鐘 華

(云南警官學院，云南·昆明 650223)

刑事訴訟法是調整和規(guī)制刑事案件辦理過程中國家專門機關與訴訟參與人之間關系的法律。相較于另外兩大訴訟，刑事訴訟有更加漫長的訴訟過程，更加繁復的訴訟程序，更多的訴訟參與人和更多的國家機關介入。其中，偵查對于刑事案件的準確定性和正確處理有著舉足輕重的作用。偵查，可以從兩個維度理解：從宏觀上看，偵查是刑事訴訟過程中一個關鍵性的訴訟階段；從微觀上看，偵查也是國家專門機關行使偵查權，完成訴訟任務，實現(xiàn)訴訟職能的一系列訴訟活動和偵查措施的總稱。刑事訴訟過程中，偵查措施法治化，既是對公權力的制約和規(guī)范，又是對私權利的尊重與保障。

一、偵查措施法治化的歷程

1979年制定了新中國第一部《刑事訴訟法》，此后，分別于1996年、2012年和2018年進行修正。偵查措施法治化既體現(xiàn)為立法明確偵查的內涵和具體措施，也體現(xiàn)在公安機關刑事司法過程中對各種偵查措施的依法實施。2018年之前的《刑事訴訟法》一直沿用1979年《刑事訴訟法》的“偵查”含義。直到2018年第三次修訂才進行重新界定。該法第108條進一步明確了：偵查權主體，主要是公安機關、檢察機關；偵查的案件范圍，即刑事案件；偵查的任務是收集證據、查明案情；(部分)偵查措施的性質具有強制性。總體上看，四版《刑事訴訟法》(1)四版《刑事訴訟法》，下文分別簡稱“1979《刑訴法》”“1996《刑訴法》”“2012《刑訴法》”“2018《刑訴法》(或刑訴法)”。中偵查措施法治化的確立與修改情況如下表所示：

(一)1979年《刑事訴訟法》中的偵查措施

我國首部《刑事訴訟法》于1979年7月7日制定，1980年1月1日起正式實施。全文四編，共164條，第二編第二章設“偵查”專章，內容包括偵查措施和偵查終結。法定偵查措施有：訊問被告人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等，共7種30條。1979《刑訴法》創(chuàng)建了我國偵查措施法治化的基本體系，主要特點是：

1.首先明確了偵查權主體，并對每一種偵查措施的對象、條件、程序和方法都作出原則性規(guī)定。

2.大部分偵查措施都是“授權式”規(guī)定。進一步規(guī)定，如果偵查人員認為必要，可以對被告人進行強制性人身檢查；公安機關有權決定尸體解剖，可以進行偵查實驗；在執(zhí)行逮捕或拘留時，遇有緊急情況，可以進行無證搜查等。

3.體現(xiàn)了“封閉式”的偵查模式。僅在勘驗檢查、搜查、扣押等措施中，建立見證人制度，其他偵查措施的法定主體均為偵查人員。

4.規(guī)定了訴訟參與人在偵查階段的訴訟權利義務。例如：對與案無關的問題，被告人有權拒絕回答；筆錄應當交被告人、被害人或證人核對，并允許其補正；證人、被害人有如實提供證據或證言的義務；任何證據持有人都有交出證據的義務；用作證據的鑒定結論應當告知被告人，被告人有權提出補充鑒定或者重新鑒定等。

5.對特殊群體的保護，例如：對于聾啞的當事人和證人，有權獲得通曉聾啞手勢的人幫助；在進行人身檢查和搜查時，保護女性的隱私權。

1957年《刑事訴訟法草案(草稿)》提交討論，到正式通過《刑事訴訟法草案》，其間幾經波折。本法是新中國成立后首次以法律規(guī)制偵查，雖然條文不多，但系統(tǒng)地構建了刑事訴訟過程中偵查行為的法治化軌道。如今看來，這些規(guī)制略顯粗糙，有著明顯的職權主義色彩，甚至缺乏對當事人訴訟權利的必要保護，但仍在相當長的時間里對偵查機關的職權行使形成了一定制約和指引。

