湯 瑩

（外交學(xué)院研究生部 北京 100037）

2019 年7 月2 日，《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（以下簡(jiǎn)稱“《海牙判決公約》”）談判結(jié)束，該公約是在海牙國際私法會(huì)議中形成的全球首個(gè)全面確立民商事判決國際流通統(tǒng)一規(guī)則的國際文書，意在使各國判決在全球得到流通，獲得承認(rèn)與執(zhí)行，為國際民商事活動(dòng)提供低成本、高效率、更優(yōu)質(zhì)的司法保障。該公約第七條是對(duì)外國法院判決可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形，有關(guān)公共政策的條款在該條第三款之中。

一、公共政策的適用與作用

（一）公共政策的定義與適用

1.公共政策的定義

公共政策的概念與定義多種多樣，不論在什么學(xué)科領(lǐng)域，不同的中外學(xué)者對(duì)公共政策的理解不一，因此公共政策并沒有統(tǒng)一、固定的概念。

在政治學(xué)中，托馬斯·R·戴伊認(rèn)為公共政策是指政府選擇做與選擇不做的事情[1]；哈羅德·拉斯韋爾認(rèn)為公共政策是包括目標(biāo)、價(jià)值和策略的大型計(jì)劃[2]；國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為：“政策是國家機(jī)關(guān)、政黨及其他政治團(tuán)體在特定時(shí)期為實(shí)現(xiàn)或服務(wù)于一定社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化目標(biāo)所采取的政治行為或規(guī)定的行為準(zhǔn)則，它是一系列謀略、法令、措施、辦法、方法、條例等的總稱?！盵3]除此之外，在政治學(xué)中還有很多學(xué)者對(duì)公共政策進(jìn)行定義，存在對(duì)公共政策本質(zhì)不同的理解，但可以總結(jié)出在政治學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們認(rèn)為制定公共政策的主體一般是政府或政治性團(tuán)體。

在法學(xué)領(lǐng)域，公共政策常出現(xiàn)于國際條約與國內(nèi)立法文件當(dāng)中，在不同國家“公共政策”也會(huì)被稱為“社會(huì)公共利益”或“公共秩序”。在國內(nèi)法中，公共政策可以指“各主權(quán)國家在內(nèi)部的、私的法律關(guān)系中存在的公共政策”[4]。在國際私法中其概念可以理解為：“一國的法律中，必有一部分，依該國主權(quán)者的見解，認(rèn)為為保護(hù)其國家的安全，善良風(fēng)俗，以及良好政治的目的，系屬必要?！盵5]同時(shí)，在國際私法中存在公共秩序保留這一制度，指一國依其沖突法本應(yīng)適用外國法，但如果適用將產(chǎn)生與本國公共秩序相抵觸的情形，故而排除適用該外國法。國內(nèi)公共政策與國際私法中的公共政策有所重合也有所區(qū)別。德國學(xué)者薩維尼把國家的強(qiáng)行法分為兩類：一類是為保護(hù)個(gè)人利益，另一類則是在保護(hù)個(gè)人利益的同時(shí)，也會(huì)考慮道德或者政治等公共幸福。布魯歇在薩維尼對(duì)強(qiáng)行法分類的基礎(chǔ)上，提出了對(duì)公共秩序法以國內(nèi)和國際加以區(qū)分：“國內(nèi)公共秩序法是在法院地的內(nèi)國法適用時(shí)才應(yīng)予以適用，而國際公共秩序法則絕對(duì)要求在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用?！盵6]國內(nèi)法中的公共政策是為了規(guī)范一國國內(nèi)的法律行為的公共政策，而國際私法上的公共政策需針對(duì)涉外法律關(guān)系的事項(xiàng)，因此國內(nèi)法中所述的公共政策不同于國際私法中的公共政策。本文所指的公共政策是指國際私法中的公共政策。

公共政策這一概念界定寬泛，含義模糊，其名稱也未能得到統(tǒng)一。德國學(xué)者安得利·魏斯曾說：“要賦予公共秩序的一定的范圍會(huì)遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序法官有廣泛的裁量權(quán)?！盵7]由此可見，公共秩序是一個(gè)彈性的概念，至于是否違反公共秩序，則由各國法官根據(jù)時(shí)代與國情、國內(nèi)與國際形勢(shì)、動(dòng)向以及其他因素綜合考慮作出最終判斷。

