惡意競爭行為。

2.不得侵犯他人合法權益

公共數(shù)據(jù)作為一種社會公共資源，可供公眾自由使用。但是，這種自由是一種有限的自由，不得對他人合法權益造成損害。公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用不應侵犯他人的合法權益，也不應對他人正當行使權利造成阻礙。一方面，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用不得侵犯數(shù)據(jù)原始主體的合法權益。對于自然人主體，公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用要合法合規(guī)，不得對已經(jīng)被匿名化處理的數(shù)據(jù)進行反向主體身份識別，也不得超出授權范圍擅自利用、傳播未經(jīng)匿名化處理的原始個人數(shù)據(jù)。對政府部門未匿名化處理的公共數(shù)據(jù)，根據(jù)數(shù)據(jù)權益糾紛司法實踐中確立的授權原則，[32]參見注釋?，北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛案。公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應當經(jīng)過原始主體的集中授權。尤其對涉及個人信用信息的商業(yè)利用，公共數(shù)據(jù)使用者應承擔更高的注意義務，避免因不正當?shù)睦眯袨榍趾λ嗣u權。對于非自然人主體，“螞蟻金服案”表明公共數(shù)據(jù)之上承載著大量其他經(jīng)營者的商業(yè)信譽，公共數(shù)據(jù)使用行為不得造成數(shù)據(jù)的失真?zhèn)鞑?，導致相關數(shù)據(jù)所指向企業(yè)的商業(yè)信譽受到影響，從而減少企業(yè)潛在的交易機會、增加其糾正信息偏差以及實施信用修復的經(jīng)營成本。

教師的美術教育活動基于機械式的模擬繪畫，既沒有指導幼兒如何造型和構圖，也沒有激發(fā)幼兒的繪畫創(chuàng)意思路，因而幼兒也就無法運用畫筆通過線條和形狀來表達自己觀察和想象中的大公雞形象。

3.不得損害國家利益和社會利益

公共數(shù)據(jù)作為公共物品，其商業(yè)利用行為與社會公共利益密切相關。公共數(shù)據(jù)的不當使用可能損害國家利益和社會利益，對消費者、社會公眾等公共福利造成影響。首先，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為不得影響政府的公信力。公共數(shù)據(jù)作為公共部門發(fā)布的官方數(shù)據(jù)信息，具有客觀性、中立性與權威性。刪除、篡改、歪曲數(shù)據(jù)內(nèi)容等不正當?shù)墓矓?shù)據(jù)商業(yè)利用行為，會破壞社會公眾與公共數(shù)據(jù)發(fā)布者之間正常的信息傳遞路徑，降低公共數(shù)據(jù)的可信度及其發(fā)布機構的公信力。更有甚者，以假冒公共數(shù)據(jù)方式將非官方機構發(fā)布的數(shù)據(jù)集合標注公共數(shù)據(jù)對外發(fā)布，導致公眾對數(shù)據(jù)信息來源產(chǎn)生誤認，對公共數(shù)據(jù)的權威性造成嚴重的負面影響。其次，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為不得破壞市場競爭秩序。市場主體不得濫用公共數(shù)據(jù)，破壞公平合理的市場競爭秩序。2020年歐盟發(fā)布的《數(shù)據(jù)治理法》指出，數(shù)據(jù)共享可能產(chǎn)生各種效率，但也可能限制競爭，因此需要配套合理措施以確保遵守競爭法。[33]See European Commission, Data Governance Act, COM (2020) 767 final.公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應符合競爭法框架下的國家利益和社會利益，不得將公共數(shù)據(jù)用于數(shù)據(jù)壟斷等破壞市場競爭秩序的行為。最后，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為應保證數(shù)據(jù)安全。我國《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡安全法》等法律規(guī)定，任何主體不得從事危害網(wǎng)絡安全的數(shù)據(jù)使用行為。公共數(shù)據(jù)使用者應當采取合法、正當?shù)姆绞介_發(fā)利用公共數(shù)據(jù)，依照法律法規(guī)規(guī)定和數(shù)據(jù)協(xié)議約定履行相應的數(shù)據(jù)安全義務，不得擅自泄露與國家安全密切相關的敏感信息。

