黃先雄，高凱

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

2021 年修訂的 《行政處罰法》(以下簡稱新《行政處罰法》)第29 條在原《行政處罰法》第24 條“一事不再罰”規(guī)則的基礎(chǔ)上，增加了“擇一重罰”規(guī)則①，為實踐中想象競合行為應(yīng)該如何處罰作出了明確規(guī)范指引。但是，該條文始終存在一個關(guān)鍵問題沒有解決，即如何認定“同一違法行為”。在修法過程中，有人建議界定“同一違法行為”，但是考慮到同一違法行為的復雜性，“除了從行政處罰構(gòu)成要件的角度進行規(guī)范外，難以在行政處罰法中作出統(tǒng)一規(guī)定”[1]，因此，立法者并未界定“同一違法行為”。

從學界研究來看，盡管存在諸多對“同一違法行為”的認定標準②，但并沒有明確應(yīng)當在何種情形下探討該問題，以致泛化了“同一違法行為”的范圍③?！耙皇虏辉倭P”本質(zhì)上是禁止對行為人的同一行為作重復否定評價。行為人一行為的違法性只有被多個法規(guī)范所涵蓋，多個法規(guī)范均可對其適用，才能產(chǎn)生雙重乃至多重否定評價的問題；如果僅有一個法規(guī)范可對其適用，則不產(chǎn)生重復否定評價的情形。有研究者認為，《行政處罰法》第29 條中的“同一違法行為”可指向想象競合行為、法條競合行為、牽連行為等類型[1]。筆者則認為，這“同一違法行為”的認定只能在想象競合情形下探討。因為，“法條競合”產(chǎn)生于行為發(fā)生之前，競合的法條之間存在包含或交叉的關(guān)系，通常按特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，對在后發(fā)生的行為進行法律適用，不存在多個法規(guī)范均可對一行為進行適用的問題。換言之，法條競合行為實質(zhì)是行為人的行為僅觸犯一個法規(guī)范④，它與《行政處罰法》第29 條的語義并不一致。而所謂的“牽連行為”，本質(zhì)上存在目的與手段兩個行為，這兩個行為違反兩個法規(guī)范，兩行為之間具有目的與手段的牽連關(guān)系，它與想象競合的最大區(qū)別在于行為的數(shù)量。想象競合僅有一個行為，只不過該行為同時觸犯多個法規(guī)范；而牽連行為事實上有兩個行為，也違反了多個法規(guī)范[2-4]，這顯然與《行政處罰法》第29條的內(nèi)涵不相符⑤。一般認為，行為人的一行為同時觸犯數(shù)個法規(guī)范即成立想象競合。想象競合行為又可分為同種類想象競合與異種類想象競合。前者是指多個行為觸犯同一法律規(guī)范的情形，例如連續(xù)性行為；后者是指一個行為違反多個法規(guī)范。從新《行政處罰法》第29 條的內(nèi)涵來看，“同一違法行為”的認定應(yīng)當置于異種想象競合的情形下進行。本文對“同一違法行為”認定標準的討論，即基于這一原則展開。

一、“同一違法行為”認定的兩種標準與主要分歧

我國立法者雖未明確“同一違法行為”的認定標準，但曾通過釋義指明“對同一違法行為的判斷需從違法行為的構(gòu)成要件判斷，符合一個違法構(gòu)成要件，就是一個違法行為；符合數(shù)個違法構(gòu)成要件就是數(shù)個違法行為”[5](67)。該認定標準為行政審判實踐所接納而成為主流觀點。同時，在行政審判實踐中，尚存在一種以“自然行為”個數(shù)作為“同一違法行為”認定標準的做法。

(一) 司法實踐中的“構(gòu)成要件”個數(shù)標準與“自然行為”個數(shù)標準

“違法行為的構(gòu)成要件”實質(zhì)就是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，即“應(yīng)當受到行政處罰行為所必須具備的法定條件”[6-7]。對此，學界存在“四要件”[8-10]、“三要件”[11-12]、“二要件”[13-14]等說法，通說一般采取“四要件”標準。由于我國長期采取客觀歸責主義，實踐中采取“二要件”說，即有責任能力的行為人和有違反法律規(guī)定的行為，便須受到行政處罰。由于忽略行為人的主觀意圖，且行為人通常為同一個人，因此，二要件標準在判定行為個數(shù)時，往往表現(xiàn)為“違反法律要件事實的個數(shù)”，其強調(diào)以違反行政法義務(wù)的個數(shù)來判斷行為數(shù)。“自然行為”標準是指撇開法律性評價并舍棄構(gòu)成要件，在自然狀態(tài)下觀察，為社會觀念所認同的一個行為[15-16]，其強調(diào)依據(jù)行為主客觀特征來判斷行為數(shù)。這兩種標準在實踐中均有適用，當不同審級的法院采用不同的標準時，就可能形成不同的判決結(jié)果，引發(fā)當事人的不滿。

例如，在“王某某訴光山縣環(huán)境保護局環(huán)保行政處罰行政糾紛案”中，被告光山縣環(huán)保局主張王某某對養(yǎng)殖生豬產(chǎn)生的糞便未采取污染防治措施，排放惡臭氣體與向養(yǎng)殖場門前水溝內(nèi)排放廢水，分別觸犯了《大氣污染防治法》與《水污染防治法》的相關(guān)規(guī)定，是兩個各自獨立的違法行為。審理法院則認為，畜禽養(yǎng)殖過程中排放畜禽糞便和沖洗廢水等污染物是客觀事實，但散發(fā)臭味更多是基于自然原因，在沒有相應(yīng)致污成分理化指標數(shù)值支持的前提下，并不當然構(gòu)成“排放惡臭氣體”的環(huán)境違法行為。此外，若究其根源，導致這些結(jié)果產(chǎn)生的，都是王某某在生豬養(yǎng)殖過程中未對污染物進行處理即對外排放的行為。在此情形下，如果王某某在養(yǎng)殖生豬過程中未對污染物進行處理即排放，達到污染大氣和水的程度，則應(yīng)視為一個違法事實即一個違法行為(養(yǎng)殖生豬過程中未對污染物進行處理即進行排放)，導致兩種法律責任的產(chǎn)生。對此，審理法院認為被告可以按照競合原理確定罰款數(shù)額⑥。該案中，從“自然行為”個數(shù)標準來看，行為人客觀上僅有一個排放污染物行為，行為人的主觀上也僅有一個排放污染物的意思決意，因此僅有一個行為。從“構(gòu)成要件”個數(shù)標準來看，行為人既觸犯了《大氣污染防治法》中的規(guī)定，也違反了《水污染防治法》的規(guī)定，因此行為人的行為數(shù)應(yīng)當是兩個。