2.公共政策的適用

公共秩序萌芽于14 世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，發(fā)展并成熟于17 世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯提出的“國際禮讓說”，隨后實(shí)踐于1804 年的《法國民法典》第六條中，并相繼出現(xiàn)在各國的法典，成為一項(xiàng)基本制度。雖然公共秩序保留得到許多國家的普遍認(rèn)同和適用，但是對(duì)公共秩序的理解卻有很多差異，具體體現(xiàn)在公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家更經(jīng)常地運(yùn)用公共秩序保留，而英美法國家則相對(duì)不關(guān)注該制度，英美法國家更常用識(shí)別、反致等排除適用外國法。有關(guān)這一制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，普遍存在兩種學(xué)說：主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，當(dāng)法院根據(jù)其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法，但由于該外國法規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸，則可排除對(duì)該外國法的適用。該學(xué)說并不注重法院國的公共政策是否應(yīng)適用該外國法而受到實(shí)際損害，它更強(qiáng)調(diào)外國法本身與法院國公共政策相沖突?？陀^說指法院國適用外國法而產(chǎn)生與本國公共秩序相抵觸的情形時(shí)，不能僅僅因?yàn)樵撏鈬ㄅc國內(nèi)公共秩序產(chǎn)生沖突，就適用公共秩序保留，關(guān)鍵在于適用后的結(jié)果。在該學(xué)說又細(xì)分為聯(lián)系說和結(jié)果說，聯(lián)系說認(rèn)為，在關(guān)注外國法內(nèi)容與法院國公共秩序相抵觸的同時(shí)，還需看案件與法院國是否有實(shí)際聯(lián)系，有實(shí)際聯(lián)系才可排除適用；結(jié)果說則認(rèn)為，只有當(dāng)適用外國法的結(jié)果危及一國利益時(shí)，才能適用該制度。客觀說中的結(jié)果說是最被各國所青睞的，因?yàn)樵搶W(xué)說既維護(hù)了法院國的公共秩序，又重視了個(gè)案公正合理的解決，因此各國在實(shí)踐上多采用此學(xué)說。

（二）公共政策的功能作用

公共政策保留的功能主要包括：否定功能和肯定功能。關(guān)于公共政策的否定功能和肯定功能是什么，學(xué)者們有不同的見解。葡萄牙學(xué)者科瑞亞認(rèn)為，公共秩序的否定功能是指內(nèi)國否定根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范制定的某一有權(quán)限的外國法院判決即為公共秩序制度發(fā)揮的否定功能；另一位葡萄牙學(xué)者科拉索則認(rèn)為，公共秩序的否定功能是以其與公共秩序相抵觸為由拒絕適用本應(yīng)適用的外國法或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決及外國仲裁裁決[8]。從兩位學(xué)者的觀點(diǎn)可以總結(jié)出，隨著全球化發(fā)展，國際民商事協(xié)助和合作日趨頻繁，外國法的適用不得違反內(nèi)國法的公共秩序已經(jīng)發(fā)展到對(duì)外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行包括仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，也不得違反內(nèi)國的公共秩序。因此，公共秩序的否定功能具有否定或者防范作用。

對(duì)于公共政策的肯定功能，科瑞亞認(rèn)為，公共政策的肯定功能是指對(duì)某一有權(quán)限的外國法所禁止的關(guān)系的許可?？评鲃t認(rèn)為，肯定功能是有條件地肯定內(nèi)國法律對(duì)國際私法關(guān)系的直接適用。國家為保護(hù)國家重大利益、社會(huì)秩序、道德及基本法律原則，制定了具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，直接適用于涉外民商事關(guān)系之中，這就是公共秩序的肯定功能。

公共秩序保留制度在很大程度上幫助國家避免了沖突規(guī)范帶來的某種危險(xiǎn)性，成了各國保護(hù)本國的“安全閥”的存在。可以認(rèn)為，公共秩序既是一個(gè)法律概念，也是一個(gè)政治概念。