五、公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建

公共數(shù)據(jù)立法須清晰劃分公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的邊界，保證公共數(shù)據(jù)使用者合理的行為預期，促進公共數(shù)據(jù)的高效流通。結合前文所述，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用應區(qū)分行政主體與市場主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用，根據(jù)各自適用的理論基礎確立公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用原則，構建相應的規(guī)則。其中，行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建應當以平等開放、避免權力濫用、普惠公平為基本原則，建立公共數(shù)據(jù)開放登記、價格形成和利益分配機制。市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建應當建立在開放共享、利益平衡、最小干涉、促進創(chuàng)新等基本原則基礎之上，并結合類型化不正當公共數(shù)據(jù)使用行為，構建“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”和“避風港規(guī)則”。

（一）行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建

1.確立行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的基本原則

行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應遵守行政公物使用與處分原則。為此，行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用應確立以下三個基本原則。

一是平等開放原則。公共數(shù)據(jù)本質上是原生數(shù)據(jù)和基礎數(shù)據(jù)，涉及經(jīng)濟、文化等與社會公益密切相關的數(shù)據(jù)信息。由于公共數(shù)據(jù)涉及社會成員密切關心的重要內(nèi)容，因此，公共數(shù)據(jù)不僅是社會和經(jīng)濟發(fā)展的客觀反映，也是大數(shù)據(jù)時代公民開展日?；顒拥闹匾畔①Y源。[34]參見齊英程：《作為公物的公共數(shù)據(jù)資源之使用規(guī)則構建》，載《行政法學研究》2021年第5期，第142頁。作為開放程度最高的數(shù)據(jù)類型，公共數(shù)據(jù)凸顯出強烈的非排他性特征。任何社會公眾都可以通過合法、公開渠道平等地獲取和使用公共數(shù)據(jù)。在公共數(shù)據(jù)平等開放原則下，行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應避免對公共數(shù)據(jù)資源的擠占，以免不當提高社會公眾獲取和使用公共數(shù)據(jù)的成本。尤其對涉及民生重要公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用，應當確保相關信息資源向社會公眾平等和免費開放，不能因行政主體的商業(yè)利用而對這類公共數(shù)據(jù)的自由準入造成限制?！稊?shù)據(jù)二十條》也要求“推動用于公共治理、公益事業(yè)的公共數(shù)據(jù)有條件無償使用”“探索用于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、行業(yè)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)有條件有償使用”，以確保社會公眾對重要公共數(shù)據(jù)的自由獲取和利用。

二是避免權力濫用原則。行政主體實際擁有并管理著龐大的公共數(shù)據(jù)資源，憑借對公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用可以獲得經(jīng)濟收益，容易造成公共管理權力與私有財產(chǎn)權的混同，導致行政主體濫用權力。因此，行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應以避免權力濫用原則作為基本原則之一。一方面，行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應遵循政府信息公開、國有資產(chǎn)經(jīng)營預算管理機制，接受法律法規(guī)對行政公物使用行為的監(jiān)督，促進以公共利益為導向的公共資源管理和開發(fā)活動，防止行政機關濫用權力以謀取私利為目的不正當?shù)貙矓?shù)據(jù)進行商業(yè)利用。另一方面，因公共數(shù)據(jù)置于行政機關的實際控制之下，行政機關在很大程度上擁有決定是否開放公共數(shù)據(jù)、在何種條件下允許其他非行政主體使用公共數(shù)據(jù)的自決權，容易導致公共數(shù)據(jù)成為行政機關的“私有財產(chǎn)”。歐盟《數(shù)據(jù)治理法》規(guī)定公共部門機構在使用自己所有的數(shù)據(jù)時應遵守競爭法原則，除非正當且必要為公眾利益提供服務時，否則應盡可能避免達成可能創(chuàng)造具有以重復使用某些數(shù)據(jù)作為其目標或效果的獨占權利的協(xié)議。[35]同注釋[33]。借鑒歐盟上述規(guī)定，我國公共數(shù)據(jù)立法應當保障公共數(shù)據(jù)資源互通共享，消除行政主體在公共數(shù)據(jù)之上所享有的排他力，避免行政主體濫用權力造成對數(shù)據(jù)的事實壟斷。

