鄭 飛

（北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

2022年8月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡(jiǎn)稱“兩高一部”）聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“2022年《意見》”）。其中，第20條新增了“按比例或數(shù)量取證”規(guī)則，實(shí)際上是將司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期使用的“抽樣取證”規(guī)則進(jìn)一步規(guī)范化，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義。然而，該規(guī)則仍需進(jìn)一步體系化。

一、語(yǔ)義辨析：按比例或數(shù)量取證與抽樣取證

2022年《意見》第20條建立了成體系的按比例或數(shù)量取證規(guī)則，包括證據(jù)選取規(guī)則、證據(jù)審查規(guī)則和證據(jù)采信規(guī)則。實(shí)際上，現(xiàn)有的抽樣取證規(guī)則就與按比例或數(shù)量取證規(guī)則的功能類似。截至目前，中國(guó)共有1部法律、7部司法解釋性質(zhì)文件、68部部門規(guī)章等現(xiàn)行有效的法律法規(guī)對(duì)抽樣取證進(jìn)行了規(guī)定①。該規(guī)則最先適用于行政程序，后擴(kuò)展至刑事訴訟。

首先，抽樣取證最早應(yīng)用于行政執(zhí)法與行政處罰。1996年，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第37條第2款明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法。 ”該法雖經(jīng)歷次修改，但均保留了這一規(guī)定。隨后，有關(guān)稅務(wù)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、食品安全、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、治安管理等行政執(zhí)法與行政處罰的部門規(guī)章廣泛規(guī)定了抽樣取證規(guī)則。

其次，抽樣取證最先在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中引入刑事訴訟。2011年，“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請(qǐng)同級(jí)行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對(duì)抽樣機(jī)構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機(jī)構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品。 ”這是刑事訴訟中首次引入抽樣取證規(guī)則。

最后，抽樣取證規(guī)則隨后擴(kuò)展至速裁程序和電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。2015年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（即“兩高兩部”）發(fā)布的《刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作座談會(huì)紀(jì)要（二）》第8條規(guī)定：“對(duì)與案件有關(guān)、性質(zhì)不能確定、數(shù)量較大或者成批的需要取樣檢驗(yàn)的物品，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以抽樣取證。 ”2016年，“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》也規(guī)定：“在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，對(duì)于人數(shù)眾多的被害人無(wú)法一一核實(shí)的，可通過(guò)已經(jīng)查證屬實(shí)的電子數(shù)據(jù)、交易記錄、證人證言等證據(jù)材料綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等涉案事實(shí)。 ”2022年，“兩高一部”發(fā)布的2022年《意見》第20條也有相關(guān)規(guī)定。

此外，從語(yǔ)義學(xué)角度來(lái)看，抽樣取證的稱謂比按比例或數(shù)量取證更加適合：一是抽樣取證比按比例或數(shù)量取證更簡(jiǎn)潔；二是抽樣取證是一種統(tǒng)計(jì)學(xué)方法在取證中的運(yùn)用，背后有統(tǒng)計(jì)學(xué)原理的支撐；三是從立法傳統(tǒng)或立法習(xí)慣角度來(lái)看，抽樣取證已在法律法規(guī)中被大量采用，而按比例或數(shù)量取證則是較新的表述。

二、正當(dāng)性論證：抽樣取證是一種可反駁的推定

抽樣取證在刑事訴訟中應(yīng)用的正當(dāng)性一直被質(zhì)疑，觀點(diǎn)有二：一是抽樣技術(shù)和程序是否具有科學(xué)性、合理性；二是抽取樣本之外的證據(jù)跳過(guò)了“三性”審查，是否會(huì)導(dǎo)致犯罪證明標(biāo)準(zhǔn)降低[1]108-109。從本質(zhì)上來(lái)看，抽樣取證規(guī)則是一種可反駁的推定：一是其不是證明責(zé)任的倒置，因?yàn)樗⑽磳⒆C明責(zé)任倒置給被告人；二是其也不是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，證明被告人有罪的證明責(zé)任仍在檢控方；三是其不是新的證明方式，而是一種可反駁的推定，即從“抽樣獲取的樣本證據(jù)能夠證明部分事實(shí)”推定“未被抽樣的證據(jù)也能夠證明同樣或類似的事實(shí)”，也即海量證據(jù)對(duì)應(yīng)的事實(shí)全部成立，如圖1所示。由此可見，這里存在一個(gè)證明過(guò)程的中斷[2]，有效減輕了檢控方的證明負(fù)擔(dān)，這是推定的一個(gè)典型特征。但需注意，這種推定是一種可反駁的推定。如果辯方提出有效的反證證明這種推定是錯(cuò)誤的，該推定就將會(huì)被推翻。

圖1 抽樣取證本質(zhì)上是一種可反駁的推定

當(dāng)然，該規(guī)則是一種基于效率政策考量的迫不得已的價(jià)值權(quán)衡，有其合理性[1]108-109：一是在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，證據(jù)尤其是電子數(shù)據(jù)往往是海量的，司法資源的有限性對(duì)抽樣取證提出了現(xiàn)實(shí)需求；二是在證據(jù)大爆炸時(shí)代，抽樣取證符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的有限理性和效益最大化假設(shè)理論；三是從犯罪心理學(xué)角度來(lái)看，犯罪嫌疑人在一次作案成功后，對(duì)成功的行為具有重復(fù)傾向，對(duì)大量同類證據(jù)抽樣取證有犯罪心理學(xué)根據(jù)；四是抽樣取證是一種統(tǒng)計(jì)學(xué)方法，現(xiàn)代信息技術(shù)和統(tǒng)計(jì)學(xué)為抽樣取證提供了理論支撐。

