負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的基本特征與競合適用

蘇雄華，胡麗琴

（江西理工大學(xué)法學(xué)院，江西 贛州 341000）

近年來，性侵未成年人案件頻發(fā)，犯罪情節(jié)惡劣，引起了社會廣泛關(guān)注。諸多類型性侵案件中，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員作案居高不下，根據(jù)中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護(hù)基金2021 年發(fā)布的《2020 年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告》的數(shù)據(jù)顯示，在312 例媒體公開報(bào)道的案例中，熟人作案比例高達(dá)74.04%，其中教師、教職工（含培訓(xùn)老師）占比30.74%；親人親屬作案比例達(dá)20.78%①。2020年全國人大常委會最新頒布《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）在《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第236 條強(qiáng)奸罪下新增負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，對社會輿論和公眾法感情作出回應(yīng)②。此次修正案意識到已滿14 不滿16 周歲的未成年女性（簡稱“低齡未成年女性”）相比幼女雖然具有一定辨別能力和性認(rèn)識能力，但面對擁有優(yōu)勢地位的特殊職責(zé)人員，其自我保護(hù)能力仍然不足以抵抗來自此類人員的侵害，這在一定程度突出了對未成年女性的特殊保護(hù)，增強(qiáng)了對犯罪分子的刑事打擊力度。根據(jù)《刑法修正案（十一）》新增的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，從規(guī)范解釋及立法背景出發(fā)，深入理解本罪的基本特征，探究司法實(shí)踐過程中的競合適用問題。

一、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為的入罪路徑演變

（一）強(qiáng)奸罪的入罪路徑

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪雖然在形式上屬于新增罪名，但其實(shí)是由2013 年兩高兩部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱《性侵意見》）第21 條擴(kuò)大解釋為犯罪，再由刑法修訂增設(shè)為新罪演變而來③。結(jié)合《性侵意見》中特殊職責(zé)人員需要“利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地”的規(guī)定，由此可見，特殊職責(zé)人員出現(xiàn)之初便是與未成年人具有強(qiáng)烈人身依賴、信任關(guān)系的人員。同時《性侵意見》第21 條明確了特殊職責(zé)人員是指負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，這與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪去除“訓(xùn)練、救助”等特殊職責(zé)后規(guī)定的幾種特殊職責(zé)類型不謀而合，但后者規(guī)定的類型相比《性侵意見》中的職責(zé)類型具有更強(qiáng)的人身依賴、信任關(guān)系，亦即二者間具有更強(qiáng)的保護(hù)責(zé)任。

相比《性侵意見》頒布前，《性侵意見》涉及照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年女性的規(guī)定降低了脅迫程度的要求，將基于特殊職責(zé)人員身份所帶來的年齡、經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)濟(jì)、地位等多方面隱性壓制脅迫行為納入其中，盡可能地?cái)U(kuò)大刑法對此類性侵行為的打擊范圍。相比其他主體，此類特殊主體具備頻繁接觸未成年女性的便捷條件，特殊職責(zé)人員一旦濫用信賴優(yōu)勢地位，未成年女性很難真實(shí)表達(dá)意志，行使性自主決定權(quán)?？梢姡状我?guī)定特殊職責(zé)人員身份是為了應(yīng)對利用特殊職責(zé)帶來的優(yōu)勢地位的性侵害犯罪，以此加強(qiáng)對未成年人性權(quán)利的保護(hù)，這與本罪的立法目的相符。

按照《性侵意見》規(guī)定，犯罪行為構(gòu)成要件中包含“迫使未成年被害人就范”等表述，“迫使”一詞含有“違背被害人意志”的含義，不法程度低于“脅迫”，也不屬于“使用暴力”范圍內(nèi)，屬于性剝削的“手段”[1]。由此，特殊職責(zé)人員性侵行為仍被限定在強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件內(nèi)，受害者仍要證明犯罪行為違背了自身的真實(shí)意愿。在受害者“同意”與否難以證明的情形下，依據(jù)疑罪從無原則，此類性侵行為難以懲治，無法充分發(fā)揮《性侵意見》第27條真正的規(guī)范價值。

但是，按照《性侵意見》的規(guī)定，對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員強(qiáng)奸未成年人時雖能從重處罰，卻難以規(guī)制對于沒有違反規(guī)定或者沒有采取強(qiáng)制手段與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為，尤其遺漏了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員被動參與這種性關(guān)系的危害情形。

