哈爾濱商業(yè)大學法學院 郝國恒

作為當前最具發(fā)展?jié)摿Φ臄?shù)字經(jīng)濟在我國已成為推動國民經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的重要引擎。據(jù)2022年8月中國數(shù)字經(jīng)濟大會的數(shù)據(jù)，2021年我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達45.5萬億元，占國民生產(chǎn)總值比重達39.8%。由此可見，數(shù)字經(jīng)濟背后的電商平臺企業(yè)已經(jīng)具有強大的交易能力。伴隨電商平臺的快速發(fā)展，有關互聯(lián)網(wǎng)市場存在的諸多問題也日益得到社會各界廣泛關注。某些電商平臺不合理的定價機制便是其中飽受詬病的一個方面，而這種定價策略被稱為個性化定價。這種通過侵犯個人隱私以最大限度剝奪消費者剩余的個性化定價常引起消費者反感，也動搖著消費者對線上交易公開透明的信心。經(jīng)營者實施個性化定價同樣也會對其他正當競爭者造成排除或限制競爭效果，阻礙正常市場競爭秩序。為促進平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展，應當對個性化定價行為的基本理論以及當前現(xiàn)狀進行分析以期能夠?qū)ζ溥M一步規(guī)制，既要保障經(jīng)營者的定價自由，又要保障消費者的合法權益不受侵犯。

一、個性化定價的概念及本質(zhì)

（一）個性化定價的概念

關于個性化定價的概念，眾多學者從不同角度進行闡釋，雖未完全達成共識，但已然有相似表述。例如，陳永偉認為個性化定價是企業(yè)利用用戶的行為和特征信息，最終實現(xiàn)定價與用戶個人意愿支付正相關的價格歧視行為。個性化定價是價格歧視的下位概念，而大數(shù)據(jù)“殺熟”是個性化定價的下位概念[1]。李春光認為個性化定價是一種基于技術和消費者細分的價格歧視[2]。郝俊淇認為個性化定價是針對消費者的算法價格歧視，是一種剝削性差別待遇行為[3]。筆者認為個性化定價是一種復雜的定價方式，有正當與非正當之分。正當?shù)膫€性化定價是基于消費者必要交易信息考慮運輸成本、商品特性等正當理由進行的合理差別定價，而非正當?shù)膫€性化定價即無正當理由而基于消費者非必要交易信息對消費者進行細分以實施的“千人千面”定價方式。本文討論的個性化定價為非正當?shù)膫€性化定價，即平臺經(jīng)營者無正當理由利用算法技術對采集到的消費者非必要交易信息進行分析從而將消費者進行預測性的個體化細分進而實現(xiàn)將相同商品或服務進行差別定價，以最大限度獲得消費者剩余的行為。

（二）個性化定價的本質(zhì)

個性化定價的本質(zhì)是價格歧視。價格歧視理論屬于經(jīng)濟學范疇，共有三個層次。一級價格歧視指經(jīng)營者對同一商品或服務的定價等于消費者愿意支付的最大貨幣量，能獲得全部的消費者剩余，也稱完全價格歧視。一級價格歧視在實際交易中很難實現(xiàn)，多停留在理論層面。二級價格歧視指經(jīng)營者對用戶提供的商品和服務隨消費者購買數(shù)量不同而有差異，主要表現(xiàn)為數(shù)量折扣。常見的營銷模式有“三元一個，五元兩個”和“第二杯半價”。三級價格歧視是指經(jīng)營者依據(jù)消費者特征劃分為不同消費類別，對不同的消費群體實行差異化定價。例如，有些景區(qū)對不同年齡的人群推出兒童票、成人票和老年票。在傳統(tǒng)的交易模式下，經(jīng)營者獲取的消費者信息有限，很難推測出消費者對產(chǎn)品意愿支付的最高價格。經(jīng)營者通常采取老客戶優(yōu)惠的定價策略以固定消費者，保持客源穩(wěn)定。但在數(shù)據(jù)為體，算法為用的線上交易模式內(nèi)，經(jīng)營者不僅能獲取消費者足夠的信息，還能借助大數(shù)據(jù)算法技術相對合理地探知到消費者對商品的預期價位。在線上交易與算法合力下，平臺經(jīng)營者具有將一級價格歧視從理論推向現(xiàn)實的可能。