三是普惠公平原則。從公共數(shù)據(jù)的屬性來看，公共數(shù)據(jù)作為一種公共資源，本質上應當全民共享。根據(jù)公共信托理論，公眾將本該由全體公民享有的公共數(shù)據(jù)交由行政機關實際控制與管理，使得行政機關作為信托受托人決定公共數(shù)據(jù)的開放與分配機制，并進行增值性公共數(shù)據(jù)利用。[36]參見衣俊霖：《論公共數(shù)據(jù)國家所有》，載《法學論壇》2022年第4期，第114頁。公共數(shù)據(jù)來源于民，最終也應當普惠于民。行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應建立普惠公平原則，確保公共數(shù)據(jù)的最終受益歸公民所有。例如，通過征收“數(shù)字稅”的方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源向公共利益的“反哺”。[37]參見注釋?，第24-25頁。根據(jù)普惠公平原則，行政主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應當確保所獲經(jīng)濟收益的普惠性，使得全體社會公眾能夠公平地享受公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用帶來的數(shù)據(jù)紅利。

2.建立與完善行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用機制

遵循平等開放、避免權力濫用、普惠公平等基本原則，能夠劃分行政主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用邊界。此外，還需要構建與完善公共數(shù)據(jù)開放登記機制、價格形成機制以及收益分享機制，保障這些基本原則的落實。

首先，完善公共數(shù)據(jù)開放登記機制。行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用可能引發(fā)公共數(shù)據(jù)不平等開放、價格歧視、數(shù)據(jù)壟斷等問題，因此應進一步加強公共數(shù)據(jù)的開放治理。具體而言，公共數(shù)據(jù)開放登記機制應當從以下三個方面完善：一是建立健全公共數(shù)據(jù)資源目錄，明確公共數(shù)據(jù)類型、開放范圍、使用方式等具體事項，實現(xiàn)行政主體使用公共數(shù)據(jù)的行政公開；二是完善公共數(shù)據(jù)登記公示制度，對行政主體的公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為進行統(tǒng)一登記和公示；三是構建公共數(shù)據(jù)合規(guī)與監(jiān)管機制，定期開展對行政主體獲取和利用公共數(shù)據(jù)活動的有效監(jiān)督，加強對權力濫用、數(shù)據(jù)壟斷行為的監(jiān)管力度。

其次，推動公共數(shù)據(jù)價格形成機制。行政主體以公共數(shù)據(jù)為對象的增值性利用顯然付出了一定的經(jīng)濟成本，包括但不限于數(shù)據(jù)存儲和處理過程中的硬件消耗、設備運營、網(wǎng)絡安全、合規(guī)管理等。[38]參見注釋[36]，第117頁。行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用屬于國有資產(chǎn)經(jīng)營行為，可以基于營利增值目的向公眾收取合理費用。然而，由于行政主體的公共職責及其權力濫用的可能，行政機關在公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用過程中不能任意規(guī)定數(shù)據(jù)的有償使用價格，應遵循行政公物使用要求。

根據(jù)平等開放原則，行政主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的收費應遵循公開透明、非歧視等標準，不得根據(jù)使用者的身份差異定價，也不得以明顯高于市場價格的收費標準增加其他主體獲取和使用公共數(shù)據(jù)的成本。行政主體在公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用過程中應當盡可能以免費或成本價格開放更多數(shù)據(jù)資源。對于能夠產(chǎn)生增值性收益的公共數(shù)據(jù)，行政機關可以向公共數(shù)據(jù)使用者收取合理的使用費用。相關費用的確定須經(jīng)過公共管理部門的統(tǒng)一審查，遵循召開聽證會、公開征求意見等法定流程，并及時對公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用收費標準予以公示備案。

最后，構建合理有效的收益分享機制?！稊?shù)據(jù)二十條》提出“探索建立公共數(shù)據(jù)資源開放收益合理分享機制”。以普惠公平原則為指導，行政主體基于商業(yè)經(jīng)營目的對公共數(shù)據(jù)進行開發(fā)利用所獲得的經(jīng)濟收益除了用于填補公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用階段所投入的各項成本，還應當優(yōu)先用于公益性活動，普惠于民。對于行政主體的增值性收益部分，國家可以將其統(tǒng)一納入國家財政范疇，定時定向投入公共數(shù)據(jù)平臺、公共數(shù)據(jù)資產(chǎn)登記中心等公共服務建設。