（二）負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的入罪路徑

在此社會背景下，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，有專家認(rèn)為新增罪名部分提高了已滿14 周歲未成年女性的性同意年齡，體現(xiàn)了對未成年人身心健康的嚴(yán)格保護(hù)[2]?！疤岣咝酝饽挲g說”一概否認(rèn)了低齡未成年女性的性同意能力，那么負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成了典型的強(qiáng)奸罪，又何須增設(shè)此罪。其實(shí)，之所以增設(shè)新罪，并非是對性同意年齡作簡單調(diào)整，而是有其他更深刻的入罪理由：一是為了解決實(shí)務(wù)中該類性侵犯罪難以證明被害人是否“同意”的問題。學(xué)界一致認(rèn)為此類性侵較為隱蔽，取證難且隱案率高，雙方之間存在特殊的依附關(guān)系，很難找到強(qiáng)迫或者違背意志發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)。二是相較其他性行為，此類性行為嚴(yán)重違反性倫理禁忌而弱化該行為的社會相當(dāng)性，刑法介入具有必要性和正當(dāng)性[3]?！罢兆o(hù)職責(zé)”從義務(wù)視角上看，本身要求特定主體不得針對未成年人做出有違其身份及職業(yè)倫理的不法舉止，自然排除了接近亂倫的社會秩序。行為人濫用身份優(yōu)勢地位同低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，亦即違背了特殊職責(zé)身份為二者關(guān)系設(shè)立的天然道德準(zhǔn)則，不符合公序良俗原則，具有更嚴(yán)重的社會危害性。三是基于行為人的特殊身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系影響，受害者對此類性侵行為不能作出正確判斷，這也是此類性侵行為入罪的核心理由。從行為構(gòu)造上看，照護(hù)人往往與未成年人女性關(guān)系比較密切，未成年女性對其極易產(chǎn)生信任感，具有強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系，基于身份、權(quán)勢或社會經(jīng)驗(yàn)差距的隱性因素壓制，未成年女性的防范意識減弱，難以全面認(rèn)識并有效決定是否與其發(fā)生性關(guān)系，故此類性侵行為極易發(fā)生。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員對未成年人實(shí)施性侵害，既違背了其本身肩負(fù)的職責(zé)，也嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會基本倫理道德[4]?？紤]到此類人員由于優(yōu)勢地位、身份等因素容易對低齡未成年女性形成支配或控制，立法嚴(yán)厲禁止照護(hù)職責(zé)人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，并未一概否認(rèn)低齡未成年女性的性權(quán)利，而是將照護(hù)職責(zé)人員同其他主體進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，從立法技術(shù)上加強(qiáng)了對已滿14不滿16周歲未成年女性的保護(hù)，加大了刑法對性侵未成年人犯罪的打擊力度，維護(hù)了社會秩序和家庭倫理。此外，相比《性侵意見》第21 條規(guī)定，新增罪名只要行為人具有“照護(hù)職責(zé)”且與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，無須證明違背受害者真實(shí)意愿，即可定罪處罰，既減輕了受害者的舉證責(zé)任，也擴(kuò)大了入罪范圍，其入罪更具有科學(xué)性和合理性。

二、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的基本特征

本罪對于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員增設(shè)了更為審慎的約束義務(wù)，從立法層面上對其利用身份優(yōu)勢地位性侵未成年女性的違法行為進(jìn)行積極預(yù)防，為未成年女性性權(quán)利的保護(hù)筑造了一道安全墻。但刑法的功能不僅是保護(hù)社會，同時也要保障人權(quán)。因此，在加強(qiáng)對低齡未成年女性的法益保護(hù)的同時，也要重視對犯罪分子的人權(quán)保障。只有對其罪狀進(jìn)行深入理解，才能正確適用此罪，精準(zhǔn)打擊不法犯罪，保護(hù)未成年人的性權(quán)利和身心健康。