(二)1996年《刑事訴訟法》中的偵查措施

1996年3月17日第一次修訂《刑事訴訟法》，于1997年1月1日起正式實施。全文四編加附則，共225條。此次修改幾乎涉及刑事訴訟所有的訴訟制度和訴訟程序，是屢次修改中修改內容最多、修改幅度最大的一次，被認為“具有里程碑意義”。第二編第二章偵查，除保留7種偵查措施和偵查終結之外，增加了兩節(jié)：“一般規(guī)定”和“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”。法定偵查措施包括：訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等7種，共33條。另外，新增查詢、凍結措施，設于“扣押”一節(jié)中。新增“一般規(guī)定”共2條，規(guī)定公安機關的偵查取證原則和預審權。明確規(guī)定偵查的案件范圍是已經立案的刑事案件；偵查的任務是收集、調取犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪輕、罪重的證據材料；偵查之后增設預審環(huán)節(jié)，主要對證據材料進行核實。新增“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”共5條，主要明確了檢察機關對自偵案件行使與公安機關相同的偵查權，但檢察機關只有逮捕、拘留的決定權，交由公安機關執(zhí)行。96《刑訴法》對法定偵查措施的大修主要體現(xiàn)出：

1.觀念變化：偵查階段“被告人”改稱“犯罪嫌疑人”。這一改變，不僅僅是一個稱謂上的變化，更被視為人權意識的提高和法治程度的進步。

2.規(guī)范公權力：對未被羈押的犯罪嫌疑人訊問地點的規(guī)范，新增傳喚、拘傳的最長時限，并且規(guī)定不得變相拘禁犯罪嫌疑人；完善勘驗、檢查時應持有的文件；新增查詢、凍結犯罪嫌疑人存款、匯款的偵查措施，并進一步明確解除扣押、凍結的時限；增加國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄作為偵查權主體。

3.保障私權利：首次明確辯護律師在偵查階段介入的具體時間；對未成年證人、被害人詢問時給予特殊保護；將偵查機關明確規(guī)定為鑒定結論的告知義務主體，告知對象在原有犯罪嫌疑人的基礎上增加了被害人，同時規(guī)定被害人也有權提出補充鑒定或者重新鑒定。

4.新增訴訟義務：首次將視聽資料擴大為證據持有人上交的證據種類；鑒定人有不得故意作虛假鑒定的法律義務。

在經歷國家經濟和社會巨大發(fā)展之時，特別是改革開放以來的新形勢、新變化，1979《刑訴法》已經顯示出不能適應公安司法機關追訴犯罪時出現(xiàn)的新類型、新特點的需求。1996《刑訴法》在總結過往經驗、廣泛聽取意見、借鑒國外有益制度的基礎上，作出了較大修改。此次修改和新增的多個條文都體現(xiàn)著訴訟理念的更新，法治化程度的提高。具體表現(xiàn)為更加重視當事人和其他訴訟參與人權利保障；同時，也對偵查機關的權力行使作出了更多規(guī)制。這是時代進步對法律價值的更高要求。

(三)2012年《刑事訴訟法》中的偵查措施

2012年3月14日第二次修正《刑事訴訟法》，于2013年1月1日起正式實施。全文五編和附則，共290條，第二編第二章偵查，包括：一般規(guī)定、8種偵查措施、偵查終結、人民檢察院對直接受理的案件的偵查等內容。法定偵查措施有：訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，查封、扣押物證、書證(其中包括：查封、凍結)，鑒定，技術偵查措施(具體包括：技術偵查、隱匿身份偵查、控制下交付)，通緝等，共38條。2012《刑訴法》中，法定偵查措施的修改亮點如下：

1.擴充偵查權：對于特別重大、復雜的案件，適當延長傳喚、拘傳時間；新增人身檢查可以提取指紋信息、采集生物樣本；增加對特殊形態(tài)物證的查封措施；擴大查詢、凍結犯罪嫌疑人財產的范圍；新增“技術偵查措施”一節(jié)，將秘密偵查納入法治化軌道是此次修改中最令人關注的內容之一，具體包括：技術偵查、隱匿身份偵查和控制下交付等三種偵查措施的案件范圍、適用對象、適用程序和時限等。

2.規(guī)范偵查權：新增訊問全程同步錄音錄像制度，并進一步規(guī)范對被羈押的犯罪嫌疑人進行訊問的地點和程序；新增偵查人員對于犯罪嫌疑人“坦白從寬”的告知義務；明確規(guī)定應當將進行偵查實驗的具體情況制作為筆錄。