（二）市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建

1.確立市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的基本原則

確立市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的基本原則，應當以私法體系下的誠實信用原則為依托，結合公共數(shù)據(jù)自身屬性及其商業(yè)利用行為本質，確立更具體、更有現(xiàn)實可行性的規(guī)制原則。具體而言，本文認為市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用應確立如下四個基本原則。

（1）開放共享原則

公共數(shù)據(jù)具有較強的公益性，開放共享不僅是其重要的內(nèi)在需求，也是引導公共數(shù)據(jù)使用的基本原則之一。歐盟在數(shù)據(jù)方面頒布了多部條例，強化公共數(shù)據(jù)的開放共享。2018年，歐盟頒布《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》，旨在促進非個人數(shù)據(jù)的自由流通。[39]See Regulation (EU) 2018/1807 of the European Parliament and of the Council of 14 November 2018 on a Framework for the Free Flow of Non-personal Data in the European Union.2020年，歐盟發(fā)布《數(shù)據(jù)治理法》，引入“數(shù)據(jù)利他主義”概念促進數(shù)據(jù)的匯聚利用。[40]同注釋[33]。我國方面，從地方立法實踐來看，開放共享已經(jīng)成為公共數(shù)據(jù)保護領域的基本原則之一。例如，上海市在公共數(shù)據(jù)地方立法中多次強調公共數(shù)據(jù)開放的重要意義，制定公共數(shù)據(jù)開放的“需求導向、安全可控、分級分類、統(tǒng)一標準、便捷高效”基本原則。[41]參見注釋[30]，第4條。

公共數(shù)據(jù)開放共享不僅是市場主體實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)增值性利用的基礎，也是釋放公共數(shù)據(jù)商業(yè)價值、促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。遵循公共數(shù)據(jù)開放共享原則，市場主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用應促進公共數(shù)據(jù)互通共享，充分保障社會公眾對此類生產(chǎn)要素的自由接觸與充分利用。應轉變“重保護、輕共享”的傳統(tǒng)規(guī)制理念，將公共數(shù)據(jù)開放共享作為規(guī)范市場行為的重要原則，在合理保護數(shù)據(jù)權益基礎上最大化促進公共數(shù)據(jù)流通，提高市場主體開發(fā)利用公共數(shù)據(jù)的積極性。

（2）利益平衡原則

公共數(shù)據(jù)之上承載著多元主體利益。從公共數(shù)據(jù)的利用來看，數(shù)據(jù)市場鼓勵圍繞公共數(shù)據(jù)的各類開發(fā)利用行為，以釋放公共數(shù)據(jù)內(nèi)在的商業(yè)價值。數(shù)據(jù)使用者通過開展針對公共數(shù)據(jù)的增值性利用活動，投入人力、資金、物力等稀缺性勞動，產(chǎn)生受法律確認的財產(chǎn)性或競爭性利益。從公共數(shù)據(jù)的開放性來看，基于公共數(shù)據(jù)的公益性，公共數(shù)據(jù)應面向全體社會公眾開放。社會公眾需要公平獲取和充分利用這類數(shù)字時代的信息必需品，享有利用公共數(shù)據(jù)資料完成數(shù)據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營活動等基本“數(shù)字人權”。利益平衡原則契合公共數(shù)據(jù)的多重利益屬性，旨在協(xié)調和平衡圍繞公共數(shù)據(jù)的不同主體之間的利益沖突，在促進公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用的同時，保障數(shù)據(jù)主體相關權益、實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的開放共享。

根據(jù)利益平衡原則，法律制度應在公共數(shù)據(jù)的場景化保護中細化上述數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、數(shù)據(jù)使用者、社會公眾等不同數(shù)據(jù)主體之間的利益沖突，使公共數(shù)據(jù)增值性利用和開放共享取得合理平衡。

