蔣文麗

桂林電子科技大學(xué)，廣西 桂林 541004

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的強勁發(fā)展，我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新也取得了重大進展，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的爭議問題層出不窮。網(wǎng)絡(luò)廣告憑借網(wǎng)絡(luò)獨特的優(yōu)勢，不僅數(shù)量越來越多且發(fā)展模式趨向多樣化和成熟化，給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來嚴重困擾。而屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告的行為，是指一方業(yè)務(wù)經(jīng)營者利用插件、瀏覽器、路由器或者其他軟硬件便利設(shè)備，攔截、加速或者克服其他網(wǎng)絡(luò)運營者在網(wǎng)上投放的各種形式的商業(yè)廣告。此網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為深受網(wǎng)絡(luò)用戶的歡迎，但是此行為對“廣告+免費視頻”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益產(chǎn)生了損害。一般來說，網(wǎng)絡(luò)廣告攔截工具的專業(yè)性和技術(shù)性都很強，并不單獨針對特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，它們的屏蔽功能一般都是通用的。此外，現(xiàn)在市場上普遍存在的屏蔽工具大多把消費者的選擇權(quán)放在了第一位，同時又具有屏蔽惡意廣告的合法功能，這進一步增加了此類情況下案件的裁判難度。我國目前沒有明確的法律條文對廣告屏蔽行為進行規(guī)制，雖然《反不正當(dāng)競爭法》增設(shè)了類似的法條進行規(guī)制，但是該條款的適用率比較低，通常適用《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款作為判決依據(jù)，法院對此類競爭行為傾向判定為侵權(quán)。［1］因此，本文擬探究網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的正當(dāng)性，討論規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為存在的問題，以求探尋其優(yōu)化路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)的分歧

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的正當(dāng)性認定，我國理論界和實務(wù)界都存在分歧，目前主要爭論焦點是網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭

部分學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭主要有以下原因：第一，違反商業(yè)道德，競爭中不能直接介入他人的合法經(jīng)營是最基本的商業(yè)道德。網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為導(dǎo)致消費者和廣告屏蔽行為提供者獲得利益，另一方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益因此受損害，其應(yīng)當(dāng)認定為不正當(dāng)競爭行為；第二，破壞現(xiàn)有商業(yè)模式，法律保護經(jīng)營者的利益，在廣告屏蔽案件中“廣告+免費視頻”的模式是經(jīng)營者的獲利手段，廣告屏蔽行為對現(xiàn)有模式的破壞就是對經(jīng)營者利益的損害，法律應(yīng)該對其進行保護；第三，從社會整體利益出發(fā)，社會整體利益不只是消費者利益，不能憑借自己主觀臆斷將兩者進行簡單等同，利益一方的經(jīng)營者不只是案件的原告，還包括其他同業(yè)或者相關(guān)經(jīng)營者。網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為看似是維護消費者的權(quán)益，實際上長遠來看最終運營成本還是要消費者買單。不利于社會秩序的穩(wěn)定，違背法律的初衷，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。［2］綜上所述，筆者認為網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件中競爭關(guān)系、主觀惡意、利益衡量等多重因素，謹慎認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

首先，在市場競爭的環(huán)境中，各方主體存在的天然的對抗性，在競爭過程中難免一方利益受到損害，都是正常的競爭行為，因此廣告屏蔽行為并沒有違反商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；［3］其次，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為以技術(shù)革新作為競爭力，能夠促進市場的競爭和發(fā)展，激發(fā)市場的活力。網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為生成一種新的商業(yè)模式，是對“廣告+免費視頻”商業(yè)模式的沖擊和改進。“廣告+免費視頻”運營模式并沒有明確的法律依據(jù)，是網(wǎng)絡(luò)運營商為了獲利而運營的一種商業(yè)模式，不應(yīng)對“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式進行過度保護。最后，消費者沒有對廣告“付費”的義務(wù)，消費者應(yīng)當(dāng)有自主選擇的權(quán)利。實踐中應(yīng)當(dāng)最大限度地保護消費者個人利益，而網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的出現(xiàn)給消費者提供了跳過廣告的選擇，滿足消費者的內(nèi)心需求，屬于正當(dāng)競爭。［4］2018年“T公司訴S公司案”中一審法院判定廣告屏蔽行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其判決理由中認為消費者不具有瀏覽廣告的義務(wù)，是對消費者權(quán)益保護的體現(xiàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為正當(dāng)性的研究意義

（一）保障消費者權(quán)益

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，消費者的地位已經(jīng)不同往日，產(chǎn)品和服務(wù)最終指向的對象是消費者，消費者在市場經(jīng)濟中的作用愈發(fā)重要。在爭議新型競爭行為的正當(dāng)性時，消費者利益是不可或缺的重要因素之一。因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽糾紛案件中，要注意保護消費者利益，尊重消費者對廣告攔截軟件的自主選擇，保護正常的商業(yè)競爭，更加謹慎地判斷網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的合法性。有利于促進廣告屏蔽技術(shù)的發(fā)展，并鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的推廣。