又如，在“謝某某訴翁源縣交通運輸局道路交通管理行政處罰”一案中，針對原告同一日同一次運輸液化石油氣的行為，翁源縣交警大隊以行為人實施運載危險物品未經(jīng)批準為由，認為原告該行為違反了《道路交通安全法》第48 條第3款之規(guī)定，罰款200 元。而后，被告翁源縣交通運輸局發(fā)現(xiàn)原告該行為未取得道路危險貨物運輸許可，屬于擅自從事道路危險貨物運輸(經(jīng)營性)行為，違反了《道路運輸條例》第24 條和《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》第10 條的規(guī)定，罰款30 000 元。原告認為被告處罰違反了原《行政處罰法》第24 條之規(guī)定，要求撤銷該處罰行為。一審法院認可了被告處罰行為的合法性，駁回了原告的訴訟請求。但二審法院指出，對于謝某某同一日同一次運輸液化石油氣的行為，交通運輸局在交警大隊作出罰款的行政行為之后，又進行罰款，不符合“一事不再罰”規(guī)則所指一次違法行為不得給予兩次罰款的規(guī)定⑦。該案中，客觀上，行為人僅有一個運輸液化石油氣的行為，而且僅有一次；主觀上，行為人也僅有一個運輸石油氣的意思決意。結(jié)合行為主客觀特征，從“自然行為”個數(shù)標準來看，行為人僅有一個行為，但同時觸犯不同法律規(guī)定，依照想象競合，于罰款層面，擇一重罰。而從“構(gòu)成要件”個數(shù)標準來看，由于行為人的該行為同時觸犯了《道路交通安全法》第48 條第3 款和《道路運輸條例》第24 條及《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，應(yīng)視為兩個違法行為，可以分別由不同管理部門進行處罰。

上述案件的核心爭點均在于“行為人的行為違反多個法律規(guī)范的前提下，應(yīng)該如何認定違法行為數(shù)量”。不同認定標準所認定的行為數(shù)量不同，會導致不同罰則的適用。

(二) “構(gòu)成要件”個數(shù)標準與“自然行為”個數(shù)標準的視角與理念差異

我國行政執(zhí)法與行政審判實踐就“同一違法行為”的認定呈現(xiàn)不同標準的現(xiàn)象，可溯因至我國《行政處罰法》所借鑒對象的自身分歧。我國《行政處罰法》在制定與修訂的過程中，借鑒了德國違反秩序法等域外的相關(guān)規(guī)定。而作為借鑒對象本身，又借鑒于德國刑法相關(guān)規(guī)定及理論。德國刑法學界認為，違反數(shù)個法規(guī)范的情形，既有可能是因為一行為，也可能是因為數(shù)行為，因此，通過區(qū)分行為單數(shù)(一行為)或復數(shù)(數(shù)行為)來解決這個問題。但在行為單數(shù)的認定上存在分歧，“德國的實務(wù)及一般學理的見解，認為判斷行為單數(shù)應(yīng)從‘自然的考量’的方式來認定，而在學說上，則有愈來愈多的見解認為，應(yīng)從規(guī)范的觀點來加以認定，迄今此種分歧仍舊存在”[17](67)。這種分歧在借鑒的過程中被保留下來。我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第24 條中的“一行為”涵括了“自然一行為”與“法定一行為”兩種類型，但這種分類并非并列互補的關(guān)系，而是擇一選定的關(guān)系。因此，在我國臺灣地區(qū)“行政罰法”適用過程中亦存在此類分歧。例如，一般認為，基于行政罰的特性，應(yīng)當從法規(guī)范的角度來觀察行政法一行為，但也有學者認為判斷一行為不能脫離社會生活經(jīng)驗的認知，即自然的理解，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)從自然觀點判斷一段生活過程[18](211-212)。需要說明的是，這兩類標準并不屬于同一層面。前者屬于評價標準，后者是行為單數(shù)理論下的子類型。由于觀察視角及秉持理念的差異，使得兩者在認定“同一違法行為”時會出現(xiàn)爭議。

1.觀察視角：“規(guī)范”與“事實”的差異

“構(gòu)成要件”個數(shù)標準的基本含義是行為符合法定要素，因此該標準本身具有“法規(guī)范”烙印，而法規(guī)范本身內(nèi)含著立法者的價值判斷。它所追問的是規(guī)范對該行為如何評價，有多少規(guī)范對該行為進行評價，而對人類自然行為的個數(shù)不大關(guān)心。在此，行為屬于規(guī)范評價后的結(jié)果，它所追問的是此行為違反規(guī)范背后的何種價值。法規(guī)范是人為建構(gòu)的產(chǎn)物，每一條規(guī)則的內(nèi)容都是以權(quán)利義務(wù)的形式表現(xiàn)的。在行政處罰法中，規(guī)范主要體現(xiàn)為義務(wù)性規(guī)定，每一條義務(wù)性規(guī)定的背后都體現(xiàn)某種目的與價值。行政處罰被視為一種秩序罰，它的主要目的與價值在于維護行政管理秩序，行為人的行為如若違反某種秩序，則會受到制裁。因此，行為數(shù)的認定取決于法規(guī)范評價的次數(shù)?！白匀恍袨椤眰€數(shù)標準以“事實”為切入點，它不關(guān)照價值層面，而注重存在面的觀察。一個自然行為主要由一個主觀意思表示與外在行為組成。其中，外在行為可以表現(xiàn)為一個動作，例如丟石頭砸傷他人的動作；也可以表現(xiàn)為數(shù)個動作，但此時數(shù)個動作需要具有緊密的時空關(guān)聯(lián)性，例如反復捶打他人，整體上可視為一個傷害行為。此時，行為數(shù)的認定不取決于法律評價的次數(shù)，而取決于行為的主客觀特征及本身是否可分、是否具有時空緊密關(guān)聯(lián)性。