（3）最小干涉原則

為避免在數(shù)據(jù)領域形成過度的消極保護，實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用與自由流動之間的利益平衡，法律制度對數(shù)據(jù)行為的介入應遵循最小干涉原則。目前，數(shù)據(jù)領域的最小干涉原則已經(jīng)得到域外國家的充分認可，貫穿于數(shù)據(jù)價值生成鏈條的各個環(huán)節(jié)。例如，歐盟在2019年通過的《開放數(shù)據(jù)和公共部門信息指令》[42]See Directive (EU) 2019/1024 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on Open Data and the Re-Use of Public Sector Information, OJ L 172156.以標準許可證方式推動公共數(shù)據(jù)的再利用。針對公共數(shù)據(jù)再利用的許可證內(nèi)容，該指令明確提出應盡可能減少對數(shù)據(jù)再利用行為的限制，如只要求使用者標注信息來源。最小干涉原則對于促進公共數(shù)據(jù)增值性利用具有重要意義。過度的法律干涉將阻礙市場主體對公共數(shù)據(jù)的商業(yè)利用，降低數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的社會化增值性利用效率。因此，應平衡法律制度對公共數(shù)據(jù)流通、利用的干涉程度，為公眾充分利用公共數(shù)據(jù)、市場主體開展數(shù)據(jù)創(chuàng)新活動營造積極開放的環(huán)境。

確立最小干涉原則意味著公共數(shù)據(jù)立法應當只在有限范圍內(nèi)介入對公共數(shù)據(jù)使用行為的規(guī)制，確保市場主體可以最大化自由開展數(shù)據(jù)創(chuàng)新活動。在落實最小干涉原則的具體措施方面，日本2019年修改的《反不正當競爭法》即以最小干涉原則作為基本方針，僅將不正當獲取、使用以及披露限定提供的數(shù)據(jù)而導致他人權益受損的行為規(guī)定為不正當競爭行為。除此之外，市場主體原則上可以自由利用行政機關發(fā)布的各類公共數(shù)據(jù)。對于我國公共數(shù)據(jù)立法而言，為促進公共數(shù)據(jù)的開放共享，可以參照反不正當競爭法在規(guī)制不正當競爭行為方面的類型化條款形式，建立公共數(shù)據(jù)使用的負面清單制度，在負面清單中列舉禁止公共數(shù)據(jù)使用的行為類型。

（4）促進創(chuàng)新原則

公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用應當有利于促進創(chuàng)新，提高社會福祉。公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則旨在促進自由競爭和市場創(chuàng)新，不應對公共數(shù)據(jù)流通造成限制，也不得妨礙數(shù)據(jù)市場創(chuàng)新。歐盟《數(shù)據(jù)法》將“促進新的創(chuàng)新產(chǎn)品或相關服務的開發(fā)，激勵售后市場的創(chuàng)新，同時激勵利用基于各種產(chǎn)品或相關服務的數(shù)據(jù)的全新服務的開發(fā)”作為數(shù)據(jù)規(guī)制領域的基本目標。[43]See European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Harmonised Rules on Fair Access to and Use of Data (Data Act), COM (2022) 68 final.我國公共數(shù)據(jù)立法也應當以促進創(chuàng)新為價值導向，鼓勵有益于市場創(chuàng)新的公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用行為，促進市場主體合法獲取公共數(shù)據(jù)等既有數(shù)據(jù)集合后予以創(chuàng)新性加工利用。在促進創(chuàng)新原則下，公共數(shù)據(jù)法律制度以提高數(shù)據(jù)創(chuàng)新效率、促進社會創(chuàng)新表現(xiàn)為基本理念，鼓勵有益于創(chuàng)新的公共數(shù)據(jù)使用行為，以此激發(fā)市場主體的創(chuàng)新活力，促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

2.完善市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用立法

以開放共享、利益平衡、最小干涉、促進創(chuàng)新等原則為指導，完善公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則應當從“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”“避風港規(guī)則”兩個方面著手，以此明晰公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為的合法邊界，保證市場主體在合理范圍內(nèi)自由利用公共數(shù)據(jù)。