3.尊重和保障人權：在“一般規(guī)定”中新增訴訟參與人的申訴控告權；增加犯罪嫌疑人的訴訟權利，即在傳喚、拘傳期間，有權獲得飲食和必要休息時間的保障；進一步完善詢問的地點和程序。

本次修改距離上次修改已近20年。在這段時間里，隨著經濟和科技的高速發(fā)展，財產形式和證據材料都呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢；公民的法律觀念和維權意識不斷增強；尤其是2004年“人權入憲”，“寬嚴相濟”刑事政策的確立以及我國簽署和批準了一系列國際公約，都在不同程度上推動著刑事訴訟中司法理念和司法程序的更新。本次修改最顯著之處，即體現(xiàn)在進一步規(guī)制專門機關依法行使偵查權和保障當事人訴訟權利兩個方面。

(四)2018年《刑事訴訟法》中的偵查措施

2018年10月26日第三次修改《刑事訴訟法》，并于同日起施行。全文五編和附則，共308條。如前所述，總則中修改了多年未變的“偵查”概念。第二編第二章偵查，規(guī)定了8種法定偵查措施，共38條。該法基本保留了12《刑訴法》的體例、內容和具體措施，其中，根據認罪認罰從寬制度的建立和人民檢察院管轄案件范圍的變化，僅對2個條文作了相應增加和調整。此次，法定偵查措施的修改僅為：

1.訊問時，偵查人員對犯罪嫌疑人的告知內容，不僅包括其享有的訴訟權利，而且增加了關于認罪認罰從寬的法律規(guī)定。

2.檢察機關采取技術偵查措施的案件范圍，限定為：“利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”(2)2018《刑訴法》第150條第2款。。

黨的十八大以來，國家加快社會主義法治建設，全面推進依法治國戰(zhàn)略布局。國家監(jiān)察體制改革和司法體制改革，以審判為中心的訴訟制度改革，認罪認罰從寬制度，反腐敗追逃追贓等一系列重要舉措都在不同程度上對立法前瞻性和司法規(guī)范化提出了更高的要求。本次修改的條文正是完善認罪認罰從寬制度和監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的體現(xiàn)。

追尋刑事訴訟法制定和數(shù)次修改的路徑，會明顯看到法律建立并不斷完善的過程。這是一個從無到有，從有到好的過程；也是一個從“授權”(賦予國家專門機關偵查權)到“限權”(限制公權力濫用)，再到“擴權”(擴大私權利保護)的過程。僅從法定偵查措施來看，刑事訴訟法的每一次修改無不體現(xiàn)著偵查法治化和刑事司法規(guī)范化的進步。

二、當前法定偵查措施存在的問題

偵查猶如一把雙刃劍，一面針對犯罪嫌疑人，一面針對偵查機關。使用得當，可以揭露犯罪、查獲嫌疑人；使用不當，則會影響偵查機關的公信力和司法效率。2018《刑訴法》在之前立法的基礎上，有著顯著的進步與完善，但仍然存在不足之處。

(一)查封、扣押不能兼容查詢、凍結

查詢、凍結與查封、扣押是完全不同的兩種偵查措施。一方面，從法律文本看來，查封、扣押的客體是：物證、書證；查詢、凍結的客體是：犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。另一方面，從是否需要第三方配合來看，查封、扣押通常是向證據持有人直接實施的偵查措施，一般情況下不存在第三方，也不需要第三方的配合(除非扣押的是犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報)；查詢、凍結的財產往往是在金融機構、郵電部門等第三方保管或者管理狀態(tài)之中，因此需要這些單位或者個人的配合，偵查才能順利進行。對此，刑事訴訟法也相應地規(guī)定了第三方的配合義務?？梢姡呤遣煌膫刹榇胧?，其間也不存在包容性。2018《刑訴法》保留并仍將查詢、凍結列于“查封、扣押物證、書證”一節(jié)之下，顯然不妥。

(二)辨認措施的缺位

2012年大修《刑事訴訟法》時，幾乎涉及每一個訴訟制度和訴訟程序的內容。其中，對證據制度的若干修改和完善尤為引人關注。修改后的第48條，不僅對證據進行重新界定，從過去的“事實說”到“材料說”；而且增加了證據種類(將物證和書證分列)，將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，在筆錄類證據中增加“辨認、偵查實驗等”，新增“電子數(shù)據”與“視聽資料”并列。