2.秉持理念：“秩序維護”與“權(quán)益保護”的側(cè)重

行政法上以義務(wù)性規(guī)定為主，強調(diào)秩序價值，以維護公共利益與社會穩(wěn)定，這也是行政罰被稱為秩序罰的原因。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛與復雜，不同行政法規(guī)范為行為人規(guī)定了不同的義務(wù)，以保證行政管理秩序的穩(wěn)定與管理目的的實現(xiàn)。違反不同的行政法律規(guī)范，即違反了不同的行政法義務(wù)與行政法秩序，此時，不同的行政法規(guī)范均需對行為人的行為進行評價。因此，按照“構(gòu)成要件”個數(shù)標準，行為人違反多個法規(guī)范的行為，應(yīng)當由多個法規(guī)范分別評價，從而得出行為人的行為數(shù)為多個而非一個的結(jié)論。但此標準與一般人生活經(jīng)驗認知的行為個數(shù)存在偏差，容易引起不滿。反觀“自然行為”個數(shù)標準，則強調(diào)從一般人的正常生活經(jīng)驗來認知行為的個數(shù)，“容易與普通人的感覺建立聯(lián)系，較為直觀，具有形式上的明確性”[19]。如此，當行為人的一個自然行為違反多個行政法律規(guī)范時，在同種類行政處罰中，僅需擇一重罰，而無須擔心出現(xiàn)重復處罰的情形。從這個角度來看，它是對規(guī)范構(gòu)成要件所涵蓋一行為范圍的檢討，更重要的是它契合一事不再罰原則中防止國家權(quán)力濫用進而侵害公民權(quán)益的內(nèi)涵。

二、“同一違法行為”兩種認定標準的不同弊端

如前所述，兩類標準有各自的理論基礎(chǔ)與價值立場，但從新《行政處罰法》第29 條來看，這兩類標準均存在可檢討之處。簡言之，“自然行為”個數(shù)標準與“同一違法行為”語義相沖突，“自然行為”個數(shù)標準具有一定的恣意性；“構(gòu)成要件”個數(shù)標準在一定程度上混淆了“評價對象行為數(shù)”與“評價結(jié)果違法行為數(shù)”，且與新《行政處罰法》第29 條的立法目的相背離。

(一) “自然行為”個數(shù)標準的不足

1.“自然行為”個數(shù)標準與“同一違法行為”存在語義沖突

有學者認為，“一個違法行為可界定為同一行為主體在緊密連接的同一時空，基于同一意思而實施的一次行為”[20-21]。該觀點無疑是從“自然行為”角度來界定同一違法行為的。這一角度是將行為數(shù)的認定置于事實層面，即從行為主觀意思決定與客觀行為中尋找。但將“同一違法行為”置于行政處罰法中進行體系性觀察則可以發(fā)現(xiàn)，首先，從行政處罰的對象來看，主要是指違反行政管理秩序的行為⑨。行政管理秩序是指“法律以及在法定權(quán)限內(nèi)制定的、內(nèi)容不與憲法法律相抵觸的法規(guī)和規(guī)章，所規(guī)范的行為規(guī)則及社會秩序”[5](16)。由此推知，行政處罰法中的“違反行政管理秩序即是違反行政法律規(guī)范”[20]，進而，行政處罰法中的“同一違法行為”就是一種經(jīng)過法律否定評價的行為，它是法律評價的結(jié)果，是一種規(guī)范意義上的行為。其次，在規(guī)范意義上，有必要區(qū)分“同一違法行為”與“行政違法行為”及“應(yīng)受行政處罰行為”。學界通常并不區(qū)分“行政違法行為”與“應(yīng)受行政處罰行為”，而將兩者等同使用，其基本邏輯是：“同一違法行為”=“一個行政違法行為”=“一個應(yīng)受行政處罰行為”。但是，從新《行政處罰法》的規(guī)定來看，兩者是存在區(qū)別的，行政違法行為包括應(yīng)受行政處罰行為、應(yīng)不受行政處罰行為、可不受行政處罰行為三類[22]。《行政處罰法》第29 條是“一事不再罰”或“一行為不二罰”原則的具體運用，它對應(yīng)的是，一個違法行為禁止受到兩次同種類的行政處罰。也就是說，它的適用空間必須客觀存在一個違法行為，而且這個違法行為必須受到一次罰款的處罰。一般來說，行政處罰是以行政違法行為的存在為邏輯前提的，一個違法行為對應(yīng)一個行政處罰，兩者是一一對應(yīng)的關(guān)系[23]。在不區(qū)分應(yīng)受行政處罰行為與行政違法行為的前提下，這一邏輯是合理的。但如果區(qū)分來看，該邏輯應(yīng)當是一個應(yīng)受行政處罰行為與一個行政處罰相對應(yīng)。也就是說，如果不存在“罰款”后果，則該行為可能是行政違法行為，但一定不適用《行政處罰法》第29 條。簡言之，《行政處罰法》第29 條的“同一違法行為”必須有一個對應(yīng)的“罰款”后果，“同一違法行為”等同于“一個應(yīng)受行政處罰行為”。所謂“應(yīng)受行政處罰行為”是指“行政管理相對人實施的違反行政法上的義務(wù)，依法應(yīng)當受到處罰的作為或者不作為”[7]。如此來看，“同一違法行為”僅是行政處罰中違法行為的下位概念?；凇笆聦崱迸c“規(guī)范”兩分的視角，“自然行為”與“同一違法行為”是不相合的，兩者之間并非種屬關(guān)系，不存在前者范圍大于后者范圍或者后者包括前者的關(guān)系，兩者本質(zhì)上是不同維度的行為，并不存在交叉與重合之處。因此，如果以事實維度的“自然行為”標準來界定“同一違法行為”，是無法得出規(guī)范意義上“同一違法行為”的，而僅能得出事實層面的行為⑩。故而，“自然行為”個數(shù)標準與“同一違法行為”存在語義沖突。