二、承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決中的公共政策

（一）外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行中的公共政策

法院判決的執(zhí)行是司法訴訟程序的最后一個(gè)階段，也是最關(guān)鍵的階段。對(duì)于外國判決而言，執(zhí)行前還需要經(jīng)過執(zhí)行國法院“承認(rèn)”這一程序。外國法院的判決不同于國內(nèi)判決，國內(nèi)判決在本國具有當(dāng)然的法律效力。從國家主權(quán)角度而言，一國法院的判決在他國不當(dāng)然地具有法律效力，如果外國法院判決需要判決發(fā)生法律效力來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則需要請(qǐng)求執(zhí)行國法院的承認(rèn)與執(zhí)行，對(duì)外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行，其實(shí)是外國司法裁判權(quán)的效力在內(nèi)國的延伸。從博弈論的角度分析，各國對(duì)外國判決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行有利于加強(qiáng)國際社會(huì)的合作，并為國際民商事關(guān)系的正常進(jìn)行奠定良好的基礎(chǔ)；相反，如果各國都在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上堅(jiān)持拒絕的態(tài)度，或者堅(jiān)持嚴(yán)格的立場(chǎng)，則可能最終使外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面的合作變得困難，從而最終損害國際民商事關(guān)系交往的順利發(fā)展[9]。關(guān)于國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的問題最早可以追溯到羅馬時(shí)代，在17 世紀(jì)前，一般普遍認(rèn)為，國家主權(quán)原則與承認(rèn)和執(zhí)行外國判決是矛盾的，因此，外國判決無法在本國得到承認(rèn)和執(zhí)行，隨后伴隨人類活動(dòng)的發(fā)展、觀念的自由化，各國在一定條件下對(duì)外國判決予以承認(rèn)和執(zhí)行，同時(shí)也產(chǎn)生了多種學(xué)說支持這一發(fā)展，比如國際禮讓說、既得權(quán)說等。

1.國際條約及各國立法中的公共政策

根據(jù)多年的司法實(shí)踐和國際立法，各國一般通過國內(nèi)立法、國際條約、互惠關(guān)系對(duì)外國判決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行，其中雙邊協(xié)定為解決此問題的重要手段，區(qū)域性條約也起到重要作用。在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的條約與國內(nèi)立法中，一般都會(huì)載明承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的各種條件，包括直接管轄權(quán)、間接管轄權(quán)等等，公共政策作為國家安全與利益保護(hù)的重要角色——“安全閥”，是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的情形之一。在國際條約中，比如歐洲國家之間1968 年《民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》第二十七條①、1971 年《海牙民商事外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》第五條第一款②，2005 年《選擇法院協(xié)議公約》第九條拒絕承認(rèn)或執(zhí)行中的e 款③，除以上條約以外，還有許多其他國際條約中也載明違反公共政策的判決可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的公約，包括2004 年《排他性協(xié)議選擇法院公約》、2000 年歐盟《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的法規(guī)》等等。

在各國立法中，如英國1920 年《英國司法行政（英國與英聯(lián)邦國家判決互惠執(zhí)行）法》、1982 年《英國民事管轄判決法》《日本民事訴訟法》第一百一十八條、1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第二十七條、匈牙利《關(guān)于國際私法的2017 年第28 號(hào)法案》第一百零九條都寫明公共政策或公共秩序是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的理由之一。

2.公共政策的司法實(shí)踐

在司法實(shí)踐中，因與執(zhí)行國的公共政策沖突，而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的案例也有很多。比如，1895 年美國的希爾頓案中，美國聯(lián)邦最高法院就明確了外國判決與美國公共秩序相違背，則拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。在美國法院的司法實(shí)踐中，法院很少認(rèn)為公共秩序例外可以成立，被告也很難援用公共秩序來阻止外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行[10]。成功援引公共秩序而阻止承認(rèn)與執(zhí)行判決的案件包括艾克曼訴萊維恩案，在該案中美國第二巡回上訴法院認(rèn)為，承認(rèn)本判決關(guān)于律師費(fèi)的支付將會(huì)使在國外從事商業(yè)活動(dòng)的美國公民與外國律師交往時(shí)承受特別風(fēng)險(xiǎn)，因此拒絕承認(rèn)德國法院的判決。在菲律賓國訴美國電氣公司案中，美國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行菲律賓法院作出的判決，美國法院認(rèn)為，該判決是懲罰違反本國公共秩序的，而非給予受傷者的補(bǔ)償金，因而拒絕菲律賓法院的判決。按照美國多數(shù)法院的觀點(diǎn)，適用公共秩序例外的關(guān)鍵在于承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)外國法院判決對(duì)可以享有法院地某些政策保護(hù)的當(dāng)事人來說是不公平的，或者除保護(hù)訴訟當(dāng)事人外，被請(qǐng)求承認(rèn)的法院本身對(duì)該外國還具有特殊利益或政策考慮，必須引用公共秩序拒絕承認(rèn)有關(guān)外國判決[10]。

