盧 達

遼寧省交通高等專科學校，遼寧 沈陽 110122

一、案情簡述

（一）案件事實

2015 年8 月12 日，王某誠與A 開發(fā)公司簽訂了《商品房預售合同》，約定王某誠以按揭貸款方式購買一處商業(yè)用房，首付款7000 萬元，剩余部分按揭支付。2015 年8 月14 日，王某誠與青海B 銀行簽訂《借款合同》，約定王某誠向青海B 銀行借款7 千萬元，擔保方式為階段性保證和抵押。同時，王某誠與青海B 銀行、A 開發(fā)公司簽訂《房地產抵押合同（在建工程/預購房）》，抵押財產為王某誠購買的上述商業(yè)用房。

合同簽訂后，王某誠與銀行分別履行了支付義務，但A 開發(fā)公司收到全部購房款后未能按期交房，2017 年3 月王某誠停止還貸，此時王某誠已累計償還本金917 萬元、利息609 萬元，尚欠青海B 銀行6479 萬余元?，F青海B 銀行向法院起訴，請求王某誠與A 開發(fā)公司共同償還貸款本金及利息。

（二）爭議焦點及裁判要旨

1．爭議焦點

《商品房預售合同》《借款合同》《房地產抵押合同（在建工程/ 預購房）》三合同解除后，王某誠及A 開發(fā)公司是否應該承擔剩余貸款的還款責任。

2．裁判要旨

本案最高人民法院駁回原告青海B 銀行全部訴訟請求。第一，關于上述三合同解除后剩余銀行貸款返還主體問題。因房屋出賣人A 開發(fā)公司逾期交房導致《商品房預售合同》解除，《借款合同》《房地產抵押合同（在建工程/預購房）》因合同目的無法實現也被解除。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第二十一條第二款①《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款：商品房買賣合同被確認無效或撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款本金及利息分別返還擔保權人和買受人。規(guī)定，房屋出賣人A 開發(fā)公司應承擔剩余貸款還款義務；第二，王某誠、A 開發(fā)公司及青海B 銀行三者之間的關系。由于A 開發(fā)公司逾期交房導致合同解除，合同解除后各方權利失衡。A 開發(fā)公司既占有王某誠支付的首付款又占有王某誠委托B 銀行支付的按揭貸款；青海B 銀行既享有對王某誠等人和A開發(fā)公司的債權，又享有房屋的抵押權；王某誠未實際取得房屋卻仍需償還貸款，即在王某誠沒有過錯的情況下，加重了負擔，違反公平原則。

3．存在的爭議

商品房買賣涉及多重法律關系，包括開發(fā)商與購房者商品房買賣合同關系，購房者與銀行借款合同關系，購房者、開發(fā)商與銀行抵押合同關系。本案開發(fā)商與銀行之間并無借款合同關系，法院根據《商品房買賣合同司法解釋》第二十條②《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條：因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。和第二十一條第二款認為，開發(fā)商作為出賣人應償還銀行的購房貸款而非購房者，上述規(guī)定是否違反合同相對性原則？如違反合同相對性原則，由銀行向無償還能力的開發(fā)商追索購房款是否公平？在我國現有預售資金監(jiān)管模式是否能夠真正起到監(jiān)管作用？

二、我國預售房交付法律風險問題分析

1994 年我國開始建立商品房預售制度，預售模式縮短了開發(fā)商建設資金周期及利用率，降低建設工程資金的使用成本，推動房地產市場快速發(fā)展。然而，近年來開發(fā)商逾期交付預售房案件增多，開發(fā)商逾期交房導致購房者既未取得房屋又要償還貸款的情況也愈加頻發(fā)，可見我國預售房法律風險防控存在一定問題。

（一）《商品房買賣合同司法解釋》第二十一條第二款違反合同相對性原則

《商品房買賣合同司法解釋》第二十一條第二款規(guī)定：“商品房買賣合同被確認無效或撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款本金及利息分別返還擔保權人和買受人”。筆者認為出賣人直接將購房貸款返還擔保權人即銀行不符合合同相對性原則。開發(fā)商逾期交付預售房案件法律關系較為復雜，涉及開發(fā)商與購房者買賣合同關系，購房者與銀行借款合同關系，開發(fā)商與銀行抵押合同關系等，筆者認為，是否符合合同相對性原則應從案涉當事人形成的民事法律關系分析認定權利義務。在買賣合同關系中，開發(fā)商有向購房人交付房屋的義務，而購房人有向開發(fā)商支付購房款的義務；在借款合同關系中，受購房人委托，銀行有向開發(fā)商支付借款的義務，而購房人有向銀行還本付息的義務。上述案件，因開發(fā)商違約逾期交房導致商品房買賣合同解除后，按合同相對性原則，開發(fā)商本應將全部購房款償還給購房者，再由購房者履行其與銀行借款合同中還本付息的義務。然而，《商品房買賣合同司法解釋》第二十一條規(guī)定開發(fā)商直接將按揭貸款部分還給銀行，首付款部分還給購房者的做法，將商品房買賣和借款這兩個獨立的法律關系強行連在一起，把開發(fā)商拉入借款關系中，開發(fā)商成為按揭貸款還款義務人，造成了權利義務的混亂，違反了合同相對性。