2.“自然行為”個數(shù)標準有一定的恣意性

從歷史沿革來看，一行為違反多個法規(guī)范時，從自然角度認定一行為曾占據(jù)相當重要的地位。正如有論者曾言：“在德國的實務(wù)上從帝國法院時代，一直沿用至今，且受早期學說的青睞，迄今仍具有相當重要之影響地位。唯此一行為單數(shù)概念的判斷內(nèi)容隨著時代的演變，而有所更易。”[17](70)德國及我國臺灣地區(qū)在區(qū)分行政法一行為時也接受了這一標準，進而分化出自然一行為的概念。我國行政實踐受其影響的體現(xiàn)就是“自然行為”個數(shù)標準的存在。這種將行為數(shù)的判斷置于事實層面的認定模式符合人們通常的生活經(jīng)驗認知，“它依賴的是人對自然事物的樸素直觀”[24]?？稍撃Ｊ揭踩菀渍兄路亲h，最大的問題就是，認定標準依托個人經(jīng)驗容易陷入恣意境地。一個自然行為通常是由多個動作前后相繼而完成的，如公民甲毆打公民乙，其毆打的動作可能包括針對公民乙身體的不同部位，進行多次拳打腳踢，或連續(xù)或間隔一定時間后繼續(xù)實施，毆打的同時可能還伴隨著辱罵。這里的行為數(shù)如何認定？在自然狀態(tài)下觀察，基于不同的社會觀念，可能會有不同的結(jié)論。同時，從自然意義的角度來看，人的行為主要是主觀意志的體現(xiàn)，似乎可從人的主觀意志與外在行為一致性來認定行為，但這種強調(diào)行為人意志的考量模式，缺乏可操作性。因此，就行為數(shù)認定時，主要依賴行政執(zhí)法者或者司法裁判者的個人經(jīng)驗。例如，就行為人超速并闖紅燈的情形，很難得知行為人究竟僅有一個超速的意思決定，還是超速的意思決定和闖紅燈的意思決定兼而有之。此時，從行為外觀來看，當事人僅有一個駕駛行為。如此，從自然角度考量，當事人的行為數(shù)究竟應(yīng)該如何認定，不無疑問。

(二) “構(gòu)成要件”個數(shù)標準的不足

1.“構(gòu)成要件”個數(shù)標準混淆“評價對象的行為數(shù)”與“評價結(jié)果的違法行為數(shù)”

在刑法上，“行為作為法規(guī)范的評價對象，系屬于一個相對性的概念，也就是相對于行為侵犯對象的危害程度而言，單純的行為本身并不包含任何‘自身評價’的色彩，行為本身并不能自認為是合法或是違法行為。行為的合法或違法系法規(guī)范的評價結(jié)果，為規(guī)范的價值判斷問題”[17](81)。因此，刑法上的評價對象—— 行為—— 是作為犯罪概念基底的角色而存在的，是一個“裸”概念，并不具有規(guī)范意義，屬于刑法的評價對象而非評價結(jié)果。在這個意義上，它實際就是指行為人的身體舉止這一客觀形式[25]，其評價結(jié)果為“犯罪”。而行政法上的評價對象也是人的行為，其評價結(jié)果為“行政違法行為”。在評價結(jié)果層面，行政違法行為與刑事犯罪行為并無質(zhì)的差別，僅在行為危害性的大小上有量的區(qū)分，因此在認定評價對象時，行政法也應(yīng)從事實層面來考量。但目前行政法上的行為，特別是行政處罰法中的“同一違法行為”，實質(zhì)上經(jīng)過了行政法律規(guī)范的否定評價，是從規(guī)范意義層面來認定的。因此，行政法上的評價對象與評價結(jié)果處于混同的狀態(tài)。這恰如刑法上以犯罪構(gòu)成要件區(qū)分行為數(shù)，其存在一個邏輯錯誤，即行為數(shù)的認定本身處于事實范疇，屬于評價對象，對評價對象的確認應(yīng)僅能從事實情狀中判斷，如從規(guī)范中認定，將造成本末倒置的后果[17](178)。包含這一邏輯錯誤的相關(guān)刑法規(guī)則在被借鑒至行政處罰法的過程中未被去除，甚至因為行政法規(guī)范的多元與復雜，該邏輯錯誤更為明顯。例如，行為人超速闖紅燈的情形，既有超速的行為，又有闖紅燈的表現(xiàn)，同時違反了《道路交通安全法》第42、44條的規(guī)定。如果從“評價對象”來看，它應(yīng)當是駕駛行為，或者說是踩油門的一個動作；而從“評價結(jié)果”來看，由于行為人的行為同時違反兩個法規(guī)范，屬于兩個違法行為，此時的行為數(shù)與違法數(shù)是等同的。事實上，行為數(shù)作為評價對象，屬于前法律的事實概念，其邏輯位階處于構(gòu)成要件涵攝之前的行為論中[26]。因此，無論是行政法還是刑法，行為數(shù)的認定均應(yīng)在事實層面考察。這樣不僅有助于解決該邏輯錯誤，也有助于在行政處罰對象論中區(qū)分“事實”與“規(guī)范”，從而使得“事實歸事實、規(guī)范歸規(guī)范”。

