摘 要：《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定賦予了行政機(jī)關(guān)在調(diào)查取證階段享有先行證據(jù)保全這一特殊權(quán)力，在實(shí)務(wù)中很大程度上方便了行政機(jī)關(guān)的調(diào)查活動(dòng)，但是關(guān)于先行證據(jù)保存制度的法律屬性在理論上存在一定爭(zhēng)議，筆者通過對(duì)證據(jù)先行登記保存制度的分解闡述、論證，探究該制度的法律本質(zhì)，以期對(duì)今后工作有所裨益。

關(guān)鍵詞：行政處罰法;先行登記保存;負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)制度;本質(zhì)屬性

一、關(guān)于對(duì)“先行登記保存”內(nèi)涵的理解

（1）首先是“先行”的含義，“先行”是指行政機(jī)關(guān)在調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，可能會(huì)遇到特殊、緊急的情況，如證據(jù)不能及時(shí)的被固定，就會(huì)存在滅失或者日后難以取得的風(fēng)險(xiǎn)，因此要及時(shí)對(duì)該疑似證據(jù)進(jìn)行登記保存，以便在法定時(shí)間內(nèi)對(duì)該項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步核查以及轉(zhuǎn)化成法定形式的證據(jù)?！跋刃小钡哪康脑谟谀軌虮ＷC證據(jù)保存的及時(shí)性。值得論述的是，“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”是對(duì)將來情形的一種判斷，即一種主觀判斷，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)將來的主觀判斷提供現(xiàn)有的客觀事實(shí)證據(jù)明顯加重行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)有初步的違法行為證據(jù)，在不違反比例原則的情況下，可以在裁量幅度范圍內(nèi)對(duì)相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行先行登記保存，避免后期再投入更大的力量去收集證據(jù)。

（2）再者是“登記”的含義，“登記”一方面是要求行政機(jī)關(guān)對(duì)已保存的證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)清點(diǎn)登記、列出清單，保障行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，另一方面也是通過法定的方式—清單雙方簽字確認(rèn)、一式兩份，防止當(dāng)事人事后否認(rèn)。關(guān)于登記的對(duì)象，在司法實(shí)踐中有的人民法院認(rèn)為違法行為人使用的車輛或者其他違法工具不是易腐、易毀物品，不應(yīng)作為登記保存的對(duì)象。筆者不同意此種觀點(diǎn)，雖然車輛及其他承載工作不是易腐、易毀物品，但是當(dāng)事人利用該工具運(yùn)輸或者承載其他物品的全部行為構(gòu)成了違法，行政機(jī)關(guān)保存的是當(dāng)事人違法行為時(shí)的全部物品狀態(tài)，理應(yīng)包括工具及其所承載的物品，當(dāng)然這其中應(yīng)排除運(yùn)輸?shù)氖巧r或者某些危險(xiǎn)物等不應(yīng)當(dāng)保存物品的情況。

（3）第三就是“保存”的含義，筆者認(rèn)為“保存”是該項(xiàng)制度的核心，除了對(duì)涉案證據(jù)進(jìn)行登記外，還要向行政相對(duì)人及相關(guān)人施加不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的限制性義務(wù)，這種方式實(shí)質(zhì)上是對(duì)涉案證據(jù)起到了封存作用，力求最大程度上展現(xiàn)調(diào)查時(shí)當(dāng)事人的“違法行為狀態(tài)”，以便在法定期間內(nèi)對(duì)其進(jìn)一步深入調(diào)查及轉(zhuǎn)化為行政處罰的證據(jù)。至于保存的方式，行政機(jī)關(guān)通常會(huì)采取自己保存或交由第三人保管，當(dāng)然對(duì)保存的物品需經(jīng)雙方簽字確認(rèn)認(rèn)可。

綜上，按照《行政處罰法》的規(guī)定，“先行證據(jù)保存”是行政機(jī)關(guān)為了為了防止意外情形出現(xiàn)，以及日后的調(diào)查取證和后續(xù)的行政處罰作出的，是對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)采取的一種臨時(shí)性限制的強(qiáng)制措施，具有查封、扣押的法律性質(zhì)。根據(jù)“實(shí)體從舊，程序從新”的法律適用原則，《行政強(qiáng)制法》行政強(qiáng)制措施概念中的防止證據(jù)損毀與《行政處罰法》規(guī)定的“證據(jù)保存”具有相同法律屬性，可以說“證據(jù)保存”在《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后就被行政強(qiáng)制措施所吸收了，理應(yīng)屬于一種特殊的行政強(qiáng)制措施。依照新修訂的《行政訴訟法》的規(guī)定，如當(dāng)事人對(duì)該行政行為不服，可以以該登記保存這一行政行為依法向人民法院提起行政訴訟，提出解除登記保存、確認(rèn)違法等訴訟請(qǐng)求，由此看來，先行登記保存行為也是具有可訴性。