（一）犯罪對象只具有部分性承諾能力

我國《刑法》第236 條規(guī)定將強(qiáng)奸罪分為普通型強(qiáng)奸和奸淫幼女型強(qiáng)奸兩種，雖然都以強(qiáng)奸罪定罪，但兩者的行為方式具有略有差異，后者規(guī)定對于不滿14 周歲的幼女，不論是否采取暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段，也不論是否違背真實(shí)意愿，都以強(qiáng)奸罪論處。由此，我國刑法結(jié)合幼女身心發(fā)展不完全、性認(rèn)識能力不完全等因素，將女性的性同意年齡規(guī)定為14 歲，作出“其沒有性自主決定權(quán)”的擬制，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)幼女合法權(quán)益的目的，這也從反面說明了14 周歲以上的婦女具有完全性承諾能力。實(shí)踐中不少犯罪分子利用法律對14 周歲性同意年齡線的特殊規(guī)定，采取誘騙、哄騙的手段，引誘已滿14 周歲的未成年人女性與自己自愿發(fā)生性關(guān)系，逃避刑事處罰。立法者考慮到本罪中照護(hù)人具有因身份、地位、經(jīng)驗(yàn)、年齡等多方面優(yōu)勢地位，基于照護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的特殊信賴關(guān)系，被照護(hù)人的防范意識減弱，難以全面辨別施害者的行為本質(zhì)和真正犯罪動機(jī)，很難對此類性行為作出真實(shí)意思表示，即只有部分性承諾能力，其此時的性承諾并不完全有效。從保護(hù)性自主權(quán)的角度上看，即使被照護(hù)人自愿同照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系，但基于雙方不平等的地位，被照護(hù)人性自主權(quán)處分受到限制，照護(hù)人的行為仍損害了被照護(hù)人的合法權(quán)益。但在面對其他不具有照護(hù)職責(zé)的主體時，雙方具有平等地位，若雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，是未成年女性有權(quán)處分其性自主權(quán)的體現(xiàn)，其中未成年女性沒有法益受到侵害。因此，法律承認(rèn)本罪中的低齡未成年女性只具有部分性承諾能力，從正視其性承諾能力角度提供特殊刑法保護(hù)。質(zhì)言之，已滿14不滿16周歲的未成年女性在面對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員時，只具有部分性承諾能力，盡管自愿與其發(fā)生性關(guān)系，其性承諾也并不完全有效；若其自愿同其他主體發(fā)生性關(guān)系，則性承諾完全有效。一方面既保護(hù)了未成年女性的性自主權(quán)，又防止刑法過度介入公民私生活領(lǐng)域的自由。

（二）實(shí)行行為為狹義的性交行為

立法者在本罪條款中將行為方式簡單描述為“發(fā)生性關(guān)系”，至于何為該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并未詳細(xì)闡述。從歷史上的司法解釋與規(guī)范性文件中進(jìn)行考察解釋，“發(fā)生性關(guān)系”均指與女性性交[5]。隨著西方性文化的傳播和人們性意識的覺醒，不再談性色變，“性交”一詞含義的外延不斷拓展。綜合我國的性犯罪體系，在強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪中所涉及的“性關(guān)系”含義主要有以下四種：一是男性陰莖插入女性陰道，即傳統(tǒng)意義上的性交行為，這是普通型強(qiáng)奸罪采取的狹義概念；二是男女雙方性器官接觸，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪采取的“接觸說”將此種解釋納入其中；三是行為人用性器官以外的方式插入受害者的性器官或肛門，如指交、肛交、口交等[6]87，這種進(jìn)入式性活動廣泛適用于賣淫類犯罪中的“性關(guān)系”；四是男女雙方性器官結(jié)合或者接觸之外擁抱、接吻、撫摸等性行為，這種是刑法中最寬泛的性關(guān)系，強(qiáng)制猥褻罪或猥褻兒童罪中的性關(guān)系采取此種解釋。