2.“構(gòu)成要件”個數(shù)標準與《行政處罰法》第29 條的立法目的相背離

《行政處罰法》第29 條的立法目的在于“防止重復處罰，體現(xiàn)過罰相當?shù)姆稍瓌t，以保護當事人的合法權(quán)益”[5](67)。從立法目的來看，該條款更注重對公民權(quán)益的保護。該條款又可細分為“一事不再罰款”規(guī)則與“擇一重罰”規(guī)則，兩條規(guī)則在不同方面體現(xiàn)該立法目的。“一事不再罰款”規(guī)則被視為是“一事不再罰”原則在“罰款”層面的運用，主要側(cè)重法律評價，其本意在于禁止國家對行為人的同一行為進行兩次以上罰款。但如前文所述，“構(gòu)成要件”個數(shù)標準主要從維護秩序的目的出發(fā)，違反一個行政法律規(guī)范，即視為一個違法行為；違反多個行政法律規(guī)范，就視為多個違法行為。若如此，則不存在“一事不再罰款”規(guī)則的適用空間。正如我國臺灣地區(qū)大法官羅昌發(fā)所言：“如以法規(guī)范構(gòu)成要件、保護法益及處罰目的作為數(shù)行為之標準，因為不同的處罰規(guī)定，不會有完全相同的要件、保護法益及處罰目的，于此一行為不二罰將幾無適用機會?！盵27]如果說，一事不再罰款規(guī)則是在法律評價層面體現(xiàn)該條立法目的，那么，“擇一重罰”規(guī)則重點在“處罰”的層面體現(xiàn)該立法目的。行為人的一行為違反多個法律規(guī)范，按照“罰款數(shù)額最高”處罰，且并未禁止不同種類處罰的實施，既維護了行政法秩序，又體現(xiàn)過罰相當。但理論上認為，行政罰是秩序罰，即“為了行政管理秩序的需要對相對人的行為進行處罰，不一定是行為人的行為造成某種利益的損害，更可能是不利于管理”[12]，且由于行政法上行政管理秩序各異、立法主體多元及立法職權(quán)重疊，實踐中，行為人的一行為容易違反數(shù)個行政法律規(guī)范，這本屬于想象競合的情形，于此，應(yīng)當擇一重罰。但按照“構(gòu)成要件”標準，行為人的行為屬于數(shù)個違法行為，應(yīng)當分別處罰，即，亦不存在“擇一重罰”規(guī)則的適用空間?？梢姡皹?gòu)成要件”標準與《行政處罰法》第29 條的立法目的相背離。

三、“同一違法行為”認定標準的完善途徑

如何認定違法行為的“行為數(shù)”，一直是學界與實務(wù)界關(guān)注的重點。德國及我國臺灣地區(qū)行政法上試圖借鑒刑法上的行為單數(shù)理論解決這一問題。按照行為單數(shù)理論，刑法上將行為單數(shù)分為自然意義一行為、自然行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)、法的單數(shù)等類型。德國及我國臺灣地區(qū)行政罰借鑒這一做法，將行政罰上的“一行為”區(qū)分為自然一行為與法定一行為。這種立足于“規(guī)范”與“事實”之間的做法彌補了單一視角的缺陷，無疑更契合現(xiàn)實需求。我們能否借鑒這一理論來解決行政處罰中“同一違法行為”的認定問題呢？從制度源流來看，無疑具有這種可能性。20 世紀八九十年代以來，我國法學體系深受大陸法系尤其是德國法律的影響，在構(gòu)建相關(guān)制度時，也借鑒了德國行政法上的某些制度。例如，在本次修法過程中，《行政處罰法》第29 條明顯借鑒了德國《違反秩序法》第19 條。既然如此，引入背后的理論來解釋本土問題亦具有可行性，只不過需要注意行為單數(shù)理論的本土化。

在借鑒行為單數(shù)理論識別違法行為的行為數(shù)之前，需要解決事實維度的“自然行為”與規(guī)范維度的“同一違法行為”不相融洽的問題。“自然行為”與“同一違法行為”乃不同維度的界定，兩者之間存在沖突，符合現(xiàn)實且折中的處理方式是通過法律解釋擴展現(xiàn)行“同一違法行為”概念的內(nèi)涵，使其與“一行為”內(nèi)涵等同，以統(tǒng)攝不同維度的行為。如此，方能以行為單數(shù)理論對“一行為”進行闡述。當下，根據(jù)我國行政法規(guī)范現(xiàn)狀及行為單數(shù)理論，大致可從兩方面來認定“同一違法行為”。第一，法律有明確規(guī)定的情形，依照法律明確規(guī)定；第二，沒有法律明確規(guī)定的，按照“自然行為”個數(shù)來認定[28]。

(一) 法律有明確規(guī)定情形下的“同一違法行為”認定

首先需要明確的是，這里的“法律有明確規(guī)定的情形”不會落入“構(gòu)成要件”個數(shù)標準的范疇。其一，“構(gòu)成要件”個數(shù)標準實質(zhì)是以規(guī)范評價結(jié)果作為行為數(shù)的認定標準的，無論何種行為均從“構(gòu)成要件”標準出發(fā)，在此，該標準是主要認定標準或唯一標準。而“法律明確規(guī)定情形”則是例外的情形。綜觀我國相關(guān)行政法規(guī)范，法律明確規(guī)定的情形可分為“法定標準”及“法定一行為”。無論是“法定標準”抑或是“法定一行為”，均是法律擬制的體現(xiàn)，表現(xiàn)為一種例外，其實質(zhì)是立法者基于立法政策考量而采取的擬制標準。其二，“構(gòu)成要件”個數(shù)標準主要以違反行政法義務(wù)數(shù)量為準，而“法定標準”則是在構(gòu)成要件中，明確以何種事物為標準，而非以規(guī)范義務(wù)為標準。當然，這兩者均處于認定標準的層面?！胺ǘㄒ恍袨椤辈皇侵苯幼鳛檎J定標準來判定“同一違法行為”的，而是將“同一違法行為”的認定轉(zhuǎn)換成“行為單數(shù)”的劃分，“法定一行為”屬于行為單數(shù)的子類型，它與“構(gòu)成要件”個數(shù)標準處于不同層面。

1.法定標準下的“同一違法行為”

