夏英豪

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

0 引言

康美藥業(yè)的一審判決結(jié)果發(fā)布便一石激起千層浪，其中巨額民事賠償讓為惡者付出沉重代價，可謂是我國資本市場和證券司法發(fā)展歷史上一個里程碑式的標(biāo)志性事件[1]，令無數(shù)人拍手叫好。雖然我國相關(guān)法律法規(guī)對財務(wù)造假作出了相關(guān)處罰規(guī)定，但財務(wù)造假在資本市場屢禁不止，遠(yuǎn)有“銀廣夏”，近有獐子島，不管是對企業(yè)還是對高管，通通不過是罰個不痛不癢的幾十萬元就此了事。哪怕是受懲罰最重的綠大地董事長何學(xué)葵，也還是因為偽造金融票證罪和故意銷毀會計憑證罪等數(shù)罪并罰，被判有期徒刑10年和罰金1 040萬元。相較其他事件判決的傷根汗毛，“康美案”的宣判恰如包公鍘“美”，讓康美享受割肉之痛，實為以儆效尤、大快人心之舉。可以說，“康美案”無疑為中國證券史畫上了濃墨重彩的一筆，甚至可以將我國證券發(fā)展史分為“康美案前”與“康美案后”。

除了獨特的歷史性質(zhì)外，“康美案”讓實務(wù)界、學(xué)界乃至圈外人都格外關(guān)注的另一點是5名獨立董事因連帶責(zé)任承擔(dān)的天價賠償金。為此很多人鳴不平，發(fā)出了“年薪七萬，被罰上億”“拿著買白菜的錢，操著幾個億的心”“薪酬不能承受之重”的疑問，而后便引爆了獨立董事的集體大逃亡[2]。這不僅讓人思考，獨立董事應(yīng)該賠這么多嗎？此外，在“康美案”背后還隱藏著整個獨立董事圈內(nèi)的一個普遍現(xiàn)象，很多專業(yè)人士或為一份旱澇保收的收入，或為一些推不掉的人情世故身兼數(shù)家上市公司獨立董事，而沒有足夠的精力對公司進(jìn)行監(jiān)管。由此有人發(fā)出了其他的聲音，“不能監(jiān)管要你獨立董事做什么”“獨立董事就是一個‘花瓶’，既不‘獨’也不‘懂’”“獨立董事真的能保護(hù)廣大投資者的利益嗎”。另一個問題就不得不納入考慮的范圍，即獨立董事將何去何從？為此，本文將基于“康美案”的一審判決結(jié)果，回顧以往的研究成果，進(jìn)行思辨與探討。

1 現(xiàn)有獨立董事制度的發(fā)展與學(xué)界探討

早在20世紀(jì)40年代，為使董事會更好地對公司管理層履行監(jiān)督職責(zé)，美國證券交易委員會通過《1940年投資公司法》對獨立董事在董事會中的占比作出了規(guī)定，并通過長期實踐證明了獨立董事制度的合理性。到了20世紀(jì)70年代，美國證券交易委員會和最高法院以當(dāng)時大量的公司賄賂和丑聞被揭發(fā)為契機，積極推行獨立董事制度并成立由獨立董事組成的審計委員會，以求推動公司治理結(jié)構(gòu)改革，進(jìn)而阻止大公司濫用權(quán)力[3]。就此，獨立董事制度相繼流行于歐美等發(fā)達(dá)國家。相較于歐美等國，我國獨立董事制度起步較晚。隨著我國改革開放的深入與社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)制度的導(dǎo)入使得股份制經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)噴涌之勢，我國證監(jiān)會于1997年12月發(fā)布《上市公司章程指引》，其中把建立獨立董事制度作為根據(jù)企業(yè)各自需要而采取的“選擇性條款”，并于1999年對境外上市公司應(yīng)建立健全獨立董事制度作出了硬性要求?？绮降?001年，我國證監(jiān)會于當(dāng)年8月21日正式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，第一次對獨立董事的比例、職責(zé)與義務(wù)作出了相關(guān)規(guī)定，這意味著獨立董事制度在我國的正式確立。其實不難看出，不管是我國還是歐美各國，獨立董事制度的確立都是讓其作為一種緩解代理沖突的重要機制，以期形成對企業(yè)大股東或管理層的權(quán)力制衡與監(jiān)督，進(jìn)而保護(hù)投資者權(quán)益，保障資本市場以及國民經(jīng)濟(jì)的有序運行[4]。那么獨立董事制度真如政策設(shè)計與制定者的初心一般，發(fā)揮其應(yīng)有的作用了嗎？