本罪的“性關(guān)系”應(yīng)當(dāng)僅限于狹義的性交行為。一方面，低齡未成年女性雖然相比成年女性屬于易受侵害的弱勢群體，但相比幼女有著一定的性自主決定權(quán)，對性概念的理解更為深刻。若為體現(xiàn)對低齡未成年女性的特殊保護(hù)，相類似地，將“接觸說”同樣作為本罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，在立法上采取更為嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)及懲處方式則過于嚴(yán)苛。此外，第三種和第四種適用于賣淫類犯罪、強(qiáng)制猥褻罪或猥褻兒童罪中有關(guān)“發(fā)生性關(guān)系”的理解，與本罪保護(hù)的法益不符，更不適宜采取這幾種解釋。另一方面，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪作為《刑法》第236 條之一，緊隨第236 條的普通型強(qiáng)奸、奸淫幼女型強(qiáng)奸之后，基于法律條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致性，應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致。立法特設(shè)此罪名，已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了對未成年女性的特殊保護(hù)，若進(jìn)一步放寬對性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不符合科學(xué)立法、審慎立法的要求[7]?；谛路▌傤C布，立法尚未出臺相應(yīng)司法解釋，司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守罪刑法定原則，將本罪的實(shí)行行為僅限于狹義的性交行為，和普通型強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致，既未超出國民預(yù)測的可能性，也能為社會大眾樸素的價值觀念所接受，還能避免多重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來的同案不同判。當(dāng)然，如若未來強(qiáng)奸罪中性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生擴(kuò)張，本罪的“發(fā)生性關(guān)系”的含義也可以隨之?dāng)U張。

（三）犯罪主體的身份界定

犯罪主體范圍的規(guī)制必然影響本罪犯罪圈的廣度，《刑法修正案（十一）》剛施行，若將打擊面放得過寬，則不利于法律的穩(wěn)妥性。因此，應(yīng)當(dāng)牢牢把握犯罪主體的身份特征，始終堅(jiān)持刑法的謙抑性，只有法益侵害性達(dá)到科處刑罰的程度，刑法才應(yīng)介入。要嚴(yán)守刑法解釋的相當(dāng)性原則，據(jù)此應(yīng)審慎確定主體范圍，不得隨意擴(kuò)大打擊面。

1.照護(hù)職責(zé)的設(shè)定依據(jù)。本罪的犯罪主體要求行為人負(fù)有照護(hù)職責(zé)身份，系真正身份犯?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬钒沿?fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的罪狀列舉了“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”等幾種職責(zé)類型，職責(zé)按照字面含義包括職務(wù)和責(zé)任雙層含義，但此處的職責(zé)更側(cè)重于基于特定關(guān)系從而產(chǎn)生的責(zé)任。例如在罪狀列舉的幾種職責(zé)類型中，除了像“看護(hù)、教育、醫(yī)療”等幾類職責(zé)，需要借助主體所供職單位的職能為媒介才能形成[8]，其余像監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等職責(zé)類型更多是一種強(qiáng)烈的人身關(guān)系，而難以稱為職務(wù)。因此，從罪狀列舉的類型來看，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員必須基于法律規(guī)定或者民事法律行為的約定與特定未成年人形成某種關(guān)系，而非直接與從事某種職務(wù)身份相關(guān)[8]。正是因?yàn)檫@些職責(zé)容易與未成年人產(chǎn)生強(qiáng)烈的人身依賴、信任關(guān)系，并有可能利用這種關(guān)系對未成年女性進(jìn)行侵害，刑法對此進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。相類似地，我國臺灣地區(qū)規(guī)定了“利用權(quán)勢性交或猥褻罪”④，對于照護(hù)人身份涵攝的主體范圍十分廣泛，不僅包括“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育和醫(yī)療”等職責(zé)，同時還將公務(wù)、業(yè)務(wù)納入其中。還有專家認(rèn)為，不具有“照護(hù)職責(zé)”的熟人也應(yīng)納入打擊范圍內(nèi)[9]。在此問題上，對于照護(hù)人主體范圍的認(rèn)定問題上，目前我國刑法規(guī)定較為恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)緊扣前述從責(zé)任角度去理解“職責(zé)”含義。立法者將照護(hù)職責(zé)人員與其他主體區(qū)別看待，主要考慮照護(hù)人本應(yīng)共同遵守職業(yè)道德和倫理規(guī)范，具有相比其他主體的更高的道德要求和保護(hù)義務(wù)，照護(hù)職責(zé)從正面來看具有保護(hù)未成年人身心健康的責(zé)任，從反面來看要求其承擔(dān)不得侵害未成年人的責(zé)任。相比其他主體，在實(shí)施同種性侵行為情形下照護(hù)人的主觀惡性更大，因此，這類人群是需要“從嚴(yán)”懲處的對象。對于像鄰居、旁系親戚這類熟人群體，雖然同未成年女性之間有著密切的關(guān)系，但從嚴(yán)格角度來講，并沒有法律上對未成年女性的關(guān)切、照護(hù)義務(wù)，不屬于“照護(hù)人”的范疇，若強(qiáng)行將其解釋為“照護(hù)人”，擴(kuò)大本罪犯罪主體，有可能遭受“擴(kuò)大解釋”是否屬于有罪類推的詰難，有違反罪刑法定原則之虞。