歐盟法院在B.V.朋迪塑料制品訴普拉斯朋克貿(mào)易公司案中認(rèn)為，荷蘭法院并沒有對(duì)被告的傳喚進(jìn)行充分的通知，因此德國法院可以拒絕承認(rèn)執(zhí)行荷蘭法院的判決，而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是缺席裁判適用公共秩序這一情形。英國也曾拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或者協(xié)議的執(zhí)行，比如一些離婚類型的判決等。英國法院普遍認(rèn)為，違反國際私法中公共政策的情形有：違背自然正義原則、道德概念、損害英國利益或涉及友好外國關(guān)系的交易、違背英國關(guān)于人權(quán)和自由的行動(dòng)。普遍來說，英國較少適用公共政策對(duì)外國判決進(jìn)行拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，并且對(duì)審查公共政策的態(tài)度越來越謹(jǐn)慎。

（二）《海牙判決公約》中公共政策規(guī)則的分析

2019 年海牙國際私法會(huì)議第22 屆外交大會(huì)在海牙和平宮舉行，《海牙判決公約》談判最終完成，中國代表團(tuán)成員出席了閉幕儀式并簽署會(huì)議最后文本，目前公約還未生效，但共有6[11]個(gè)國家簽署了該公約，簽署的國家包括美國和俄羅斯。該公約共4 章32 條，該文本也是在2005 年《選擇法院協(xié)議公約》的文本上進(jìn)行的補(bǔ)充和完善。其中，《選擇法院協(xié)議公約》第九條e 款是對(duì)公共政策的規(guī)定④；《海牙判決公約》對(duì)公共政策的規(guī)定在第七條c 款⑤。

兩個(gè)公約都在各國政策條款中對(duì)具體訴訟程序的公正性作出了規(guī)定，而判斷訴訟程序公正性的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)被請(qǐng)求國的法律，內(nèi)容與送達(dá)文書和抗辯的條款有重疊的部分，但也擴(kuò)展了訴訟程序中其他程序，再次強(qiáng)調(diào)了不可忽視程序的公正。相比之下，本款在2005 年《選擇法院協(xié)議公約》的基礎(chǔ)上，增加了“侵犯該國安全或者主權(quán)的情形”，增加部分的表述更為具體，明晰了一國主權(quán)和安全不可侵犯的具體內(nèi)容。其實(shí)在本款中，公共政策的范圍還是交給了各締約國法院及法官自由裁量，但是對(duì)公共政策的適用限制在程度上以“明顯”（Manifestly）為尺度。對(duì)適用程度的把握，應(yīng)當(dāng)是對(duì)適用公共政策持審慎且嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)和態(tài)度，雖然各國在對(duì)待公共政策認(rèn)定的態(tài)度大多為嚴(yán)格和克制，但是不論各國是采用結(jié)果說的標(biāo)準(zhǔn)還是主觀說的標(biāo)準(zhǔn)來判斷外國判決是否違反公共政策，在判斷是否違反公共政策時(shí)，都應(yīng)以“明顯”違反為更嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，以提高對(duì)公共政策的適用“門檻”，防止各國在拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決時(shí)對(duì)公共政策的濫用。

在《海牙判決公約》第七條的c 款中，雖然公共政策含義模糊，范圍廣泛，各國理解不一，但是該條特別指出程序公平原則以及國家安全與主權(quán)也在公共政策范圍之內(nèi)。也就是說，不論各國對(duì)公共政策的理解有多少不同，但是對(duì)程序公平、國家安全、主權(quán)不可侵犯原則的理解是一致的，當(dāng)外國法院判決存在程序不公平、侵犯了承認(rèn)與執(zhí)行國的國家安全與國家主權(quán)，則可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該外國法院判決。在一些國家，比如歐洲的部分國家和美國，程序公平的基本原則是由憲法加以規(guī)定的。雖然程序公平原則所涉范圍與第七條第一款的a 和b 款有重疊部分，但是在這一原則中，程序公平原則涵蓋的司法訴訟程序范圍更加廣泛和全面，不僅限于缺席判決與文書送達(dá)程序，還包括了訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)與程序。在侵犯國家安全與主權(quán)的增加內(nèi)容上，補(bǔ)足了我國在公共政策中理解的不同，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了公共政策的涵蓋范圍包括國家安全與主權(quán)這一根本原則。

在各國的公共秩序判斷標(biāo)準(zhǔn)中，懲罰性賠償?shù)呐袥Q有時(shí)難以在部分國家得到承認(rèn)與執(zhí)行，在這個(gè)容易被拒絕的判決類型上，《海牙判決公約》中的第十條就已明確規(guī)定⑥，對(duì)于賠償并非是給當(dāng)事人的外國判決，執(zhí)行國法院可以拒接承認(rèn)與執(zhí)行該部分的判決。因此公共政策的適用范圍進(jìn)一步縮限。