（1）“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”規(guī)范構造

以“螞蟻金服案”中公共數(shù)據(jù)使用場景為借鑒，更多針對公共數(shù)據(jù)資源的數(shù)據(jù)開發(fā)利用活動有待行為規(guī)制范式的審查。然而，既有法律規(guī)范缺乏公共數(shù)據(jù)方面的具體規(guī)定，零散分布式的行為規(guī)則內(nèi)在邏輯也不統(tǒng)一，大幅降低了經(jīng)營者對公共數(shù)據(jù)使用行為法律預期的穩(wěn)定性。以公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用為代表的數(shù)字經(jīng)濟商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟下的競爭方式，且公共數(shù)據(jù)本身兼具公共屬性、共享本質等復雜的客體特征，導致公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為規(guī)制更加復雜。對此，公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)制制度應主動回應實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的各類現(xiàn)實場景，將其中不正當?shù)墓矓?shù)據(jù)使用行為加以類型化識別，厘清公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的合法邊界。

2022年11月國家市場監(jiān)督管理總局公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條新增“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”，以負面清單方式列舉不正當獲取或使用商業(yè)數(shù)據(jù)行為，對數(shù)據(jù)市場中常見的侵犯他人合法權益的不正當競爭行為進行類型化，清晰劃定商業(yè)數(shù)據(jù)利用的合法邊界。在數(shù)據(jù)分類分級制度下，公共數(shù)據(jù)作為促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的生產(chǎn)要素之一，其行為規(guī)制與權益保護問題同樣重要。因此，反不正當競爭法應當增設“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”，規(guī)制不符合數(shù)據(jù)開放性、手段合法性、行為正當性的公共數(shù)據(jù)使用行為，采取類型化列舉不正當競爭行為的方式，劃定公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的合法邊界。制定“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”，不僅能夠明確公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)制路徑，為司法裁判提供評價公共數(shù)據(jù)使用行為不正當性的法律依據(jù)，也能夠避免因適用一般條款而導致商業(yè)道德和誠實信用原則適用泛化，從而保障一般條款適用的謙抑性。

參考“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”的立法經(jīng)驗，“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”的規(guī)范構造應包含以下三個方面內(nèi)容：一是公共數(shù)據(jù)的構成要件。參考我國地方政策文件中關于公共數(shù)據(jù)的定義，結合理論界提出的公共數(shù)據(jù)要素，可以從法定主體、公用目的等方面規(guī)定公共數(shù)據(jù)構成要件，準確劃分法律意義上公共數(shù)據(jù)的范圍。二是類型化的不正當競爭行為。前文結合現(xiàn)有法律框架內(nèi)關于數(shù)據(jù)行為的禁止性規(guī)范梳理的公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用中可能出現(xiàn)的各類不正當競爭行為，可供立法予以類型化。三是行為規(guī)制的基本原則與目標。公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用行為規(guī)制應以誠實信用、維護公平競爭秩序為導向，在類型化不正當使用行為的同時，為司法裁判個案實現(xiàn)利益平衡、促進創(chuàng)新預留彈性空間。具體而言，“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”可規(guī)定如下：

“經(jīng)營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用由公共管理和服務機構發(fā)布的公共數(shù)據(jù)，損害國家利益、社會利益和他人合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：

（一）獲取法律、法規(guī)規(guī)定不得開放的公共數(shù)據(jù)；

（二）以違反法律、法規(guī)規(guī)定的不正當方式獲取受限開放或者無條件開放的公共數(shù)據(jù)；

（三）以違反誠實信用和商業(yè)道德的方式獲取或者使用公共數(shù)據(jù)，嚴重損害數(shù)據(jù)原始主體或其他數(shù)據(jù)主體的合法權益；

（四）以損害國家利益或者社會公共利益的方式不正當獲取或者使用公共數(shù)據(jù)。

本法所稱公共數(shù)據(jù)，是指公共管理和服務機構依法履行職責、提供公共服務過程中采集和產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)資源。”