（二）維持利益平衡

法律不僅保護一種合法利益，而且綜合保護多種利益。在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件中，不僅要保護經(jīng)營者的利益，還要保護處于相對弱勢地位的消費者的利益，此外，還需要兼顧廣告屏蔽行為提供者的利益和社會公共利益，因此，確定屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告行為的合法性，可以平衡各方的利益。實現(xiàn)各方利益的平衡有助于促進市場的良性競爭，推動技術(shù)創(chuàng)新，促進社會的繁榮和發(fā)展。

（三）鼓勵技術(shù)創(chuàng)新

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，市場競爭的核心是創(chuàng)新技術(shù)的競爭。在市場競爭的語境下，對于必要的技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)予以支持。因此在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽糾紛中，對廣告屏蔽技術(shù)，應(yīng)當(dāng)秉承中立、客觀和包容的認知態(tài)度。在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽糾紛中，若具體的屏蔽行為由網(wǎng)絡(luò)用戶進行，那么對廣告屏蔽技術(shù)或服務(wù)的提供者可以適用技術(shù)中立的抗辯，反之則不適用。此類競爭行為是否鼓勵、推動和包容技術(shù)創(chuàng)新及技術(shù)中立，是認定其正當(dāng)性的因素之一。廣告屏蔽行為是技術(shù)進步的一種體現(xiàn)，應(yīng)該以包容的態(tài)度看待，激發(fā)市場競爭、促進經(jīng)營者通過技術(shù)創(chuàng)新規(guī)避廣告屏蔽，形成良性的動態(tài)競爭循環(huán)，有利于科技的進步和創(chuàng)新的發(fā)展。

三、我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為存在的問題

（一）法律規(guī)定模糊、抽象

我國目前對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為正當(dāng)性的認定沒有明確的法律規(guī)定，一般處理廣告屏蔽類糾紛適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第十二條，即一般條款和對互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的專項條款。但是法條規(guī)范簡單，模糊、抽象的名詞較多，因此在適用時具有不確定性。例如在認定“實際損害”程度這一問題上，“造成實際損害”是指對視頻平臺的部分合法收益造成損害，還是損害導(dǎo)致公司不能正常運轉(zhuǎn)。如何判斷其是否違背商業(yè)道德及被告是否具有主觀“惡意”均無詳細的司法解釋，無法作出統(tǒng)一的判斷。因此法官對此需要自己進行解釋適用，具有極大的自由裁量權(quán)，一審法院和二審法院對同一案件可能作出截然相反的判決，這樣不利于維護司法權(quán)威，影響法律的穩(wěn)定性。

（二）過度保護商業(yè)模式

法院過度保護現(xiàn)有商業(yè)模式，使得技術(shù)進步和商業(yè)模式發(fā)生沖突時，技術(shù)進步往往被判定侵權(quán)，打擊技術(shù)創(chuàng)新的積極性。市場競爭使每個市場參與者有平等獲取利益的機會，競爭者的技術(shù)創(chuàng)新不免帶來損害，但是競爭中產(chǎn)生的正常損害不應(yīng)被過度解讀，競爭者創(chuàng)新的商業(yè)模式也應(yīng)被公平對待。商業(yè)模式的過度保護容易導(dǎo)致法官過度依賴自身專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力，對于司法裁判的公正性具有一定的損害。

（三）法律不能適應(yīng)平衡各方利益的需要

《反不正當(dāng)競爭法》增加了對消費者合法權(quán)益的保護，是《反不正當(dāng)競爭法》立法理念上的進步，這表明了在法律上經(jīng)營者和消費者的利益都應(yīng)受到保護。在廣告屏蔽行為的案件中，平臺經(jīng)營者、消費者、廣告屏蔽行為提供者都應(yīng)該受到法律保護，但是在司法實踐中通常更傾向于保護平臺經(jīng)營者的利益，從而忽視消費者的利益，使得這三者的利益保護存在先后之分，當(dāng)消費者利益與視頻平臺經(jīng)營者利益發(fā)生沖突時，法官如何有效處理和平衡，仍然缺乏相應(yīng)的考量標準和司法解釋。［5］

四、網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為規(guī)制的優(yōu)化路徑

（一）健全相關(guān)配套法律法規(guī)