學(xué)術(shù)界試圖找到該問題的最優(yōu)解，為此國內(nèi)外不少學(xué)者對獨立董事的作用進(jìn)行了不懈的探索。一部分學(xué)者對獨立董事制度持積極態(tài)度：Kaplan和Minton[5]以及Lee等[6]在20世紀(jì)末就通過研究證明了獨立董事制度對股票價值的促進(jìn)作用以及在兼并時對股東權(quán)益的保護(hù)作用；唐清泉和羅黨論[7]提出了獨立董事能充當(dāng)信息中介，向企業(yè)傳遞知識與信息，幫助企業(yè)及時處理和做出高質(zhì)量的戰(zhàn)略決策的論斷；Güner[8]發(fā)現(xiàn)獨立董事會促進(jìn)外部融資，降低投資現(xiàn)金流敏感度；萬良勇和胡璟梁[9]以實證研究的方式得出獨立董事憑借其特殊的社會網(wǎng)絡(luò)促進(jìn)了企業(yè)并購實現(xiàn)；梁權(quán)熙和曾海艦[10]認(rèn)為獨立董事對于防范股價崩盤風(fēng)險、促進(jìn)資本市場穩(wěn)定具有重要的作用。但是有部分學(xué)者卻對獨立董事的作用抱有消極觀點。在獨立董事制度于歐美廣泛興起的同一時期，Byrd和Hickman[11]就認(rèn)為獨立董事對改善公司業(yè)績的意義不大；并且Mak和Li[12]還發(fā)現(xiàn)獨立董事甚至?xí)档推髽I(yè)的財務(wù)業(yè)績。在我國獨立董事制度推出之時，魯桐[13]就指出獨立董事的引入并不必然保證董事會的有效運作，如果不具備獨立董事發(fā)揮作用的前提和條件，上市公司聘用獨立董事只會流于形式；之后曲亮等[14]便發(fā)現(xiàn)獨立董事對企業(yè)績效的提升作用存在局限，會由于產(chǎn)權(quán)性質(zhì)差異而產(chǎn)生變化；祝繼高等[15]進(jìn)一步探索之后得知獨立董事更多的是扮演“和事老”的角色，為保障自身權(quán)益不會去做“挑事者”，由此監(jiān)督行為表現(xiàn)出很強的風(fēng)險規(guī)避傾向；羅進(jìn)輝等[16]還發(fā)現(xiàn)若獨董為退休官員，其將會扮演“掠奪之手”的角色，進(jìn)一步損害公司價值。盡管學(xué)者們對獨立董事最終發(fā)揮的是正向作用還是負(fù)向作用進(jìn)行了不休的爭論與探索，但結(jié)果仍莫衷一是。

2 現(xiàn)有獨立董事制的缺陷

關(guān)于上文所述，前人就獨立董事制度作用的探索得出了不同研究結(jié)果原因在于：①有些研究是簡單地考察獨立董事與企業(yè)各個方面的線性關(guān)系。②部分學(xué)者雖認(rèn)識到了以往研究的片面性，開始探索獨立董事在什么情況和條件下能夠發(fā)揮其作用，但是卻沒有溯源而上，從獨立董事的選任為起點，著眼于獨立董事制度運行的全過程，探尋制度運行之中的偏差。結(jié)合實踐，不難看出我國上市公司獨立董事制度在公司完善治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)規(guī)范運作和保護(hù)中小投資者權(quán)益方面發(fā)揮了不可置否的作用。但百密一疏，環(huán)境與人性的復(fù)雜性致使我國部分上市公司獨立董事正淪為“花瓶”[17]。為此，本文從獨立董事制度運行的全過程出發(fā)，對我國上市公司獨立董事制度現(xiàn)存問題進(jìn)行分析。

2.1 獨立董事面臨“不獨立”的尷尬局面

獨立董事制度設(shè)立的初衷是為保護(hù)中小股東、投資者權(quán)益，但現(xiàn)有獨立董事的提名通常是由大股東推薦，正如中國老話所說“端誰碗服誰管”，所以獨立董事很難做到獨立于大股東之外。加之，結(jié)合傳統(tǒng)的中國人情社會背景，依據(jù)黃光國和胡先縉在《人情與面子:中國人的權(quán)力游戲》中構(gòu)建的“人情與面子”理論框架與費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中提出的差序格局理論，不難推測出在面對大股東伸出的橄欖枝，獨立董事很難不報之以李，以至于獨立董事在面對企業(yè)存在的問題時“撥不開面子”[18]，行事被掣肘。另外，雖然獨立董事在身份上形成了獨立，但是其報酬多少都由某些大股東或CEO拍板，既然“拿人手短”，那么獨立董事能否獨立于他們就是個問題。