一般認為，偵查階段的任務是收集證據、查獲犯罪嫌疑人，并進一步證明犯罪事實的是否存在以及犯罪嫌疑人的罪行輕重。完成這些任務主要通過實施各種偵查措施和采取必要的強制措施。這樣看來，收集證據的方法就是各種偵查的方法；偵查措施實施過程中獲取的“可以用于證明案件事實的材料”(3)2018《刑訴法》第50條。，也就是證據。因此，偵查措施的具體方法應與證據種類及其收集方法相對應。然而，2012《刑訴法》中專門增加了辨認筆錄這種證據，卻沒有在偵查措施中確認“辨認”這一常用措施。此后對本法的修改，也未作出補充。那么，“辨認筆錄”究竟從何而來？其證據的合法性和可采性如何體現(xiàn)？便成為立法上的一個缺漏。

去聲字雖然有陰陽之別，但在字腔中的差別不很明顯。其曲字調值和字腔的基本音勢幾乎都呈狀的低—高—低勢。專用腔格是豁腔法。如“昆南”去聲字“恁”的唱調（《爛柯山·癡夢》【漁燈兒】“忒恁唓嗻”，722）。因去聲字腔的音勢是呈狀的低—高—低，故即為其字腔。末音的終結處即為“恁”字腔的結點，其后的三音即為過腔。

(三)節(jié)標題“技術偵查措施”不具有包容性(4)鐘華.我國秘密偵查制度的立法研究——基于《刑事訴訟法》再修改的思考[J].云南警官學院學報，2019，(03).

2012《刑訴法》新增“技術偵查措施”一節(jié)曾是引人關注的亮點。該節(jié)實際上包含了三種偵查措施，其立法規(guī)制上存在的問題，在2018年修法時仍未解決。主要是：

1.混淆了三種偵查措施的并列關系

從司法實務來看，實施技術偵查往往需要借助科技設備，例如：拍照攝像、監(jiān)聽監(jiān)視、跟蹤定位等。隱匿身份偵查和控制下交付在具體實施時，一般是利用人員潛伏和隱蔽來進行偵查活動。將后兩者也稱為“技術”偵查措施，并不準確。從法條設置的順序來看，三種偵查措施之間是并列關系，而非包容關系。技術偵查措施并不能涵蓋另外兩種偵查措施，故節(jié)標題與其內容之間存在邏輯誤差。

2.三種偵查措施的程序性規(guī)定過于籠統(tǒng)

2018《刑訴法》對于技術偵查的適用案件、審批程序，以及隱匿身份偵查和控制下交付的審批權限和實施程序等規(guī)定，過于籠統(tǒng)，遺留了太多“缺口”。例如：第150條、第153條何為“其他嚴重危害社會的犯罪案件”？哪些是“嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”？“嚴格”的標準是什么？誰有權對 “批準手續(xù)”進行審查？檢察機關的技術偵查措施具體交由哪個機關執(zhí)行？何時為采取隱匿身份偵查的“必要的時候”？哪一級“公安機關負責人”有權決定實施隱匿身份偵查？誰是具體實施隱匿身份偵查的“有關人員”？依照什么規(guī)定“實施控制下交付”？這些問題都給解讀法律和適用法律留下了太大的想象空間。當然，《公安機關辦理刑事案件程序(2020)》(5)以下簡稱“《公安辦案程序》”。在沿用《刑事訴訟法》節(jié)標題的基礎上，細化了上述部分規(guī)定，但總有越俎代庖之嫌。最終，會形成這些帶有隱秘性、侵擾性的偵查措施只受制于內部審批程序，以致其存在天然的立法缺陷。