二、關(guān)于對(duì)條文中“七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定”的釋義

筆者認(rèn)為，先行登記保存主要是通過現(xiàn)場(chǎng)雙方清點(diǎn)、登記、確認(rèn)并保存的措施，防止涉嫌違法行為人打破被檢查時(shí)的證據(jù)狀態(tài)，為日后的證據(jù)固化、提取提供實(shí)現(xiàn)的可能。這個(gè)過程需要一個(gè)時(shí)間限定，法律就給了行政機(jī)關(guān)7日的法定期限，要求行政機(jī)關(guān)在7日內(nèi)將登記保存的物品，進(jìn)一步的調(diào)查取證以制作成處罰的證據(jù)，如果7日法定期限到，行政機(jī)關(guān)就必須對(duì)證據(jù)保存及當(dāng)事人的相關(guān)行為作出處理決定，解除保存措施應(yīng)依法解除;依法應(yīng)當(dāng)沒收的應(yīng)予以沒收;依法銷毀的應(yīng)依法銷毀。如果為了進(jìn)一步調(diào)查，確有控制的必要，應(yīng)在7日法定期限內(nèi)作出查封、扣押的行政強(qiáng)制措施決定。

三、登記保存前行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)制度的評(píng)析

《行政處罰法》第三十七條只有一個(gè)模糊的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員在先行證據(jù)保存前應(yīng)取得行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，但是處罰法并未對(duì)取得行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的形式及特殊情況下的相應(yīng)處置作出具體規(guī)定，這就給行政實(shí)務(wù)造成了一定困難，通常會(huì)存在以下爭(zhēng)議：一是證據(jù)保存之前取得負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的形式是必須是書面的還是也可以口頭的，二是遇到緊急狀況下無法第一時(shí)間取得負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)該如何處置。相關(guān)法律都未對(duì)上述兩種情況作出明文規(guī)定，這對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)造成一定的困境。筆者認(rèn)為，按照前文所論述，《行政處罰法》中的證據(jù)保存是一種特殊的行政強(qiáng)制措施，而《行政強(qiáng)制法》第十九條規(guī)定“情況緊急，需要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除”。這就為證據(jù)先行保存制度提供了制度構(gòu)建的援引，即在緊急情況下，證據(jù)保存前可以取得行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的口頭批準(zhǔn)，但事后24小時(shí)內(nèi)應(yīng)補(bǔ)辦書面批準(zhǔn)手續(xù)，以及連口頭批準(zhǔn)都來不及取得的情況下，行政執(zhí)法人員需要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施證據(jù)保存的，應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取證據(jù)保存的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

四、結(jié)語

通過前文的闡述，我們已對(duì)該項(xiàng)制度有了比較清晰的認(rèn)識(shí)。先行登記保存行為應(yīng)屬于《行政強(qiáng)制法》第九條行政強(qiáng)制措施種類中第（五）項(xiàng)其他類的行政強(qiáng)制措施，以及作為行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動(dòng)中的一項(xiàng)行政行為，其顯然具有可訴性。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)遵循比例原則，在自由裁量的范圍內(nèi)合理使用該項(xiàng)特殊權(quán)力。

參考文獻(xiàn)：

[1]賀浩.簡(jiǎn)析先行登記保存行為[J]，法制與經(jīng)濟(jì)，2015年2月總第403期，40-41頁.

[2]馬天躍.公路管理站能否將小型貨車作為證據(jù)先行登記保存[J]，人民法院報(bào)，2017年10月11日第006版.

[3]劉軍.《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)背景下先行登記保存的性質(zhì)與操作實(shí)務(wù)再探[J]，中國工商管理研究，2011年第9期.

作者簡(jiǎn)介：

朱美君（1990.12～ ），女，漢族，江蘇漣水人，本科，檢察官助理。