在我國現有資金監(jiān)管模式下，違反合同相對性的做法目的是保護購房者利益，提高司法效率，但可能造成銀行損失。開發(fā)商逾期交房往往是因為資金監(jiān)管賬戶已無資金可用，要求其向銀行履行還款義務實際較為困難。雖有購房者認為，在“政府+銀行”的預售房監(jiān)管模式下，資金監(jiān)管賬戶無資金可用銀行應承擔監(jiān)管不嚴的責任，但筆者認為銀行監(jiān)管不嚴應受到行政處罰，在借款合同中未明確約定借款監(jiān)管和開發(fā)商挪用預售款等違約情形，不應要求銀行在借款關系中承擔過錯責任。

（二）相關法律與保障機制不完善

我國法律效力位階分為六個等級，根本法、基本法、普通法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章。目前，我國關于預售資金監(jiān)管相關規(guī)定普遍層級較低，絕大多數為行政規(guī)章或以下的行政規(guī)范性文件。例如2013 年2 月，國務院辦公廳發(fā)布《關于繼續(xù)做好房地產市場調控工作的通知》，要求各地區(qū)要切實強化預售資金管理，完善監(jiān)管制度；尚未實行預售資金監(jiān)管的地區(qū)，要加快制定本地區(qū)商品房預售資金監(jiān)管辦法。行政規(guī)章以上規(guī)范性文件僅在《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條第三款中規(guī)定，“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”。此條款規(guī)定較為籠統(tǒng)，現暫無法律規(guī)定預售資金監(jiān)管主體、監(jiān)管責任、預售資金使用以及罰則等相關問題。法律效力層級低且沒有直接的法律法規(guī)依據，購房者面對政府或銀行對資金賬戶監(jiān)管不嚴導致工程停工，或面對預售房期待權與建設工程優(yōu)先權、在建工程抵押權沖突等突出問題時，購房者的權利很難得到保障，最終容易造成“錢房兩空”的局面。

（三）預售資金監(jiān)管不嚴

我國各省市執(zhí)行預售資金監(jiān)管辦法差異較大，目前主要采用兩種監(jiān)管模式：一是政府或銀行單一監(jiān)管模式，二是政府+銀行共管。例如，沈陽市采用第二種，房地產開發(fā)企業(yè)在房屋預售前需與沈陽市房產局、監(jiān)管銀行簽訂《沈陽市商品房預售資金監(jiān)管協(xié)議》，確定商品房預售資金監(jiān)管專用存款賬戶及預售資金收存、支取方式及支取比例等事項。按照《中國人民銀行關于進一步加強房地產信貸業(yè)務管理的通知》要求房屋主體結構封頂后，房地產開發(fā)企業(yè)才能預售，銀行為購房人發(fā)放按揭貸款。按揭貸款將直接進入監(jiān)管賬戶，開發(fā)商將按照預售商品房項目中單幢建筑的工程建設進度，按節(jié)點先向市房產局提出支取申請，通過后由銀行審核放款。

“政府+銀行”共同監(jiān)管模式在一定程度上限制了開發(fā)商對預售資金的濫用，但我國目前尚無明確監(jiān)管主體問責機制。筆者認為，無論單一監(jiān)管還是共管模式，無罰則就無法從根本上解決監(jiān)管問題。個別地方有關部門和相關監(jiān)管主體監(jiān)管不嚴，特別是房地產開發(fā)企業(yè)是銀行的優(yōu)質合作伙伴，銀行為個別開發(fā)商提供“破格”服務，開發(fā)商與施工單位、供應商共謀，通過虛報工程進度、開具虛假的增值稅發(fā)票等手段提前預支監(jiān)管資金，將監(jiān)管資金挪作他用，威脅項目資金安全。

三、我國預售房逾期交付風險的法律防控

為確保預售房按時交付，相關司法實踐與社會生活能夠保持一種良性的互動關系，最大限度地保護購房者合法權益，合同相對性原則作為基礎理論其基礎地位不能動搖，同時應完善資金監(jiān)管相關法律規(guī)定并健全預售房逾期交付保險制度。