（2）“避風港規(guī)則”規(guī)范構造

基于公共數(shù)據(jù)的共享與自由利用本質，為確立公共數(shù)據(jù)開放共享原則，公共數(shù)據(jù)法律制度需要為市場主體開展公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用保留足夠的行動自由，即構建公共數(shù)據(jù)使用的“避風港規(guī)則”?！氨茱L港規(guī)則”最早確立于美國《數(shù)字千年版權法》（DMCA），旨在為符合一定條件、僅提供被動性傳輸、存儲、鏈接服務的網(wǎng)絡服務商提供侵權豁免。[44]See 17 U.S.C.§512.受該法的影響，我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》針對信息網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權侵權行為也予以一定范圍內(nèi)的侵權豁免。[45]參見《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（2013年修訂）第20—23條。隨后，《民法典》進一步細化相關構成要件，以基本法形式確立了針對網(wǎng)絡服務提供者的“避風港規(guī)則”。[46]參見《民法典》第1194—1197條。就公共數(shù)據(jù)而言，其使用者大多數(shù)為掌握大數(shù)據(jù)技術的數(shù)字經(jīng)濟平臺，具有適用“避風港規(guī)則”的合理性。在“螞蟻金服案”中，法院即借鑒傳統(tǒng)侵權領域的“避風港規(guī)則”，確認公共數(shù)據(jù)使用者對數(shù)據(jù)質量負有一定的注意義務，并進一步指出不宜讓互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)承擔過高的注意義務，對于普通的信息偏差，應當允許其通過事后救濟的方式進行修正。[47]同注釋?。與“公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用條款”相配合，后者基于反向規(guī)制邏輯禁止不正當?shù)墓矓?shù)據(jù)使用行為，而“避風港規(guī)則”旨在正向認可公共數(shù)據(jù)使用行為的合法性，保障市場主體可以在合理范圍內(nèi)自由使用公共數(shù)據(jù)。

在推動數(shù)據(jù)開放共享與促進數(shù)據(jù)資源創(chuàng)新方面，構建公共數(shù)據(jù)使用的“避風港規(guī)則”具有重要意義?！氨茱L港規(guī)則”不僅能夠避免公共數(shù)據(jù)使用者承擔過高的注意與審查義務，防止造成公共數(shù)據(jù)使用成本的激增，阻礙數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，也能夠保障市場主體對公共數(shù)據(jù)的自由使用，激勵產(chǎn)出更多公共數(shù)據(jù)增值性利用成果，促進公共數(shù)據(jù)市場的繁榮發(fā)展。關于“避風港規(guī)則”的具體構建思路，本文認為參考現(xiàn)行法律規(guī)定以及司法審判實踐，可以從以下兩個方面構建：一是為公共數(shù)據(jù)使用者的某些行為提供合理范圍內(nèi)的侵權豁免，降低開發(fā)利用公共數(shù)據(jù)的法律風險與交易成本；二是綜合既有技術水平、公共數(shù)據(jù)類型等因素合理確定公共數(shù)據(jù)使用者的注意義務，利用“避風港規(guī)則”對符合注意義務的公共數(shù)據(jù)使用行為提供侵權豁免。例如：針對非敏感信息，允許公共數(shù)據(jù)使用者在侵權行為發(fā)生后以刪除、屏蔽等事后救濟方式予以糾正；針對敏感信息，如涉及企業(yè)清算、破產(chǎn)等重大負面信息，公共數(shù)據(jù)使用者應當采取數(shù)據(jù)復核、人工驗證等事前措施確保數(shù)據(jù)質量。

結 語

《數(shù)據(jù)二十條》提出“建立公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)分類分級確權授權制度”，對我國數(shù)據(jù)法治起到重要的指導作用。公共數(shù)據(jù)立法應當回歸公共數(shù)據(jù)資源本身，充分審視公共數(shù)據(jù)作為獨立數(shù)據(jù)類型所具有的法律屬性，契合公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用場景。公共數(shù)據(jù)兼具公共屬性和財產(chǎn)屬性，現(xiàn)行的公共數(shù)據(jù)權屬規(guī)則難以應對圍繞公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用所產(chǎn)生的一系列問題。公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則應以反不正當競爭法為規(guī)范基礎，識別公共數(shù)據(jù)使用中的不法行為，引導各類主體正當且合法地對公共數(shù)據(jù)進行商業(yè)利用。劃分公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的邊界應區(qū)分行政主體與市場主體商業(yè)利用公共數(shù)據(jù)的不同性質，并結合公共數(shù)據(jù)的開放性、手段合法性、行為正當性予以評價。公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用規(guī)則的構建，應當進一步明確行政主體和市場主體公共數(shù)據(jù)商業(yè)利用的基本原則，制定與完善不同主體的公共數(shù)據(jù)使用規(guī)則，促進公共數(shù)據(jù)領域的長足發(fā)展。