2.照護(hù)職責(zé)的具體范圍。此罪罪狀中“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”的“等”，應(yīng)當(dāng)基于相當(dāng)性作延伸性理解。法條中列舉的幾種特殊職責(zé)人員只是日常生活中常見的特殊主體，法律語言不能窮盡一切，不屬五種典型人群但仍具備特殊職責(zé)身份中的主體仍應(yīng)包含在內(nèi)，將“等”字作為兜底，只為條文更加簡潔明了，適用了概括性的語言表達(dá)方式。因此，在司法實(shí)踐中認(rèn)定照護(hù)職責(zé)人員身份，不可限于五種典型主體進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)將“等”一詞作延伸性理解，即其他與法條所列舉的人員性質(zhì)相同、等同的主體也可以納入本條文的適用范圍，以適應(yīng)社會生活的實(shí)際需要[10]。需要明確的是，本罪行為人身份的認(rèn)定要以行為時為準(zhǔn)，行為人需要利用特殊身份給未成年女性產(chǎn)生一定影響力，不能簡單地用形式上的身份定罪處罰。如鋼琴課老師與剛結(jié)識的15周歲女性學(xué)員發(fā)生性關(guān)系；再如醫(yī)生與15周歲女性患者發(fā)生關(guān)系之前，并未為其接診，也未建立相應(yīng)的職責(zé)。這兩種情況下，雙方并未產(chǎn)生一定信賴關(guān)系，未成年女性尚未受到這種深度的信任、人身依附關(guān)系影響，在此時具備完全自由支配性自主決定權(quán)的能力，此時作出的性承諾完全有效，不宜將此類行為歸為本罪。

總體而言，照護(hù)職責(zé)的形成基于某種事實(shí)或法律原因伴隨產(chǎn)生了一定的人身信賴關(guān)系，低齡未成年女性易受這種不平等的優(yōu)勢地位影響，難以作出完全有效的性承諾。因此，判斷犯罪主體是否具有照護(hù)職責(zé)主體身份，應(yīng)結(jié)合發(fā)生侵害行為時所具備的身份、職責(zé)、優(yōu)勢地位等多種因素綜合考量。

（四）犯罪對象的明知類型及其認(rèn)定

本罪罪過類型為犯罪故意，其認(rèn)識因素要求行為人明知與被照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系，會違反社會倫理和職業(yè)道德規(guī)范，侵犯被照護(hù)人的性權(quán)利。本罪的入罪要以“明知”為前提，這種“明知”類型包括主觀上明確知道或主觀上可能知道的情形。與強(qiáng)奸罪不同，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為模式是雙方發(fā)生性關(guān)系，不以采取暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段為必要條件，其社會危害性取決于面對來源于特定領(lǐng)域的性行為時，低齡未成年女性仍處于弱勢地位。因此，行為人對危害結(jié)果的認(rèn)識主要通過“明知”被照護(hù)人的年齡這一事實(shí)認(rèn)識得以體現(xiàn)。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員相比其他人員具有了解熟悉未成年女性各種情況的身份優(yōu)勢，如醫(yī)生對患者、老師對學(xué)生、養(yǎng)父對養(yǎng)女等，較普通人員與該未成年女性接觸密切，應(yīng)當(dāng)能從其生活作息規(guī)律、言談舉止、穿衣打扮及身體發(fā)育狀況等一系列客觀因素中推定，行為人明知未成年女性的真實(shí)年齡，據(jù)此對行為人內(nèi)心真實(shí)認(rèn)知進(jìn)行判斷，可以得出行為人明確知道或者可能知道未成年女性真實(shí)年齡的結(jié)論。在個別情況下，如果行為人主觀上確實(shí)不知被照護(hù)人是已滿14 不滿16 周歲的未成年女性而雙方自愿地發(fā)生性關(guān)系，并能夠舉證證明，當(dāng)然不具有性侵被照護(hù)人的故意，如果強(qiáng)行認(rèn)定為本罪，則忽略了行為人的主觀罪過，有違刑法主客觀相一致的基本原則。故在除確有證據(jù)證明行為人不知未成年女性年齡外，本罪的成立應(yīng)以行為人主觀上對被照護(hù)人年齡達(dá)到“明知”程度為前提，只是這種“明知”基于照護(hù)職責(zé)幾乎可以直接予以認(rèn)定，要否定這種“明知”則需要行為人自行舉證。