二、個性化定價行為的規(guī)制困境

（一）線上交易內(nèi)的算法濫用

傳統(tǒng)的線下交易模式下，買賣雙方之間多為一手交錢，一手交貨的當面交易。一般情況下，經(jīng)營者掌握的消費者信息有限，商品定價主要按照市場價值規(guī)律動態(tài)調(diào)整。此外，《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）和《中華人民共和國價格法》（下文簡稱《價格法》）都對經(jīng)營者的明碼標價義務均有規(guī)定。消費者遭受掠奪性的個性化定價可能性較小。而在線上交易模式下，經(jīng)營者可以借助互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取更多消費者信息，買賣雙方之間的信息不對稱愈發(fā)嚴重。經(jīng)營者可以運用算法技術通過網(wǎng)絡交易的私密性進行個性化定價，這顯然屬于算法技術的濫用也違背了明碼標價的本意。多數(shù)消費者對自己遭受個性化定價常常無法自知，不能及時維權。最為關鍵的是，多數(shù)平臺經(jīng)營者將內(nèi)部定價算法視為商業(yè)秘密而不予公開。市場監(jiān)督管理部門對于算法的監(jiān)管只能停留在算法輸出結果的監(jiān)管，無法從源頭監(jiān)督算法在定價方面的濫用。加之，算法具有隱蔽性、復雜性與技術性的特性。算法的特性也在無形中提高了監(jiān)管機關對算法監(jiān)管的技術門檻。因此，經(jīng)營者內(nèi)部使用算法的數(shù)據(jù)來源、算法運行目的等仍是不受監(jiān)管的“算法黑箱”狀態(tài)，這給源頭規(guī)制個性化定價帶來了難度。

（二）核心認定標準缺乏

目前關于個性化定價的認定標準尚未達成共識。有關個性化定價本體論的研究更多停留在概念以及相似行為的辨析，但少有學者給出個性化定價的認定標準。面對動態(tài)定價、價格欺詐等相似行為時，個性化定價由于缺少核心認定標準只能通過相似概念的含義或構成要件反推是否構成個性化定價。例如，有些電商平臺被發(fā)現(xiàn)實施個性化定價行為時會以打折促銷、價格正常調(diào)整甚至是后臺錯誤等原因進行抗辯。這時就需要對動態(tài)定價和個性化定價進行辨別。王鋒從動態(tài)定價與個性化定價的含義進行梳理，進而找出兩者不同[4]。此外，價格欺詐和個性化定價的都是在價格方面的問題，也就有了混淆可能?！秲r格法》第13 條第4項明確規(guī)定了價格欺詐的構成要件。價格欺詐的構成要件之一是經(jīng)營者提供的是虛假或使人誤解的價格手段。平臺經(jīng)營者實施個性化定價所提供的價格是基于每個消費者支付意愿所確定的，并不存在虛假或使人誤解的情況。借助價格欺詐的構成要件可以辨別價格欺詐和個性化定價。由此可見，個性化定價的核心認定標準的缺失，會造成個性化定價行為識別困難，進而也給市場監(jiān)管部門規(guī)制個性化定價行為留下了隱患。

（三）監(jiān)管思路和方式落后

傳統(tǒng)監(jiān)管思路重視懲戒和威懾，試圖通過“證據(jù)確鑿”遏制平臺“為惡”，這種單向和線性的監(jiān)管路徑容易導致監(jiān)管機構與平臺處于對立面，不僅監(jiān)管效果不佳，而且會不恰當?shù)馗深A市場正常運行[5]。首先，算法領域的違法問題具有復雜性與隱蔽性，僅依靠行政部門單向監(jiān)管可能會面臨監(jiān)管成本過高、工作量過大等問題。關于個性化定價的規(guī)制，行政系統(tǒng)內(nèi)部是采取綜合監(jiān)管的方式，但未調(diào)動其他經(jīng)營者和消費者一同參與。面對行政監(jiān)管部門的單向治理，受規(guī)制一方的經(jīng)營者可能產(chǎn)生抵觸情緒，形成不恰當?shù)摹氨F取暖”式依存關系。這將不利于行政部門對個性化定價的治理。此外，由于算法運營方和平臺經(jīng)營者的利益依賴性，運營方可能采用技術手段或以商業(yè)秘密為由偏袒違法經(jīng)營者。這無疑給監(jiān)管部門的工作造成阻礙。監(jiān)管方式落后也是阻礙市場監(jiān)管部門有效治理個性化定價的原因。市場監(jiān)管部門對線下市場的實地巡查、責任約談等傳統(tǒng)監(jiān)管手段無法有效對線上交易市場形成有效監(jiān)管。雖然北京、湖南等個別地方政府正積極探索線上線下綜合監(jiān)管模式，但要發(fā)揮成實際監(jiān)管作用還需要其他地區(qū)的跟進與積極配合。