所謂“法定標準”，是指法律明確規(guī)定根據(jù)某種標準來認定同一違法行為，主要表現(xiàn)為將自然一行為法定處斷為多個行為，是作為一種例外而存在的。行政執(zhí)法實踐中，行政違法形態(tài)的多樣化與復雜化遠超理論涵蓋范圍，此時，如果按照理論預(yù)設(shè)對其進行定性，可能會導致過罰失當?shù)暮蠊?。以持續(xù)性違法行為為例，一般認為違法行為的持續(xù)并不增加違法行為的個數(shù)。但隨著時間的推移，持續(xù)性違法行為的違法程度逐漸增加，此時，如果僅按照一個行為進行處罰，顯然是放縱行為人的違法行為，進而造成違法行為越持久收益越大的結(jié)果。因此，針對一些特殊領(lǐng)域，需要法律擬制一些具體標準來區(qū)分違法行為的個數(shù)，以符合過罰相當原則。如環(huán)境保護領(lǐng)域采取的“按日處罰”標準?。又如，道路交通領(lǐng)域以“時間”“空間”“區(qū)域”等標準來認定，我國臺灣地區(qū)“道路交通管理處罰條例”第85 條之1 第2 項便是以時間、空間、距離作為認定違法行為次數(shù)的標準?。在法定標準之內(nèi)，如果違反了數(shù)個法律規(guī)范，則應(yīng)當視為想象競合，擇一重罰。例如，汽車超速的同時還闖紅燈。在該情形下，法律規(guī)定以2 小時為限，那么超速行為作為一種繼續(xù)性行為被切割為數(shù)行為，如果是在2小時之內(nèi)闖的紅燈，仍應(yīng)視為超速與闖紅燈的想象競合，擇一重罰。如果超過2 小時，則認定為兩個違法行為分別處罰。

2.“法定一行為”規(guī)則下的“同一違法行為”

“法定一行為”屬于行為單數(shù)的一種特殊情況，是法律擬制的一種表現(xiàn)，“其結(jié)構(gòu)不但在行為外觀上系屬復數(shù)，且在規(guī)范的侵害上，亦是復數(shù)，然在行為結(jié)構(gòu)整體上，法律將其評價為單一，它著重于法律意義，而不關(guān)照自然意義是否單一”[29]。學理上，“法定一行為”又可分為“構(gòu)成要件一行為”“繼續(xù)性一行為”“連續(xù)性一行為”。所謂“構(gòu)成要件一行為”，是指法律構(gòu)成要件將多數(shù)自然一行為結(jié)合為一行為。例如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第39 條規(guī)定：“銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品?！奔偃缧袨槿说男袨橥瑫r具備上述情形，應(yīng)該如何認定行為人的行為數(shù)？刑法上，對此類選擇性罪名無論是觸犯一種情形還是觸犯多種情形，均只定一罪。但是行政法上并非如此，在此類選擇性構(gòu)成要件中，需要將行為的同質(zhì)性及構(gòu)成要件中各行為所保護權(quán)益是否相同作為認定標準，同時滿足行為同質(zhì)性與保護權(quán)益相同，則視為行為單數(shù)[30]。如此，從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第39 條規(guī)定來看，該條的諸多情形所涉行為是同質(zhì)的，即以有瑕疵產(chǎn)品冒充無瑕疵產(chǎn)品，而本條目的在于保護消費者的合法權(quán)益。因此，違反上述情形，無論是出現(xiàn)一種還是多種行為，都可視為行為單數(shù)，在此認定上，如果還觸犯其他法律規(guī)范，則屬想象競合，擇一重罰。而如果出現(xiàn)《治安管理處罰法》第49 條規(guī)定的情形?，由于該條規(guī)定中不同行為的異質(zhì)性，且保護的權(quán)益也各有側(cè)重，故應(yīng)當視為行為復數(shù)，分別處罰。

繼續(xù)性一行為是指行為因故意或過失，持續(xù)地維持實現(xiàn)單一構(gòu)成要件的違法狀態(tài)。該行為“要求導致違法狀態(tài)發(fā)生的行為與維持違法狀態(tài)的行為，在法律評價上不能同時分割，視為一完整行為”[26]，即強調(diào)“違法行為與違法狀態(tài)的同時性、同一性及持續(xù)性”。就“同時性”而言，強調(diào)違法行為與違法狀態(tài)的時間同步。例如違法排放污水的行為，在違法排放行為開始時，就處于違法狀態(tài)之中。就“同一性”而言，強調(diào)違法行為與違法狀態(tài)的同一，即違法行為與違法狀態(tài)是重合的。例如違法停車行為，其違法行為與違法狀態(tài)在此過程中是重合的，均指向“違?！北旧怼＞汀俺掷m(xù)性”而言，強調(diào)的是違法行為與違法狀態(tài)在時間上的持續(xù)。持續(xù)性可謂是繼續(xù)性一行為的根本特質(zhì)，無論是“排放行為”還是“違?！毙袨?，本身就內(nèi)含著時間持續(xù)的特點，其行為與狀態(tài)均不屬于一次性可結(jié)束的，往往在時間維度上呈現(xiàn)一種線性狀態(tài)，這種狀態(tài)需要其他因素介入方能中止或終結(jié)。倘若導致違法狀態(tài)的行為或維持違法狀態(tài)的行為又觸犯其他行政法律規(guī)范，則應(yīng)當擇一重罰。例如，行為人在高速應(yīng)急車道超速行駛，行為人的超速行為屬于繼續(xù)性違法，同時行為人行駛在應(yīng)急車道之中，既觸犯《道路交通安全法》第42 條規(guī)定，也違反了《道路交通安全實施條例》第82 條規(guī)定，于罰款層面，應(yīng)屬想象競合，擇一重罰?。

連續(xù)性一行為是指行為人基于概括的犯意，連續(xù)數(shù)行為實現(xiàn)同一規(guī)定之構(gòu)成要件。連續(xù)性行為是否屬于單一行為，學理上向來存在爭議。我國臺灣地區(qū)在規(guī)范層面廢除了原來將連續(xù)性違法行為視為“法定一行為”的規(guī)定，司法實務(wù)主流觀點對此也持否定態(tài)度[31]。連續(xù)性一行為是否屬于一行為，主要基于各國立法政策之考量。具體到我國立法層面，無法從《行政處罰法》第29 條推導出連續(xù)性違法行為屬于“法定一行為”。其原因在于，一方面無法從現(xiàn)有立法文獻中看出立法者有此意圖；另一方面，作為“法定一行為”，必須是法律明確規(guī)定的，而且該行為屬于典型的同種類想象競合行為[30,32]。因此，《行政處罰法》第29 條的“同一違法行為”并不涵蓋該行為，故不在本文探討之中。值得一提的是，與連續(xù)性行為極為相似的接續(xù)性行為，屬于自然行為單數(shù)的范疇。它與連續(xù)性行為的區(qū)別在于，前者的各個舉動在時空上具有密切關(guān)聯(lián)性，且侵害同一法益，依社會通念舉動之間難以強制分割；后者不具有時空的密切關(guān)聯(lián)性，而且是侵犯數(shù)個同性質(zhì)法益[33]。例如《廣告法》中的“廣告”一詞，屬于集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以到達招徠顧客目的的行為均屬廣告行為?。如若行為人在一定時空范圍內(nèi)，反復宣傳某一違法廣告，這屬于接續(xù)性行為，應(yīng)當定性為一行為。