三、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系

從本罪第二款來看，立法者強(qiáng)調(diào)實(shí)踐中同時構(gòu)成強(qiáng)奸罪和負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。需要注意的是此處規(guī)定并非立法者單獨(dú)作的法律擬制，而是一項(xiàng)注意規(guī)定。即使不設(shè)置該條款規(guī)定，遇到此類情形也應(yīng)按照基本規(guī)定處理，此處只不過是立法者對司法者處理案件時對該項(xiàng)基本規(guī)定內(nèi)容的重申。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪作為我國性犯罪體系中的一員，與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪共同構(gòu)成了懲治性犯罪的重要罪名之一，本罪與強(qiáng)奸罪具有相當(dāng)緊密關(guān)系。因此，準(zhǔn)確把握該罪入罪與出罪的界限，不能將其孤立看待，而是需要與他罪聯(lián)系。

（一）二者之間是法條競合關(guān)系

本罪與強(qiáng)奸罪之間存在部分交叉競合的關(guān)系。這種競合關(guān)系，究竟定位為想象競合還是法條競合關(guān)系，在相當(dāng)程度上取決于本罪的法益如何界定。從當(dāng)前學(xué)界的觀點(diǎn)來看，大多數(shù)學(xué)者贊成二者之間是法條競合的關(guān)系[11]。本罪與強(qiáng)奸罪背后保護(hù)的法益都是女性的性自主決定權(quán)，只不過二者之間的法益內(nèi)容限制程度不同。首先，法律禁止低齡未成年女性對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員行使積極的性自主決定權(quán)，故本罪對犯罪主體身份、犯罪對象進(jìn)行限制而行為方式不加以限制，至于是否征得未成年女性的同意，采用何種行為方式并非是討論本罪入罪或出罪的事由；其次，對已滿十六周歲的未成年女性與成年女性的性自主決定權(quán)，刑法僅對行為方式進(jìn)行限制，必須違背女性的意愿，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，從法律條文的內(nèi)在邏輯來看，二者之間的法條競合領(lǐng)域排除了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員和未成年女性雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的情形，換言之，只有負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員利用不正當(dāng)手段，迫使未成年女性“非自愿地”與其發(fā)生性行為這一情況下，才會同時觸犯兩罪，形成兩罪的交叉競合。

（二）構(gòu)建對低齡未成年女性性權(quán)利的全面刑法保護(hù)

本罪的客觀方面是照護(hù)人同已滿14 不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。在司法實(shí)踐中，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員同低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是獲得低齡未成年女性的“性同意”，低齡未成年女性表面“自愿”同照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系或是低齡未成年女性主動要求與照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系；二是照護(hù)職責(zé)人員利用其優(yōu)勢地位，迫使低齡未成年女性與之發(fā)生性關(guān)系。據(jù)此，本罪的入罪不再以暴力強(qiáng)迫性為必要條件，這一定程度上同強(qiáng)奸罪作出了區(qū)分，若現(xiàn)有證據(jù)不足以證明行為人實(shí)施了暴力脅迫手段，無法以強(qiáng)奸罪進(jìn)行規(guī)制的情形下，即使行為人舉證獲得了未成年女性的“同意”，這種同意系非真實(shí)的同意，實(shí)務(wù)部門卻難以證明是強(qiáng)迫，但考慮到行為人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊身份因素，有著破壞社會信任基礎(chǔ)和損害未成年女性身心健康的不良影響，仍符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件。這不僅降低了入罪門檻，充分加強(qiáng)了對14到16周歲未成年女性的特殊保護(hù)，同時也有利于解決實(shí)務(wù)中此類性侵犯罪難以證明被害人是否“同意”的問題，大大減輕了實(shí)務(wù)部門的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。相反，若是低齡未成年女性確實(shí)自愿與照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系，照護(hù)職責(zé)人員的主觀罪過相比前述情況較為輕微，無論是用強(qiáng)奸罪評價照護(hù)職責(zé)人員的主觀罪過，還是作無罪處理，都有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而以本罪輕罪的屬性予以評價，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法定刑有兩檔，一檔是三年以下有期徒刑，基本犯法定刑為輕罪；另一檔是構(gòu)成情節(jié)惡劣的，量刑為三年以上到十年以下有期徒刑，因情節(jié)惡劣而導(dǎo)致法定刑升格后的量刑與強(qiáng)奸罪的基本犯量刑相同,二者在量刑上形成無縫銜接[12]。這并非巧合，立足于《刑法》第236條和第236條之一法律條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)性審視，量刑由輕到重的遞進(jìn)式提升，體現(xiàn)了構(gòu)成情節(jié)惡劣時的罪刑相適應(yīng)。至此，從刑法第236條的整體內(nèi)容觀之，不論是從14、16 周歲特殊年齡界線，還是從量刑銜接上，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪同強(qiáng)奸罪儼然形成了一個充分保護(hù)低齡未成年女性性權(quán)利的嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，更有利于打擊犯罪分子，有效保護(hù)低齡未成年女性的性權(quán)利。