(四)缺少調取證據的偵查措施

調取證據，是“偵查人員持工作證件和調取證據通知書，向證據持有人調取證據的一項偵查取證措施……調取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人”(6)閭剛.論偵查實務中的調取證據[J].四川文理學院學報，2014，24(01).。現(xiàn)有法律法規(guī)也普遍將調取證據作為偵查機關收集證據材料的一種方法，并反復在條文規(guī)定中出現(xiàn)。(7)以“調取”為關鍵詞進行檢索，2018《刑訴法》有7個結果，《法院解釋》有23個結果，《檢察院規(guī)則》有46個結果，《公安辦案程序》有15個結果。從司法實務看來，調取的對象也并不僅限于行政執(zhí)法機關，還包括持有證據的金融機構、電信部門、郵政部門、網絡服務公司、物流公司和普通公民等。例如：廉某一、廉某二組織、領導傳銷活動一案(8)廉清珍、廉自長組織、領導傳銷活動罪、組織、領導傳銷活動罪一審刑事判決書，(2021)湘3122刑初73號。，法院采納了公安機關調取的開戶信息及交易明細、對手信息；李某組織他人偷越國(邊)境一案(9)李華波組織他人偷越國(邊)境罪一審刑事判決書，(2021)湘1002刑初777號。，法院采納了公安機關調取的鐵路購票及乘坐信息、民航購票及乘坐記錄、酒店住宿單；楊某販賣毒品一案(10)楊楊走私、販賣、運輸、制造毒品一審刑事判決書，(2020)云25刑初148號。，法庭采納了偵查人員調取的交易、付款憑證，某加油站和某酒店的監(jiān)控視頻；李某走私廢物一案(11)李劍就走私廢物一審刑事判決書，(2021)粵01刑初105號。，法庭采納了海關緝私部門向網絡服務公司調取的多個郵箱郵件內容及登錄日志；等等?？梢?，偵查活動中調取證據的做法十分常見，人民法院對此也普遍予以認可。然而，調取證據正當化的法律依據僅存在于《刑事訴訟法》“證據”一章中，而非“偵查”。法律只賦予偵查機關調取證據的權力和證據持有人配合的義務，卻沒有將這種在非強制性情況下收集證據的方法確認為一項偵查措施。這是否可以看作是立法規(guī)定與司法實務之間的脫節(jié)？抑或取證方法與偵查方法的脫節(jié)呢？

三、偵查措施法治化的完善建議

考察各國偵查法治化的實現(xiàn)進程，可以發(fā)現(xiàn)以下共通性規(guī)律：對偵查權的控制，逐步由靜態(tài)走向動態(tài)，由內控走向外控；被追訴人權利的實現(xiàn)，由審判階段向偵查階段推移，從應有權利、法定權利向實有權利轉化。(12)毛立新.偵查法治化的實現(xiàn)規(guī)律及其借鑒[J].山東警察學院學報，2008，(03).在國家與公民的這場博弈中，為了最大限度地制約偵查公權、保障公民私權，兩大法系的普遍做法都是將強制性偵查措施納入法律規(guī)制的范圍，嚴格遵循偵查法定化。現(xiàn)代法治就是規(guī)則之治，規(guī)則之治主要是程序法治。(13)卞建林、謝澍.我國刑事訴訟制度的誕生和發(fā)展——寫于刑事訴訟法頒布40周年之際[C].法治建設與刑事訴訟——刑事訴訟40年，北京：中國人民大學出版社，2020.將偵查行為限定在法治的軌道之內，“有法可依”是偵查法治化、司法規(guī)范化的前提和基礎。針對當前法定偵查措施存在的問題，提出如下建議：

(一)將“查詢、凍結”與“查封、扣押”分列為兩節(jié)

《公安辦案程序》將查封、扣押和查詢、凍結分列為兩種不同的偵查措施，在《刑事訴訟法》原則性規(guī)定的前提下，細化了實施兩種偵查措施的條件、程序、特殊證據的取證方法、凍結財產的期限，以及偵查措施的解除等。未來《刑事訴訟法》修改時，可以遵循司法實踐，吸收《公安辦案程序》中的做法，將查封、扣押和查詢、凍結分列為兩節(jié)進行規(guī)制，由此肯定查詢、凍結作為一種獨立偵查措施的地位。

(二)增加“辨認”的偵查措施

辨認是公安機關刑事案件偵查中常用的一種措施。為了查明案情，偵查機關可以組織被害人、證人或者犯罪嫌疑人進行辨認。早在1998年版《公安辦案程序》中就將“辨認”作為九種常用偵查措施之一。盡管該規(guī)定已廢止，但這一偵查措施在此后所有修改版的《公安辦案程序》中被保留，并對辨認的主體、對象、數(shù)量、程序和筆錄制作等進行了較為詳細的規(guī)定。歷來數(shù)版《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中也采用了類似體例。吸收這些做法，在《刑事訴訟法》中單獨設立“辨認”一節(jié)，與其他偵查措施并列，并對實施條件、辨認主體、辨認對象、辨認程序等內容進行規(guī)制。以辨認措施對應證據種類，從而確認辨認筆錄的合法來源。

(三)修改“技術偵查措施”節(jié)標題及其內容(14)鐘華.我國秘密偵查制度的立法研究——基于《刑事訴訟法》再修改的思考[J].云南警官學院學報，2019，(03).