（一）司法解釋應遵守合同相對性原則

合同相對性原則是大陸法系合同法中一個重要原則，指的是合同僅在合同雙方當事人之間發(fā)生拘束力，合同的效力僅及于合同雙方當事人。包括主體的相對性、內容的相對性與責任的相對性。［1］《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中也有合同相對性規(guī)則條款，《民法典》第四百五十六條第二款“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！惫P者認為，合同是依照當事人的意愿發(fā)生法律效果的民事法律行為，需要合同當事人自覺自愿作出真實意思表示，只有這樣才能負擔合同義務，受到合同拘束。作為預售房購房人，與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，雙方當事人應受到合同拘束，在開發(fā)商未交房情況下，其應向購房人承擔退還購房款等違約責任。同樣，預售房購房人與銀行簽訂借款合同，在購房人停止還貸情況下，購房人應向銀行承擔違約責任?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第二十一條規(guī)定突破了合同相對性，筆者認為不能真正維護公平正義，建議應修改相關司法解釋，在預售房無法交付情況下，購房人與開發(fā)商雙方應解除購房合同，全部購房款應償還給購房人，如購房人貸款，借貸款合同亦應解除，由購房人償還銀行借款。同時，為避免在復雜的法律關系中，加重購房人負擔，維護公平正義，筆者認為應通過加強預售房資金監(jiān)管和健全預售房逾期交付保險制度予以解決。

（二）明確監(jiān)管主體的法律責任

商品房預售資金的監(jiān)管需要多個主體共同參與，相互協(xié)調、相互制約。［2］首先，我國應由全國人大制定關于預售房資金監(jiān)管的法律法規(guī)，提高資金監(jiān)管的法律位階，統(tǒng)一監(jiān)管模式。同時，應授權住房和城鄉(xiāng)建設部制定具體監(jiān)管流程。各省市應根據全國人大制定的法律法規(guī)和城鄉(xiāng)建設部出臺的法律文件，結合本地區(qū)實際，制定實施細則。

其次，按照“誰審批誰負責”的原則，明確監(jiān)管主體法律責任。目前，全國各地針對加強預售房資金監(jiān)管的對策已相繼出臺，個別地區(qū)甚至制定了購房資金全額入賬的政策，內容不可謂不全面，程序不可謂不嚴謹，但資金監(jiān)管賬戶無資金可用，導致個別建設工程停工甚至爛尾的現象屢見不鮮，根本原因是個別監(jiān)管主體沒有嚴格履行監(jiān)管職責，因此明確監(jiān)管主體法律責任勢在必行。具體來說，建議監(jiān)管主體有濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等違反監(jiān)管流程的行為，監(jiān)管部門應受到相應行政處罰，負有直接責任的主管人員和相應人員應依法給予處分，涉嫌違法犯罪的，應依法移交司法機關處理；同時，建議個人預售房貸款合同和資金監(jiān)管合同中應明確銀行的監(jiān)管責任，如未經政府主管部門和其他監(jiān)管主體同意，銀行擅自撥付資金監(jiān)管賬戶內資金，給購房人造成損失的，銀行應承擔賠償責任；建議銀行違反監(jiān)管流程支付資金監(jiān)管賬戶預收款，對房地產市場造成不良影響的，取消預售資金監(jiān)管行資格。

（三）健全預售房逾期交付保險制度

目前，由于商品房預售門檻較低，因此在開發(fā)商、銀行和購房人三者利益矛盾的情況下，購房者和銀行往往處于劣勢地位。為了確保商品房預售資金可以?？顚Ｓ糜陬A售房屋的項目開發(fā)，多數國家或地區(qū)在監(jiān)管商品房預售資金時都會引入具有公信力的第三方主體。［3］目前，我國資金監(jiān)管賬戶的監(jiān)管主體主要是政府和銀行，筆者認為可嘗試引進保險公司分攤監(jiān)管風險，要求凡是要對商品房預售的開發(fā)商，均應購買預售險。

所謂預售險就是如開發(fā)商銷售期房，其有義務對按時交付房屋進行投保，如開發(fā)商逾期交房導致購房者遭受損失，購房人作為受益人可先行向保險機構申請保險金賠償。保險公司將損失賠付后，可代購房人向開發(fā)商行使追償權。保險機構可根據商品房銷售的營業(yè)額及開發(fā)商行業(yè)信譽評級預估后確定保險金額，由開發(fā)商負責繳納保險金。預售險應計入開發(fā)成本，這樣可以防止開發(fā)商發(fā)生決策失誤或不可抗力風險。

同時，保險機構作為風險的承擔者理應對預售房資金監(jiān)管賬戶進行監(jiān)管，開發(fā)商在預售前，應與政府、保險機構和銀行簽訂四方資金監(jiān)管協(xié)議，只有政府、保險機構審核后，銀行才能最終審查放款。如因其他監(jiān)管機構過錯，導致資金監(jiān)管賬戶預售資金被違規(guī)提取，保險機構可按照相關法律規(guī)定和監(jiān)管協(xié)議，要求有過錯的監(jiān)管機構承擔賠償責任。

四、結語

房地產是我國經濟發(fā)展的重要支撐，未來堅持預售房制度這樣的杠桿政策仍是大勢所趨?！跋冉诲X后交房”的預售模式下，必然會給購房者和銀行帶來風險，因此，完善立法，加強政府監(jiān)管以及建立預售險制度勢在必行。