2.2 獨立董事面臨“低報酬-高風(fēng)險”困境

據(jù)Wind數(shù)據(jù)顯示，在2020年度A股上市公司中六成獨立董事能拿到的年薪為4萬～10萬元人民幣。而在“康美案”中，部分獨董1年津貼在扣除個人所得稅之后將近6萬元人民幣，卻要承擔(dān)數(shù)億人民幣的連帶責(zé)任，這推動了獨董辭職數(shù)量已創(chuàng)下4年內(nèi)同期新高局面的出現(xiàn)。在以往案例中，法院在判決時更多傾向于獨立董事承擔(dān)的責(zé)任為補充賠償責(zé)任，而“康美案”的宣判開創(chuàng)了獨立董事承擔(dān)連帶責(zé)任的先河，不免加重了獨立董事在未來任職過程中的疑慮。以及在新《證券法》頒布后以及集體訴訟制度下，獨立董事在未來必將會承擔(dān)更多的風(fēng)險。在環(huán)境的倒逼下，獨立董事為獨善其身更可能會急流勇退，證券市場不可避免的會遇到獨立董事用工荒[19]。

2.3 獨立董事存在任職勝任力是否足夠的問題

當(dāng)下我國上市公司的獨立董事大多由各行各業(yè)的專家學(xué)者兼任，雖然他們各自在自身的領(lǐng)域內(nèi)浸淫多年，但由于本身事務(wù)較為繁忙，并同時兼任著數(shù)家上市公司的獨立董事，這使得他們既對企業(yè)實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況了解程度不夠深入，又不能分配足夠的精力與時間到公司運營中去，不可避免地在工作上力不從心，造成了在董事會時難以提出具有建設(shè)性的意見與作出合理的表決。還有一個值得關(guān)注的問題，即部分獨立董事為技術(shù)人員，或是理工科的專家大牛，但是在管理、財務(wù)會計、法律和風(fēng)險控制等方面專業(yè)知識欠缺，并不能就企業(yè)的風(fēng)險決策和財務(wù)報表方面提供專業(yè)的幫助，抑或發(fā)生不了解就簽字的情況。另外，不排除部分企業(yè)為了借助一些“大咖”名氣的溢出效應(yīng)以壯大自身聲譽，從而去聘請名氣較大的人士充當(dāng)“吉祥物”，這就讓獨立董事成為真正的“花瓶”?；谏鲜鲈颍毩⒍侣毮懿豢杀苊獾乇惶摶?。

2.4 對獨立董事履職缺乏足夠的支持與保護(hù)

目前證券虛假陳述糾紛中，獨立董事免責(zé)抗辯較難[20]。通過廣州中級人民法院對康美藥業(yè)判決結(jié)果可知，盡管5位獨立董事在辯解中作了“盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)”“均不知情”“未從中獲益”的陳述，但法院采用證監(jiān)會處罰的認(rèn)定結(jié)果，認(rèn)為5名董事“不可能不完全不發(fā)現(xiàn)端倪”，這將成為未來獨立董事最為擔(dān)心的事情。所以獨立董事面對責(zé)任、安危和人情多方?jīng)_突匯集的風(fēng)險時，他們將會屈從于經(jīng)濟(jì)人假設(shè)與鴕鳥效應(yīng)，更可能選擇辭職來回避風(fēng)險，而不是采取主動行動去降低這些風(fēng)險[21]。另外，獨立董事制度的設(shè)立是試圖達(dá)到四兩撥千斤的效果，但是獨立董事往往勢單力薄并不能以小搏大，而蚍蜉撼大樹后更多是以“犧牲”為結(jié)束。如早在2004年就有俞伯偉成為因為維護(hù)獨立董事獨立性而被伊利罷免事件，更近的還有中國化學(xué)免去“最較真”獨董李海泉的職位。所以，在外部司法判決弱勢地位與內(nèi)部勢單力薄的情況下，獨立董事的效用很難主動地被激發(fā)。