有學者曾指出，2012《刑訴法》“對技術偵查規(guī)定的特點表現(xiàn)為：主要是授權性規(guī)定，而非限權性規(guī)定；是技術偵查的合法化，而非技術偵查的法治化；以打擊犯罪為主，以保障人權為輔”(15)李明.秘密偵查法律問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016.。要彌補立法上的不足之處，首先應對法律做進一步地修改完善，也需要偵查人員深入理解法治精神和高度重視程序價值。

1.修正節(jié)標題，厘清種屬關系。從國內學界研究來看，多數(shù)偵查學學者主張，技術偵查是秘密偵查的一個下位概念，其與隱匿身份偵查和控制下交付是并列的多種秘密偵查措施之一。(16)程小白、池進.偵查學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2015.莫關耀、昂鈺.毒品犯罪案件偵查教程[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009.郭曉彬.刑事偵查學[M].北京：群眾出版社2002.徐公社.依法偵查問題研究[M].北京：群眾出版社，2005.張黎.法治視野下的秘密偵查[M].北京：知識產權出版社，2013.從國外立法例看來，我國偵查實務中使用的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控、隱匿身份偵查和控制下交付，與各國實施的隱秘性偵查手段類似，同屬于不公開暴露于偵查對象的秘密偵查措施。建議將節(jié)標題“技術偵查措施”修正為“秘密偵查措施”，包容三種偵查措施，重建三者之間的并列關系。

2.進一步完善三種偵查措施的法律規(guī)制。三種偵查措施入法之初，曾受到非議，許多人認為這是法律在“放權”而非“限權”。將極具隱秘性的偵查措施納入法治軌道的立法積極意義當然值得肯定，尤其是在有效打擊有組織犯罪方面發(fā)揮的重要作用。但同時，也應思考這些措施在適用時附隨的、潛在的侵權風險。現(xiàn)有法律中“根據偵查犯罪的需要”并不是偵查措施“必要性原則”的體現(xiàn)，對此，應當作出更加明確和具體的指示。筆者贊同有學者主張，“技術偵查措施的采用只有在常規(guī)偵查行為難以偵破案件時或者存在較大危險時才能采用”(17)鄧立軍.突破與局限——新刑事訴訟法視野下的秘密偵查[M].北京：中國政法大學出版社，2015.的觀點。

關于秘密偵查措施的程序性規(guī)制，建議：一是，針對現(xiàn)行法律中技術偵查措施過于粗泛的規(guī)定，吸收《公安辦案程序》中的有益內容，將“其他嚴重危害社會的犯罪案件”限定為：與列舉的四類案件性質和嚴重程度相當，“依法可能判處7年以上有期徒刑”的重大犯罪案件。這樣的規(guī)定可以更好地體現(xiàn)適用技術偵查措施須遵循的“重罪原則”。二是，針對技術偵查措施審批程序存在的問題，可以借鑒逮捕措施的“分權制衡”?！胺忾]型”的偵查階段一直飽受學界詬病。由于技術偵查與偵查對象的多種人身權利密切相關，并具有一定隱秘性和侵擾性。因此，引入市一級以上人民檢察院審查批準的司法審查機制，建立技術偵查措施的外部審批制度，可以充分發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能，嚴格控制技術偵查措施的使用。三是，明確隱匿身份偵查和控制下交付的適用范圍。因為對偵查對象的欺騙性較強，侵害性也較大，所以法律對兩種措施適用的案件范圍應當作出更加嚴格的限制。例如規(guī)定：隱匿身份偵查只能適用于危害國家安全或者公共安全的有組織犯罪和無被害人的重大犯罪案件。(18)李明.秘密偵查法律問題研究[M].中國政法大學出版社，2016.從公安實務來看，控制下交付的適用范圍是由偵查措施本身的特點決定的，一般適用于走私、販運毒品、槍支、假幣等犯罪案件。對于這些偵查措施的適用范圍應在法律中直接加以明確，以防任意地擴大解釋。四是，關于隱匿身份偵查和控制下交付的審批程序。采取這兩種秘密偵查措施對于偵查機關及其人員而言都存在著較大風險。考慮到偵查的需要，借鑒國外立法和我國實務的做法，首先立法明確審批級別，此處可以直接吸收《公安辦案程序》中縣級以上公安機關負責人具有決定權的規(guī)定；再增加規(guī)定：公安機關決定采取的，應當及時向同級人民檢察院備案。