（四）消費者救濟的保障不足

消費者是對個性化定價最為敏感的群體，但個體消費者在發(fā)現(xiàn)這種違法行為時能夠獲得救濟的可能性較小。首先，《消保法》適用困難。《消保法》是規(guī)定并保障消費者權益的專門法。但當消費者面對個性化定價時，《消保法》有關權益保護的原則性條款無法直接作為規(guī)制依據(jù)，而涉及網(wǎng)絡交易的條款也無法適用。個性化定價是典型的侵犯消費者權益的違法行為，但其卻處在《消保法》規(guī)制真空。這也導致監(jiān)管部門對規(guī)制個性化定價行為缺少重要的法律支撐。其次，消費者舉證困難。消費者若因遭受個性化定價提起訴訟進行維權，仍需要依照民訴“誰主張，誰舉證”原則承擔舉證和證明責任。平臺經(jīng)營者實施個性化定價行為具有隱蔽性，多數(shù)消費者遭受個性化定價難以察覺。加之，自身舉證能力有限和經(jīng)營者具有平臺優(yōu)勢，即便少數(shù)消費者發(fā)現(xiàn)自己被個性化定價，想維權也較難履行舉證責任。最后，維權成本高。消費者個體受到的利益侵害可能遠遠低于維權成本，這導致消費者通常選擇放棄維權。就目前出現(xiàn)的司法個案來看，平臺個性化定價的價格與實際價格差異往往較小，用戶訴訟標的額小，但訴訟程序中花費時間與金錢等個體維權成本高昂，因此多數(shù)消費者無奈選擇放棄維權[6]。

三、優(yōu)化個性化定價的規(guī)制路徑

（一）強化算法監(jiān)管

算法技術本身是一種數(shù)據(jù)分析工具并不具有當然的利弊。然而有些經(jīng)營者將算法技術運用到消費者細分進行定價時，算法便成個性化定價的“幫兇”，便有了被規(guī)制的可能。2022年3月生效的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》第21 條規(guī)范了平臺經(jīng)營者在交易中的算法使用問題。此項條款僅對算法的使用進行了外部要求，導致實際監(jiān)管力度不足?？梢赃m度引入算法審查，加大算法使用的公開和透明，平衡買賣雙方關于算法介入定價導致的信息不對稱。一是，平臺經(jīng)營者內(nèi)部應當進行算法使用的自查自糾，確保算法的使用將消費者非交易必要信息數(shù)據(jù)剔除，讓算法使用不具有價格歧視色彩。平臺算法提供方也應當定期向當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門報告算法使用合法合規(guī)情況，對虛報漏報的可以適當處罰。二是，市場監(jiān)管部門應當主動對經(jīng)營者算法使用情況進行抽查式的算法審查，讓市場監(jiān)管部門實際參與到算法運行環(huán)節(jié)，從源頭打破平臺經(jīng)營者的“算法黑箱”。三是，培養(yǎng)和吸納具有監(jiān)督算法技術的專業(yè)人才，提升監(jiān)管機關對算法監(jiān)管的能力。

（二）明確核心認定標準

明確個性化定價行為的核心認定標準，即歸納個性化定價特有的行為特征。首先，經(jīng)營者實施個性化定價需要足夠的消費者個人信息，既包括交易必要信息，又包括非交易必要信息，尤其依賴非交易必要信息。故而，認定個性化定價的第一個要件是，經(jīng)營者非法獲取消費者的非交易必要信息。其次，經(jīng)營者利用算法技術將獲取到的消費者非必要交易信息用于消費者個體化的細分定價。故而，認定個性化定價行為的第二個要件是，利用算法技術將非法獲取的數(shù)據(jù)進行分析用于消費者細分定價。最后，實施個性化定價是無正當理由且對同時購買相同商品或服務具有相同交易條件的消費者制定不同價格。故而，認定個性化定價行為的第三個要件是，無正當理由提供差異價格。認定個性化定價行為核心標準是從非必要交易信息的采集，為了消費者細分將算法技術用于非法數(shù)據(jù)分析以及無正當理由提供差異價格。明確個性化定價的認定標準，能為市場監(jiān)管部門對個性化定價的有效認定提供指引。