除此之外，由于從自然行為的角度來看，行為僅有動靜之分，而無作為與不作為之形態(tài)，因此，在一行為違反多個行政法律規(guī)范的前提下，判斷不作為的行為單數(shù)需從規(guī)范的角度來判定。首先是數(shù)個不作為之間，例如，一般情形下當事人既未攜帶駕駛證也未攜帶行車證而開車，法律分別作了評價，應(yīng)當視為兩個行為。其次是不作為與作為之間，法律一般分別作了評價，應(yīng)當視為行為復數(shù)。在特殊情況下，兩個實施行為重疊，可視為同一行為[34]，例如未經(jīng)規(guī)劃許可擅自占地建房的行為。

(二) 法律有明確規(guī)定情形之外的“同一違法行為”認定

除上述法律有明確規(guī)定情形下的“同一違法行為”認定規(guī)則之外，其他情形下“同一違法行為”的認定應(yīng)以“自然行為”個數(shù)為主要認定標準。自然行為又可細分為自然意義一行為與自然行為單數(shù)。

1.自然意義一行為認定規(guī)則

自然意義一行為是指行為人基于單一意思決意，引致一個意思活動，在法律認定上，始終為單一者[17](70)。即無論是從行為數(shù)上，還是評價結(jié)果上，均為一個行為。該行為是行為單數(shù)概念中最基本的形態(tài)，其認定以“行為的同一”及“意思決意的單一”為標準。具體而言，由于行為是意志的反映，并且自然意義一行為實際是行為人的行為可以進入法律視野的最小且不可再分的動作，只要具有一個動作即可。故而，可采“行為的同一性”作為主要認定標準，“意思決意單一”作為輔助標準，以此來避免主觀意志的不可知性。例如踩油門的行為，僅是行為人的一個動作，而且無法再分。此時，無論其觸犯多少法規(guī)范，主觀上有多少意思決意，均恒定為一個行為，于罰款層面，擇一重罰。

2.自然行為單數(shù)認定規(guī)則

自然行為單數(shù)是指行為人基于單一的同種意思決意，多數(shù)動作具有時空緊密關(guān)聯(lián)性，并從第三人視角觀之，可整體評價為一個行為。自然行為單數(shù)的認定主要從行為人是否具有單一的同種意思決意、多數(shù)動作是否具有時空緊密關(guān)聯(lián)性、以第三人視角觀察為準等三方面進行。第一，行為人的多數(shù)動作是否具有單一的同種意思決意。有研究者認為，在認定自然行為單數(shù)時，是否具有單一或同種類意思決意不屬于決定性因素[18](195)。但行為畢竟是個人主觀意志的體現(xiàn)，個人意志是人作為主體的表現(xiàn)，因此，具有單一的同種意思決意是必須且必要的，而且必須體現(xiàn)在多數(shù)動作上。例如行為人反復毆打他人的行為，于此，行為人存在多數(shù)動作，但多數(shù)動作均指向一個“傷害”的意思決意。當然，囿于意思決意的不可知性，還需要結(jié)合第二個認定標準，即“多數(shù)動作具有時空緊密關(guān)聯(lián)性”。時空是否具有緊密關(guān)聯(lián)，應(yīng)當結(jié)合“影響公共利益與管理秩序危害性大小”來認定。具體而言，可從兩方面切入：第一，依照行政管理領(lǐng)域涉及公共利益及管理秩序的危害性大小來認定，例如在環(huán)境、金融、食品安全、公共衛(wèi)生等行政領(lǐng)域，一旦出現(xiàn)違法行為，持續(xù)的時間越長，對公共利益的損害就越大。對此，應(yīng)當嚴控時空緊密關(guān)聯(lián)性的間隔，環(huán)境領(lǐng)域的“按日標準”便是如此。第二，同一行政管理領(lǐng)域之內(nèi)，依照危害公共利益及管理秩序危害性大小來認定。例如在交通領(lǐng)域，繁華路段與非繁華路段的時空緊密關(guān)聯(lián)性就應(yīng)當不一樣。在城市繁華路段違法，由于短時間內(nèi)便會嚴重影響到城市交通管理秩序，此時，時間緊密關(guān)聯(lián)性標準也應(yīng)當限縮在較短的時間內(nèi)。而在非繁華路段，時間緊密關(guān)聯(lián)性可適度寬松。接前文例子，反復毆打他人的行為主要侵害的是個人法益及治安管理秩序，而且對治安管理秩序的危害并不強，此時，時空緊密關(guān)聯(lián)性標準可適度寬松。但數(shù)個傷害動作之間也不能有太長久的時空隔斷。如果行為人今天打一拳，明天踢一腳，很明顯不具有時間上的緊密性。同時，如果被害者在毆打的過程中逃跑，行為人從A 地追到B 地，同樣因為空間緊密性不夠而不能認定為同一行為。第三，以第三人視角觀察為準。由于自然行為單數(shù)存在數(shù)個動作或舉動，為避免當事人之間針對自然行為單數(shù)的認定存在爭議，需要從客觀、中立的第三人視角(非當事人)觀察。第三人觀察時，必須結(jié)合“行為語義及性質(zhì)”來認定。須知，每一行為都有固定的語義涵攝范圍及性質(zhì)表征，由此人們才能形成共識。例如貼廣告的行為，“貼”為動詞，而廣告是一種宣傳行為，這注定貼廣告的行為不可能是一次，而會是多次，同時結(jié)合前面兩個標準，則容易得出這種多次行為是緊密聯(lián)系在一起的，依社會通念不會被強制分割。故而，從第三人的視角觀察，貼廣告的行為總體會被評價為一個行為。