三、合理限制：避免抽樣取證的濫用

正因?yàn)槌闃尤∽C有效減輕了檢控方的證明負(fù)擔(dān)，為避免抽樣取證在實(shí)踐中被檢控方濫用，須對(duì)抽樣取證進(jìn)行合理限制。

首先，2022年《意見》第20條第1款規(guī)定了采取抽樣取證的限制條件：一是數(shù)量特別眾多；二是具有同類性質(zhì)、特征或者功能的物證、書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料；三是確因客觀條件限制無(wú)法逐一收集的。

其次，抽樣取證適用方法需具有科學(xué)性，在最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第100號(hào)“陳力等八人侵犯著作權(quán)案”的指導(dǎo)意義中就提出：“應(yīng)注意審查所抽取的樣本是否具有代表性、抽樣范圍與其他在案證據(jù)是否相符、抽樣是否具備隨機(jī)性等影響抽樣客觀性的因素。 ”

再次，抽樣取證的程序也需嚴(yán)格限制：一是抽樣取證情況需進(jìn)行說(shuō)明和論證。2022年《意見》第20條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對(duì)選取情況作出說(shuō)明和論證。 ”二是抽樣取證是一種可反駁的推定，必須給予并充分保障辯方的辯護(hù)權(quán)。2022年《意見》第20條第3款規(guī)定：“人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所提辯解、辯護(hù)意見，審查認(rèn)定取得的證據(jù)。經(jīng)審查，對(duì)相關(guān)事實(shí)不能排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)定。 ”三是2015年的《刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作座談會(huì)紀(jì)要（二）》第8條還規(guī)定了抽樣取證的審批程序：“對(duì)與案件有關(guān)、性質(zhì)不能確定、數(shù)量較大或者成批的需要取樣檢驗(yàn)的物品，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以抽樣取證。 ”

最后，2022年《意見》第20條第3款還規(guī)定了綜合審查的限制：“人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所提辯解、辯護(hù)意見，審查認(rèn)定取得的證據(jù)。經(jīng)審查，對(duì)相關(guān)事實(shí)不能排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)定。 ”

四、規(guī)則的系統(tǒng)化：應(yīng)制定單獨(dú)的抽樣取證司法解釋

目前，刑事法律法規(guī)中的抽樣取證規(guī)則相對(duì)較為粗糙，為了使之能夠更好地適用于實(shí)踐，應(yīng)制定單獨(dú)的司法解釋，構(gòu)建體系化的抽樣取證規(guī)則。

首先，抽樣取證適用范圍應(yīng)秉持法定主義：一是案件范圍方面，目前只有涉及海量證據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋有規(guī)定，為避免抽樣取證濫用，不宜將其擴(kuò)展至所有類型的刑事案件；二是適用程序方面，《刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作座談會(huì)紀(jì)要（二）》第8條規(guī)定，速裁程序經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)也可以使用抽樣取證；三是證據(jù)類型方面，2022年《意見》第20條規(guī)定，幾乎所有證據(jù)類型均可適用抽樣取證，沒有對(duì)證據(jù)類型進(jìn)行限制。

其次，抽樣取證程序應(yīng)具體化：一是程序的啟動(dòng)是否需要審批，由誰(shuí)審批？二是主持主體是偵查員還是專家？三是在抽樣取證過(guò)程中，是否應(yīng)通知律師，以保證公正性？四是不同證據(jù)種類的抽取步驟和方法是否應(yīng)有不同規(guī)定？五是不同類型的案件和證據(jù)，是否應(yīng)規(guī)定不同的抽取比例？六是如果對(duì)結(jié)果有異議，辯方應(yīng)在何時(shí)且如何提出異議？異議的效力如何？七是是否需要樣本驗(yàn)證？樣本驗(yàn)證要達(dá)到何種程度才能確定其同一性？如果多次抽樣驗(yàn)證的結(jié)果不一致，又該如何認(rèn)定？

最后，抽樣取證規(guī)則還存在民行刑案件交叉、區(qū)別與銜接的問題。盡管抽樣取證原理相同，但由于三類訴訟案件性質(zhì)不同，所以應(yīng)區(qū)分抽樣取證適用范圍。一般而言，民事訴訟適用范圍最大，行政訴訟次之，刑事訴訟應(yīng)嚴(yán)格控制其范圍，有效保障被告人權(quán)利。還需注意，在民刑和行刑交叉案件中，民事和行政抽樣取證結(jié)果能否在刑事訴訟中適用？如果能，應(yīng)設(shè)置什么樣的限制條件？特別是在行刑交叉案件中，根據(jù)刑訴法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中使用，這一規(guī)則也應(yīng)適用于抽樣取證，但不能在刑訴法沒有特別規(guī)定的情況下從“抽樣獲取的樣本證據(jù)能夠證明部分事實(shí)”推定出“未被抽樣的證據(jù)也能夠證明同樣或類似的事實(shí)”，也即海量證據(jù)對(duì)應(yīng)的事實(shí)全部成立。

注釋：

①此為2022年10月10日，筆者以“抽樣取證”為關(guān)鍵詞，在北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)的法律法規(guī)庫(kù)中進(jìn)行全文檢索得到的結(jié)果。