（三）轉變監(jiān)管思路并優(yōu)化監(jiān)管方式

監(jiān)管方和被監(jiān)管方對立的觀念已然不適合當代互聯(lián)網(wǎng)市場的監(jiān)管。個性化定價是典型的侵害消費者權益的線上交易問題。而市場監(jiān)管部門在監(jiān)管技術和違法信息獲取方面已經(jīng)很難達到有效監(jiān)管的水平。這種傳統(tǒng)對抗思維的監(jiān)管模式已不能有效解決線上交易問題。消費者群體作為平臺個性化定價的受害方具有參與個性化定價規(guī)制行為的天然積極性。故而，規(guī)制個性化定價可以通過以行政機關主導、經(jīng)營者和消費者參與的方式實現(xiàn)綜合治理。平臺不法經(jīng)營者被追責時，平臺算法運營方應當承擔過錯推定的責任，應出示未提供消費者非必要交易信息或算法的技術支持的證據(jù)以自證清白，否則承擔必要的補充責任。個性化定價的綜合監(jiān)管可采取多樣化形式。例如，參照黑貓投訴網(wǎng)站，設立個性化定價曝光臺，用輿論方式督促不法經(jīng)營者整改，讓經(jīng)營者在侵犯消費者權益時有所忌憚。此外，可參考社交類平臺，在主要交易平臺內(nèi)引入市場監(jiān)管部門和消協(xié)的官方賬戶，起到威懾違法經(jīng)營者的作用，也能使消費者在平臺上就能直接投訴。

（四）完善消費者救濟體系

首先，將無正當理由的個性化定價行為納入《消保法》的規(guī)制范圍并明確相應的法律責任，同時也能讓市場監(jiān)管部門執(zhí)法擁有更多法律依據(jù)，更好發(fā)揮監(jiān)管作用。其次，實行附條件的舉證倒置。舉證難是消費者進行線上交易維權的最大阻礙。關于個性化定價證據(jù)多為電子形式，固定證據(jù)存在困難。消費者可提供遭受個性化定價的初步證據(jù)，市場監(jiān)管部門核查通過后，后續(xù)的救濟程序可采用舉證責任倒置。這一定程度能緩解消費者舉證難的問題。同時，附條件的舉證責任倒置也能將消費者的救濟需求進行合理區(qū)分，減少行政和司法機關非必要的工作量。最后，降低消費者維權成本。目前，《消保法》僅將中國消費者協(xié)會和省級消費者協(xié)會列為消費公益訴訟的適格原告，其范圍明顯過窄[7]。因此，可將消費公益訴訟有關消費者組織的主體適當拓寬，以降低消費者申請公益訴訟的門檻。此外，還可以完善線上投訴渠道。多數(shù)消費者可能掌握的被個性化定價的證據(jù)不足，但其仍想進行舉報以維護自己的權利。消費者協(xié)會可以對這類投訴進行線上搜集，從而對消費者廣泛投訴的經(jīng)營者進行重點監(jiān)控，起到消費者對經(jīng)營者的監(jiān)督作用。

四、結語

面對差異化定價時，監(jiān)管部門應先將個性化定價與正當?shù)膬r格變化相區(qū)分，保證經(jīng)營者的定價自由。對于非正當?shù)膫€性化定價行為應從算法使用和信息保護這兩大源頭抓起。而當前完善重心是加強算法監(jiān)管，讓實施個性化定價失去技術條件。不過平臺經(jīng)濟是我國數(shù)字經(jīng)濟的重要組成部分，是數(shù)字經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展的堅強后盾。因此，對個性化定價行為的規(guī)制，市場規(guī)制機關要采取謹慎的態(tài)度和循序漸進的監(jiān)管方式，堅持適度干預，減少對正常交易市場的影響，實現(xiàn)對線上交易市場保駕護航的規(guī)制效果。