(四)增加“調取證據”的偵查措施

有學者反對將調取證據單獨列為一種偵查措施，而主張將其與扣押整合。(19)艾明.調取證據應該成為一項獨立的偵查取證措施嗎？——調取證據措施正當性批判[J].證據科學，2016，24(02).筆者并不贊同這種觀點，調取證據和扣押是有共同的實施對象，公安實務中也存在與扣押混用的情形，但兩者存在本質上的區(qū)別?？垩菏堑湫偷膹娭菩詡刹榇胧{取證據則屬于任意性偵查措施。這兩種措施通常適用于刑事案件中常見的實物證據(即廣義上的物證)，包括：狹義上的物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據等。一般情況下，如果這些實物證據的持有人是犯罪嫌疑人，或者證據是在偵查機關進行勘驗或搜查的過程中發(fā)現(xiàn)的，或者證據持有人拒不履行交出證據的義務，根據法律規(guī)定，可以采取查封、扣押等強制性偵查措施，從而取得該證據。但是，如果這些實物證據的持有人是犯罪嫌疑人以外的其他個人或單位，而且證據持有人愿意配合公安機關的取證工作，積極履行證據提供義務時，或者證據是在其他偵查活動、行政執(zhí)法以及紀委監(jiān)委查辦案件過程中發(fā)現(xiàn)的，是否還需要進行強制性色彩明顯的“扣押”？是否可以采取其他非強制性的偵查措施取得證據，而將取證風險最小化，同時實現(xiàn)司法效益和權利保障最大化呢？

將“調取證據”明確規(guī)定為一種偵查措施，理由有三：首先，體現(xiàn)了取證手段與偵查手段之間的銜接，是對偵查機關辦案過程中使用這種取證手段的合法化確認，也是偵查工作法治原則的要求。其次，作為與扣押等強制性措施銜接的任意性措施，其法定化是對偵查措施體系的完善。再者，也是最重要的一點，正因為調取證據可能存在對公民的憲法權利、人格權和財產權等合法權利(20)例如：《憲法》第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密；《民法典》第110條規(guī)定的隱私權，第111條規(guī)定的公民個人信息，第113條規(guī)定的財產權，第990條規(guī)定的人格權；等。造成侵害的風險，才應該以法律進行規(guī)制，為這一偵查措施奠定法定化和正當化的基礎。自1998年起的數(shù)版《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都將“調取證據”作為一種獨立的偵查措施，明確其實施主體和對象，并對實施程序進行規(guī)制，可以為《刑事訴訟法》的修改提供借鑒與參考。

四、結語

程序公正與實體公正是司法公正不可偏廢的兩個側面。程序公正不僅具有保障實體法順利實施的輔助性價值，還有著自身的獨立性價值。刑事訴訟法是實現(xiàn)程序公正的法律保障。在依法治國總方略下，“有法可依”是實現(xiàn)偵查措施法治化的前提，“科學立法”則是在偵查階段體現(xiàn)“公正司法”的基礎。偵查行為只能是受法律規(guī)制下的合法的程序行為，是證據規(guī)則下的合法的證明行為，偵查系統(tǒng)必須在實行法治化的法律環(huán)境中運行。(21)劉偉.刑事偵查系統(tǒng)論[M]. 濟南：山東人民出版社，2016.《刑事訴訟法》是偵查法治化的根本依據。首先規(guī)制偵查主體，禁止非法定主體行使偵查權，即便是法定主體也應當在法律許可的范圍內行使權力；其次規(guī)制偵查措施，偵查機關及其人員只能以法律規(guī)定的偵查措施收集和固定證據，這是確保證據能力的基本要求；還要規(guī)制偵查程序，每一種偵查措施都應當在法治的軌道內進行，禁止超法規(guī)的偵查行為，否則會在否定偵查措施的同時連同偵查取得的證據一并排除，以免因破壞程序公正而影響司法公正。