還需注意到的是，《海牙判決公約》第七條是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行情形的列舉式規(guī)定，也就是說在該公約中，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決的理由是窮盡的、固定的，但是出現(xiàn)第七條所列舉的情形并不必然拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，公約表述為“可以”，即使出現(xiàn)下列情形，執(zhí)行國法院也可以選擇繼續(xù)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決，可以看出該公約在最大程度上推動(dòng)國際民商事判決能夠在全球得到流通，以期法院判決可以得到更多國家的承認(rèn)與執(zhí)行。

《海牙判決公約》與部分其他國際條約相比以“明顯”直接表明對(duì)公共政策適用限度的態(tài)度應(yīng)當(dāng)審慎，國際條約不同于國內(nèi)法律文件對(duì)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行僅以“與公共政策不相容”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合判例法國家以司法實(shí)踐通過“遵循先例”對(duì)規(guī)定加以完善和限制，因此在國際條約形成最終文本前，就必須明確對(duì)公共政策適用如何進(jìn)行規(guī)范和限制：公共政策應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容為何，哪些交由各國法院自由裁量，自由裁量的限度在哪。同時(shí)由于公共政策的模糊與寬泛性，程序公正、國家安全與國家主權(quán)不可侵犯的原則必須成為各締約國的共識(shí)，以文字列舉方式重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)這兩個(gè)原則屬于公共政策范圍之內(nèi)。

（三）小結(jié)

在外國法院判決的承認(rèn)執(zhí)行的各類國際條約中，公共政策條款已經(jīng)存在多年，作為“安全閥”充分發(fā)揮了保護(hù)國家安全、維護(hù)國家及社會(huì)重大利益的重要作用。在各國的司法實(shí)踐及國際條約的規(guī)定中，對(duì)公共政策的適用基本呈嚴(yán)格限制的趨勢(shì)，尤其在以公共政策為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決中，為確保對(duì)公共政策的限制性適用，在《選擇法院協(xié)議公約》與《海牙判決公約》中通過“明顯”一詞提高了公共政策適用的“門檻”。在《海牙判決公約》有關(guān)公共政策的規(guī)定中，在中國代表團(tuán)多番爭(zhēng)取下，明確將“侵犯國家安全或主權(quán)的情形”列在“公共政策”項(xiàng)下。明確擇一表述的原因基于三點(diǎn)：第一，各國對(duì)“公共政策”界定不同，在一些國家，侵犯主權(quán)和安全并不在違反“公共政策”范圍之內(nèi)；第二，《選擇法院協(xié)議公約》中被選擇法院的管轄權(quán)是基于當(dāng)事人合意選擇，而《海牙判決公約》還適用于并非基于當(dāng)事人合意的非合同之訴；第三，僅在解釋報(bào)告中提及主權(quán)和安全還不足夠，可能導(dǎo)致公約適用上的模糊；此外，《送達(dá)公約》和《取證公約》也有類似規(guī)定[12]。在公共政策條款中，增加“侵犯國家安全或主權(quán)的情形”是對(duì)這一重要原則的強(qiáng)調(diào)與確認(rèn)，公共政策本身的模糊性就容易產(chǎn)生對(duì)判決是否違反公共政策產(chǎn)生分歧，這一原則的表述再次明確了公共政策作為各國“安全閥”的重要意義。

三、中國對(duì)接《海牙判決公約》公共政策的建議

（一）中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決中對(duì)公共政策的適用

中國在法律文本中常用“社會(huì)公共利益”代為理解“公共政策”，比如《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條，有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的一般規(guī)定在中國的《民事訴訟法》中。中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的法律制定上較為簡(jiǎn)單，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的理由一般包括：違反中國法律的基本原則、違反國家主權(quán)、安全與社會(huì)公共利益。中國在與他國簽訂民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約中在承認(rèn)和執(zhí)行的拒絕條款中也采用了類似中國法條的規(guī)定：除根據(jù)本條約第六條的規(guī)定可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行之外⑦……。其中雙邊條約的第六條⑧規(guī)定可知，可以拒絕的情形為：損害本國主權(quán)、安全或者重大公共利益；違反本國法律的基本原則；請(qǐng)求超出本國司法機(jī)關(guān)的主管范圍。這樣的規(guī)定同樣也出現(xiàn)在我國與其他國家簽訂的14⑨個(gè)雙邊民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約中。