3 獨立董事制度的完善路徑

伴隨前人在證券市場的不斷探索，以及“康美案”的持續(xù)發(fā)酵，為現(xiàn)有獨立董事制度的改善提供了契機。而要完善現(xiàn)有獨立董事制度的缺陷、充分發(fā)揮獨立董事效能仍然是一個連續(xù)的、系統(tǒng)的以及復(fù)雜的工程，對此本文提出了如下建議。

3.1 政府參與管理，改善現(xiàn)有獨立董事選拔制度

獨立董事制度運行的不盡人意，在某種程度上是市場對獨立董事這類人力資源配置的效用不到位，參考凱恩斯主義的觀點，此時政府應(yīng)該充分發(fā)揮“看得見的手”的作用。政府應(yīng)該強化對獨立董事選用的監(jiān)管，積極引導(dǎo)獨立董事履責(zé)，并為之提供一定的支持與保護(hù)。如此有利于避免“人情”獨立董事的出現(xiàn)，還為獨立董事附加官方背景，讓其敢于說“不”，擁有與大股東抗衡的力量，保護(hù)中小股東和投資者利益。此外，政府下場不僅能夠?qū)ⅹ毩⒍轮械暮θ褐R剔除，而且加強了對上市公司違規(guī)違紀(jì)行為的事前控制與事中監(jiān)督，從內(nèi)部遏制其劣行的發(fā)生。

3.2 立法保護(hù)與約束，充分發(fā)揮獨立董事效用

獨立董事制度的良好運行離不開法律的保駕護(hù)航[22]，為此需要通過立法來界定獨立董事權(quán)利與責(zé)任的清晰邊界，以此維護(hù)他們的權(quán)利與義務(wù)。一方面，通過法律對獨立董事進(jìn)行保護(hù)，既要厘清獨立董事是否履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的法律責(zé)任認(rèn)定，明確對獨立董事的責(zé)任認(rèn)定，重構(gòu)問責(zé)體系，還要為獨立董事敢于與董事會、管理層“叫板”與較真提供法律支持，為獨立董事避免遭受上市公司打擊報復(fù)提供法律保護(hù)與援助；另一方面，以政策法規(guī)對獨立董事進(jìn)行約束，既要對應(yīng)有的履職時長作出嚴(yán)格規(guī)定，還要對兼職企業(yè)數(shù)量進(jìn)行明確限制，強化獨立董事對上市公司的認(rèn)知度與參與感。在法律法規(guī)的保護(hù)與約束下，在保障獨立董事充分履責(zé)的同時降低了其后顧之憂。

3.3 引入聲譽評價體系，調(diào)動獨立董事履職積極性

獨立董事通常為一些業(yè)內(nèi)知名人士和學(xué)者兼任，他們的本職工作早已為其提供了一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，由此依據(jù)馬斯洛需求層次理論推斷，擔(dān)任獨立董事是其在實現(xiàn)低層次的需求后追尋高層次需求的體現(xiàn)。為此，單一的物質(zhì)獎勵并不能充分調(diào)動獨立董事的積極性，應(yīng)該引入聲譽機制對獨立董事進(jìn)行激勵。履職優(yōu)秀的獨立董事將會名利雙收，助推其事業(yè)成功，而履職較差的獨立董事將會讓上市公司避之不及，使得職業(yè)生涯提前終止。聲譽機制引入既是對獨立董事激勵，又是對獨立董事監(jiān)督。那么在主動與被動兩方面的推動下，獨立董事都會積極主動的參與公司治理，為投資者織牢保護(hù)網(wǎng)。

4 結(jié)語

“康美案”的宣判雖告一段落，但余波卻還在擴散，這為上市公司以及其管理者們敲響了警鐘，也為中小投資者維護(hù)自身權(quán)益提供了借鑒。而在該事件中頗受熱議的獨立董事群體以及獨立董事制度也將在此迎來分水嶺，就此本文就進(jìn)行了一系列的思考并提出了一定的完善路徑，以期為獨立董事制度的完善與資本市場的常態(tài)化運行貢獻(xiàn)力量。與此同時，新《證券法》與《上市公司獨立董事規(guī)則(征求意見稿)》的出臺，標(biāo)志著國家有懲治資本市場內(nèi)“蛀蟲”的決心與魄力，相信在不遠(yuǎn)的將來，獨立董事市場必將是良幣驅(qū)逐劣幣，資本市場必將更加有序公平和正義。