四、結(jié)語

《行政處罰法》第29 條關(guān)于“同一違法行為”的認定應(yīng)當置于異種想象競合情形下討論。目前，“同一違法行為”并未有共識性認定標準，實踐中存在“構(gòu)成要件”個數(shù)標準與“自然行為”個數(shù)標準的分歧。從《行政處罰法》第29條來看，無論是“構(gòu)成要件”個數(shù)標準還是“自然行為”個數(shù)認定標準，均存在可檢討的地方。因此，有必要引入行為單數(shù)理論，將“同一違法行為”的認定轉(zhuǎn)換為行為單數(shù)的區(qū)分，并明確除法律有明確規(guī)定的以外，采“自然行為”個數(shù)標準認定“同一違法行為”。當然，行為單數(shù)理論的引入，為行政處罰對象論提供了理論分析工具，同時，也應(yīng)當看到行為單數(shù)理論的不足。未來，針對行為單數(shù)的不同子類型，應(yīng)當結(jié)合規(guī)范與實踐，對子類型的認定標準及其處斷規(guī)則作進一步研究。

注釋：

① 《行政處罰法》第29 條規(guī)定：對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。

② 理論上存在“行為說”“法益說”“違反法律規(guī)范說”“構(gòu)成要件說”等觀點。

③ 例如，有研究者將法條競合行為、牽連行為、連續(xù)行為皆納入其中探討，便屬于泛化“同一違法行為”范圍的情形。

④ 由此，法條競合又被稱為“假性競合”。

⑤ 刑法學界在探討行為數(shù)的判定時，也是將其置于“同一行為違反多個法律規(guī)定”前提下進行探討的。而且，德國違反秩序法第19 條與我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第24 條的表述均為“同一行為違反數(shù)個行政法義務(wù)規(guī)定……”，亦可作為佐證。按照我國臺灣地區(qū)“行政罰法”最原始參考草案，廖義男教授主持的“行政秩序罰法草案”研究報告233 以下所擬條文說明指出，該條文屬于單一行為的想象競合，而不涉及法條競合的問題。參見蔡志方：《行政罰法釋義與運用解說》，三民書局股份有限公司2006 年版，第98 頁。

⑥ 河南省潢川縣人民法院[2015]潢行初字第1 號行政判決書。

⑦ 廣東省韶關(guān)市中級人民法院[2020]粵02 行終63 號行政判決書。

⑧ 參見浙江省溫州市中級人民法院[2017]浙03 行終147 號行政判決書。

⑨ 《行政處罰法》第2 條：“行政處罰是指行政機關(guān)對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”

⑩ 需要說明的是，這里并不是否認自然行為通過法律調(diào)整上升為法律行為，而是旨在說明自然行為個數(shù)標準是從事實層面來認定行為數(shù)的。而“同一違法行為”這一概念在用于認定行為數(shù)時，是從規(guī)范層面來認定的。誠然，自然行為通過法律規(guī)范的調(diào)整得以成為法律行為，但是，并不意味著行為數(shù)的認定也需要通過規(guī)范調(diào)整后，方能認定。從認定邏輯角度看，“自然行為”個數(shù)標準認定行為數(shù)的邏輯是，自然行為是幾個，行為數(shù)就是幾個。其中，自然行為數(shù)的認定主要從行為主客觀兩個方面來進行。此后，方由法規(guī)范調(diào)整上升到法律行為。此時，自然行為數(shù)有幾個，法律也就調(diào)整幾個，法律行為也就是幾個。而“同一違法行為”概念在區(qū)分行為數(shù)時，則是有多少法律規(guī)范進行調(diào)整，則有多少違法行為。此時，是把行為數(shù)的認定置于法律調(diào)整自然行為之后，以違反行政法義務(wù)的個數(shù)為認定標準。正是從這個角度來看，事實維度的“自然行為”個數(shù)標準與規(guī)范維度的“同一違法行為”存在語義邏輯沖突。

?《環(huán)境保護法》第59 條規(guī)定，企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰……按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！端廴痉乐畏ā返?5 條：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放水污染物……依照《中華人民共和國環(huán)境保護法》的規(guī)定按日連續(xù)處罰。”《大氣污染防治法》第123 條：“違法本法規(guī)定、企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營有下列行為之一……按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！?/p>

?我國臺灣地區(qū)“道路交通管理處罰條例”第85-1 之第2 項規(guī)定……有下列情形之一者，得連續(xù)舉發(fā)：一、徑行舉發(fā)汽車行車速度超過規(guī)定之最高速限或低于規(guī)定之最低速度或有第三十三條第一項、第二項之情形，其違規(guī)地點相距六公里以上、違規(guī)時間相隔六分鐘以上或行駛經(jīng)過一個路口以上者。但其違規(guī)地點在隧道內(nèi)者，不在此限。二、徑行舉發(fā)汽車有第五十六條第一項或第五十七條規(guī)定之情形，而駕駛?cè)?、汽車所有人、汽車買賣業(yè)、汽車修理業(yè)不在場或未能將車輛移置每逾二小時者。

?《治安管理處罰法》第49 條：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意毀損公私財物的……”。

?實踐中存在混淆“繼續(xù)性一行為”與“違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)”的情形，對兩者的區(qū)分不僅涉及對“同一違法行為”的認定，還涉及行政處罰追溯時效的認定。因此，筆者在此對兩者進行區(qū)分。就前者而言，繼續(xù)性違法行為強調(diào)導致違法狀態(tài)的行為及維持違法狀態(tài)行為的持續(xù)性，即違法行為與違法狀態(tài)均未中斷；而后者，則處于導致違法狀態(tài)的行為已經(jīng)結(jié)束，而違法狀態(tài)仍然處于持續(xù)，屬于狀態(tài)犯。例如，以違法建設(shè)的行為為例，應(yīng)當屬于違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)，而非屬于繼續(xù)性一行為。

?參見我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”2016 年10 月份第1 次庭長法官聯(lián)席會議決議。轉(zhuǎn)載自陳敏：《行政法總論》(第十版)，新學林出版有限公司2019 年版，第739 頁。