在中國內(nèi)地與香港和澳門特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排中，關(guān)于公共政策的規(guī)定⑩是：法院判決明顯違反法律的基本原則、社會(huì)公共利益或公共政策的，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可和執(zhí)行。在關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)法院民事判決的規(guī)定?更為強(qiáng)調(diào)對(duì)“一個(gè)中國”原則的堅(jiān)持。

（二）中國法律與《海牙判決公約》對(duì)接公共政策存在的問題

1.中國在“公共政策”立法中的不足之處

（1）“社會(huì)公共利益”與“公共政策”的名稱異同

雖然“社會(huì)公共利益”與“公共政策”一詞在我國法律中意思相同，但是公共政策的適用范圍明顯比社會(huì)公共利益的范圍更為寬泛，有時(shí)“社會(huì)公共利益”會(huì)被誤解為“經(jīng)濟(jì)利益”。我國對(duì)社會(huì)公共利益也就是公共政策的規(guī)定早已寫入法律法規(guī)之中，但是就目前國際規(guī)則、國際公約對(duì)“公共政策”這一表述而言，大多表述為“公共秩序”或“公共政策”，在公共政策或公共秩序中包含社會(huì)公共利益或重大利益。在2003 年《以“公共政策”為由拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決》的報(bào)告中指出，公共政策是指：一國為保護(hù)有關(guān)正義和道德的基本原則，即使與該事項(xiàng)并不直接相關(guān)；意在維護(hù)一個(gè)國家的政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益的基本規(guī)則；一國對(duì)他國或國際組織需承擔(dān)的義務(wù)。因此，從“社會(huì)公共利益”一詞的詞意來看，并不能完全取代“公共政策”本身涵蓋的范圍和內(nèi)容。公共政策本身是一個(gè)寬泛、模糊的概念，“社會(huì)公共利益”一詞似乎是一個(gè)更為具體的概念，以“社會(huì)公共利益”一詞取代“公共政策”并不足以表達(dá)“公共政策”的本質(zhì)，也容易產(chǎn)生誤會(huì)與混淆。

（2）“社會(huì)公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)模糊

公共政策本身就是一個(gè)模糊的概念，因此其標(biāo)準(zhǔn)模糊也是正常的，我國法律雖然沒有對(duì)標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，但是是否可以從司法實(shí)踐中得到適用標(biāo)準(zhǔn)的參考呢？結(jié)合我國在拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的司法實(shí)踐，以社會(huì)公共利益拒絕的案例之一——1957 年波蘭華僑離婚案，最高人民法院在回復(fù)外交部的函件中指出：“波蘭法院對(duì)于這一離婚案件所作的判決，如果在實(shí)體上和程序上與中國婚姻法都沒有抵觸時(shí)，我們承認(rèn)這種判決對(duì)雙方當(dāng)事人在法律上有拘束力。”[13]按照復(fù)函所述內(nèi)容，我國對(duì)公共政策以主觀說判斷是否違反公共政策，并沒有采納現(xiàn)在大多數(shù)國家采用的結(jié)果說的標(biāo)準(zhǔn)。該案例已經(jīng)是60 多年前的司法案例，雖然仍具有一定的參考價(jià)值，但由于社會(huì)發(fā)展和時(shí)代進(jìn)步的大背景，有關(guān)“社會(huì)公共利益”作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所變化。多年來，在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決中有關(guān)“社會(huì)公共利益”的情形適用在我國還不多見，標(biāo)準(zhǔn)仍舊非常模糊。

某種程度可以說，公共政策的條款一直處于“規(guī)則真空”的狀態(tài)中，因此對(duì)公共政策如何適用則交給了法院的法官，沒有指導(dǎo)性的法律文件，沒有籠統(tǒng)的適用標(biāo)準(zhǔn)指南，也沒有太多對(duì)該理由拒絕的案例，這賦予法官們極大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也是對(duì)法官對(duì)“公共政策”理解與適用的挑戰(zhàn)和能力的考驗(yàn)。

2.中國法律對(duì)接《海牙判決公約》可能存在的問題

根據(jù)中國法律規(guī)定與既有司法實(shí)踐，在與《海牙判決公約》對(duì)接時(shí)在公共政策條款中，主要存在的問題還是公共政策的適用標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)既有的司法實(shí)踐，我國公共政策傾向以主觀說為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果依主觀說判斷是否違反公共政策，那么我國適用公共政策的門檻相對(duì)大部分國家與國際公約的門檻更低，更容易以公共政策為由拒絕承認(rèn)執(zhí)行外國法院判決，存在公共政策濫用的風(fēng)險(xiǎn)，繼而也存在我國法院判決到他國被拒絕承認(rèn)執(zhí)行的可能性。當(dāng)前我國簽訂的民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約并不算多，當(dāng)沒有雙邊條約或其他國際性條約作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決時(shí)，依據(jù)“互惠原則”推動(dòng)對(duì)他國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，如果因我國公共政策適用門檻低而產(chǎn)生拒絕承認(rèn)與執(zhí)行他國法院判決的司法實(shí)踐，則會(huì)造成我國判決得到他國同樣的對(duì)待。