現(xiàn)有的法律不能很好地解決伴隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而出現(xiàn)的各種新問題，為了適應(yīng)社會發(fā)展，需要立法完善相關(guān)法律，對新出現(xiàn)的競爭行為進行列舉并加以規(guī)制，確定各方主體的責(zé)任和損害賠償責(zé)任的范圍。同時要對法律體系進行合理的完善，可利用司法解釋對一些抽象名詞進行明確規(guī)定，明確網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的認定標準，綜合考慮具體因素進行認定，可以通過發(fā)布典型指導(dǎo)案例給此類案件的審理提供裁判思路。因為立法工作的復(fù)雜和漫長，可以針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)糾紛出臺相關(guān)規(guī)定進行規(guī)制，以求更加專業(yè)、合理地解決此類問題。

（二）以“利益平衡”來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為

用利益平衡理論來審視廣告屏蔽案件涉及的多方利益關(guān)系，有利于理順復(fù)雜的關(guān)系，更快地找到解決思路。利益平衡理論側(cè)重于對案件基本事實的深入分析，重點是競爭行為本身，從多個角度衡量各方利益。司法實踐中不應(yīng)將過度傾向保護經(jīng)營者利益的行為判定為不正當(dāng)競爭。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，運用平衡原則來衡量各方利益，就是允許損害存在，但必須以最小的損害實現(xiàn)所有人的最大利益。［6］網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中，經(jīng)營者的利益考量應(yīng)綜合各種因素，單純的廣告收入并不會對其利益產(chǎn)生根本性的影響，以此認定廣告屏蔽行為的正當(dāng)性，保護弱勢地位的消費者利益，尊重消費者的自由選擇權(quán)，有利于形成健康有活力的市場環(huán)境。市場競爭必然會有損害的產(chǎn)生，且市場的復(fù)雜性決定了損害的發(fā)生不代表競爭者便具有主觀惡意，因此法院處理此類案件時應(yīng)該考慮利益平衡，將關(guān)注重點放在如何最大化均衡各方利益，而不是損害事實上。

（三）司法應(yīng)謹慎干預(yù)市場競爭行為

在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為引發(fā)的不正當(dāng)競爭案件糾紛中，盡量減少對市場競爭的干預(yù)，尊重市場競爭的自由，讓市場去選擇不同商業(yè)模式的存亡。面對競爭對手的挑戰(zhàn)，不同的市場主體應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對并不斷尋求創(chuàng)新，而不是一味尋求法律的保護甚至直接禁止對方的經(jīng)營行為。法院應(yīng)當(dāng)保持中立的立場和謙抑的態(tài)度，不要主動介入市場競爭中，更要謹慎認定涉案行為是否屬于競爭行為，綜合因素考量是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，避免出現(xiàn)對經(jīng)營者商業(yè)模式的過度保護和不同主體利益保護的先后之分，否則不利于市場競爭秩序的正常運轉(zhuǎn)。［7］因此法院在處理網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件時，應(yīng)當(dāng)謹慎干預(yù)市場競爭行為，尊重市場發(fā)展規(guī)律，接受復(fù)雜的市場變化，以充分保證市場競爭的自由和技術(shù)的不斷創(chuàng)新進步。

（四）網(wǎng)絡(luò)平臺探索新模式

網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的泛濫是消費者對廣告不堪其擾的表現(xiàn)，經(jīng)營者可以探索新的模式來重新獲取消費者的支持并且使自己的利益不受損害。Y視頻平臺使用的新模式便是消費者可以選擇是否跳過廣告。消費者可以手動關(guān)閉廣告這一選擇使得消費者的自主選擇權(quán)受到了保護；同時，廣告商只需要對消費者觀看超過特定時長的廣告付費，進一步保障了經(jīng)營者的利益；通過消費者的選擇可以篩選出廣告的優(yōu)劣，促進廣告質(zhì)量的提升，形成良性循環(huán)。例如A視頻平臺中的“某礦泉水”廣告就是適用這個模式比較成功的案例，部分廣告商也在嘗試這種模式，但是各大視頻網(wǎng)站采用這種模式的較少。在目前形勢下，網(wǎng)絡(luò)平臺不能只依賴法律，法律有一定的滯后性，各種新型競爭手段層出不窮，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)積極探索新的商業(yè)模式。

五、結(jié)語

作為互聯(lián)網(wǎng)下的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為是否具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商業(yè)道德、利益平衡以及市場競爭等多方面進行考量，司法實踐中不應(yīng)過度傾向保護經(jīng)營者的利益判定為不正當(dāng)競爭。我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣告屏蔽案例可以進行類型化處理，對某類屏蔽廣告行為認定其正當(dāng)性，允許其存在；但是對某些構(gòu)成惡意競爭或者給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成利益毀損性損害的廣告屏蔽行為也應(yīng)嚴厲禁止。不讓法律的滯后性阻礙市場競爭和社會進步，鼓勵公平競爭，尊重市場以促進技術(shù)創(chuàng)新，實現(xiàn)社會利益最大化。