雖然在我國法院對(duì)外國法院承認(rèn)與執(zhí)行問題中適用公共政策的司法實(shí)踐較少，但仍有必要明確公共政策作為“安全閥”究竟如何正確發(fā)揮其作用，以及公共政策的適用范圍與程度為何，因?yàn)槟壳盁o法從法律法規(guī)中得到明確的標(biāo)準(zhǔn)或者大致的范圍標(biāo)準(zhǔn)。

2017 年我國簽署了《選擇法院協(xié)議公約》，在該公約中對(duì)公共政策的規(guī)定以“明顯”作為適用的限制，公共秩序中包含程序公平原則，因此如果未來《選擇法院協(xié)議公約》在我國得到批準(zhǔn)和生效，那么我國對(duì)社會(huì)公共利益的適用標(biāo)準(zhǔn)則需要與該公約保持一致。如果我國加入了《海牙判決公約》，那么我國在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)定中需要解決與《海牙判決公約》不一致之處。以此實(shí)現(xiàn)我國法律規(guī)定與兩公約對(duì)接的問題，這其中包括對(duì)社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（三）中國法律與《海牙判決公約》的對(duì)接之策

1.統(tǒng)一公共政策在中國法律法規(guī)中的名稱

不論是國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)舱呙Q，還是在國際民商事訴訟領(lǐng)域?qū)舱叩拿Q問題，都有不少學(xué)者提出“規(guī)范名稱”這一建議。為更好地對(duì)接國際條約，如《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》《海牙送達(dá)公約》《海牙取證公約》《海牙判決公約》。對(duì)名稱的修改既可以避免對(duì)社會(huì)公共利益意思的混淆，也可通過公共秩序或公共政策這一名稱擴(kuò)大適用范圍、模糊公共政策的含義，增強(qiáng)公共政策的彈性與靈活性，在必要時(shí)以“公共政策”為由，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決。將“社會(huì)公共利益”更改為“公共政策”或“公共政策”并不麻煩，僅僅對(duì)《民事訴訟法》第二百八十九條進(jìn)行修改即可。

2. 借鑒中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決中對(duì)公共秩序適用的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

在國際商事仲裁領(lǐng)域，因1958 年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱“《紐約公約》”）得到169 個(gè)締約國的支持和加入，促使仲裁裁決書能夠在全球大多數(shù)國家流通。有關(guān)仲裁裁決書在各國的承認(rèn)與執(zhí)行的司法審查問題中，違反公共政策可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)定在《紐約公約》第五條第二款之中。我國多年來，以公共政策為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的案例僅1 例，即“海慕法姆公司、瑪格國際貿(mào)易公司、蘇拉么媒體有限公司申請(qǐng)承認(rèn)及執(zhí)行國際商會(huì)仲裁院做出的仲裁裁決案”。事實(shí)上，該案僅僅只是因?yàn)榉ㄔ汗茌牂?quán)與仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)競(jìng)合產(chǎn)生沖突，由于《紐約公約》拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形中對(duì)平行訴訟并無規(guī)定，因此只能以公共政策作為拒絕的理由。除該案之外，我國在國際商事仲裁領(lǐng)域公共政策的實(shí)踐中，都表現(xiàn)出慎用公共政策的態(tài)度，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也逐漸從主觀說轉(zhuǎn)變成客觀說，對(duì)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的說理過程也在不斷完善之中。

在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，公共政策的適用必須審慎，公共政策不僅僅只是公序良俗與社會(huì)公共利益，還可以包含法律的基本原則，從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來說，目前可以仍舊以主觀說作為判斷公共政策的標(biāo)準(zhǔn)，但是在未來可以逐漸向結(jié)果說發(fā)展，與國際社會(huì)的通行標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)國家判斷標(biāo)準(zhǔn)保持一致。當(dāng)我國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法律文書中進(jìn)行說理，既是對(duì)后續(xù)案件的參考，也是對(duì)公共政策適用嚴(yán)謹(jǐn)與審慎態(tài)度的體現(xiàn)。

3. 在中國法律文書中避免對(duì)公共政策進(jìn)行抽象解釋

由于當(dāng)前無法通過立法形式對(duì)社會(huì)公共利益的內(nèi)涵與外延加以明晰，因此在我國法院審查外國法院判決時(shí)以及最高法院在復(fù)函時(shí)，不論是否承認(rèn)與執(zhí)行，都應(yīng)當(dāng)通過具體詳細(xì)的推理過程對(duì)公共政策進(jìn)行具體解釋。以外國商事仲裁裁決的司法審查為例，在《最高人民法院關(guān)于ED&F 曼氏（香港）有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會(huì)仲裁裁決案的復(fù)函》?《最高人民法院關(guān)于對(duì)?？谥性翰挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁裁決請(qǐng)示的復(fù)函》?與“路易達(dá)孚商品亞洲有限公司案”?中，最高人民法院都明確說明了違反哪些規(guī)定不屬于公共政策范圍，某種程度也是通過反向排除來不斷明確公共政策的適用范圍。

因此在我國在審查外國法院判決時(shí)，也應(yīng)當(dāng)具體解釋而非抽象解釋，在復(fù)函或者裁定書中進(jìn)行說理和闡釋，當(dāng)邏輯論證越嚴(yán)明、說理和闡釋越清晰，對(duì)公共政策是否適用也就越具有說服力，既有助于明確對(duì)公共政策在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決中的適用范圍，也有助于滿足對(duì)公共政策適用的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①第二十七條：如果外國判決與承認(rèn)國公共政策不相容，各締約國有權(quán)拒絕該判決。

②第五條第一款：承認(rèn)或執(zhí)行判決與被請(qǐng)求國的公共秩序明顯相抵觸。

③第九條e 款：承認(rèn)或執(zhí)行明顯不符合被請(qǐng)求國的公共政策，包括導(dǎo)致判決的具體程序不符合該國程序公正的基本原則的情況。

④該條為：承認(rèn)與執(zhí)行判決如果明顯與被請(qǐng)求國公共政策不相容，包括形成判決的訴訟程序與被請(qǐng)求國程序公正的基本原則沖突，被請(qǐng)求國可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。

⑤該條為：承認(rèn)或者執(zhí)行將會(huì)與被請(qǐng)求國的公共政策明顯相悖，包括作出該判決的具體訴訟程序不符合被請(qǐng)求國程序公正的基本原則以及侵犯該國安全或者主權(quán)的情形。

⑥該條為：如果判決裁定的損害賠償，包括懲戒性或者懲罰性賠償，并非賠償當(dāng)事人的實(shí)際損害或者所受傷害，則可以在此限度范圍內(nèi)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該判決。

⑦《中華人民共和國和埃塞俄比亞聯(lián)邦民主共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第二十三條。

⑧完整條文：被請(qǐng)求方如果認(rèn)為提供司法協(xié)助將損害本國的主權(quán)、安全或者重大公共利益，或者違反本國法律的基本原則，或者請(qǐng)求的事項(xiàng)超出本國司法機(jī)關(guān)的主管范圍，可以拒絕提供司法協(xié)助，并應(yīng)當(dāng)說明拒絕理由。

⑨可在中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫進(jìn)行查找，網(wǎng)絡(luò)地址為http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/list.jsp?nPageIndex_=2&key words=民事和商事司法協(xié)助&chnltype_c=all。

⑩完整條文：內(nèi)地人民法院認(rèn)為認(rèn)可和執(zhí)行香港/澳門特別行政區(qū)法院判決明顯違反內(nèi)地法律的基本原則或者社會(huì)公共利益，香港/澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為認(rèn)可和執(zhí)行內(nèi)地人民法院判決明顯違反香港/澳門特別行政區(qū)法律的基本原則或者公共政策的，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可和執(zhí)行。

?完整條文：認(rèn)可該民事判決將違反一個(gè)中國原則等國家法律的基本原則或者損害社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予認(rèn)可。

?最高人民法院指出：違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定并不等同于違反我國公共政策。

?最高人民法院指出：違反行政法規(guī)和部門規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定，不當(dāng)然構(gòu)成違反我國公共政策。

?最高人民法院指出：無證據(jù)證明該批貨物造成了嚴(yán)重的衛(wèi)生安全以及有損公眾健康的事實(shí)。本案仲裁員認(rèn)為中國的法律規(guī)定與司法實(shí)踐存在明顯差距，但該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不會(huì)導(dǎo)致承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決違反中國公共政策。