四、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的競合適用

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與未成年人具有強(qiáng)烈的人身信賴關(guān)系，如果利用這種關(guān)系對低齡未成年女性實(shí)施違背其意愿的性侵害，根據(jù)刑法第236 條之一第2 款的規(guī)定，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員可能同時構(gòu)成強(qiáng)奸罪和負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。在司法實(shí)踐中，當(dāng)兩罪出現(xiàn)競合時，需要注意以下幾個問題：

（一）本罪“情節(jié)惡劣”時構(gòu)成強(qiáng)奸罪的競合適用

目前我國尚未出臺相關(guān)司法解釋對本罪的情節(jié)惡劣進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，本罪實(shí)際上是行為犯，成立本罪的基本犯對低齡未成年女性產(chǎn)生了抽象危險，因此，情節(jié)惡劣作為加重情節(jié)應(yīng)當(dāng)圍繞給受害者造成的性侵害和行為附隨造成其他法益嚴(yán)重侵害考慮[13]。質(zhì)言之，情節(jié)惡劣應(yīng)當(dāng)從危害程度上進(jìn)一步考察本罪的可罰性。我國性犯罪中關(guān)于情節(jié)惡劣的規(guī)定，依據(jù)《刑法》第236條第3款的加重情形和《性侵意見》第25 條的從嚴(yán)處罰規(guī)定，大致應(yīng)從犯罪主體、對象、地點(diǎn)、手段、次數(shù)、危害后果和人身危險性程度等多方面進(jìn)行綜合評價。因此，其一，從犯罪主體看，關(guān)系更為親密的照護(hù)人同低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如父親（包括繼父和養(yǎng)父）與15 周歲的女兒（包括繼女和養(yǎng)女）發(fā)生性關(guān)系，打破了社會倫理禁制，對未成年女性的性權(quán)利和心理健康傷害更大，可視為情節(jié)惡劣；其二，從犯罪對象看，同處于急需負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如醫(yī)護(hù)人員與急需醫(yī)療診治、擺脫疾病痛苦的15 周歲女病患發(fā)生性關(guān)系，利用其處于危難或無援境地，對未成年女性傷害極大；其三，從犯罪地點(diǎn)和次數(shù)看，在公共場所發(fā)生性關(guān)系，與多名未成年女性、多人多次與同一未成年女性發(fā)生性關(guān)系，造成了惡劣的社會影響；其四，從危害結(jié)果看，造成輕傷以上、懷孕、喪失生育能力、感染性病等實(shí)質(zhì)危害后果，都可以視為情節(jié)惡劣；其五，從人身危險性程度看，若照護(hù)職責(zé)人員有強(qiáng)奸、猥褻犯罪等性犯罪前科劣跡的，也可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。

根據(jù)交叉競合從一重處的處斷原則，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的基本刑是三年以下有期徒刑，依據(jù)本罪第2 款規(guī)定，當(dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的行為同時符合《刑法》第236 條第1 款和《刑法》第236 條之一第1 款的規(guī)定時，應(yīng)按照《刑法》第236條之一第2 款的規(guī)定，二者發(fā)生競合時，優(yōu)先適用處罰更重的強(qiáng)奸罪。但認(rèn)定為現(xiàn)情節(jié)惡劣時，其加重刑為三年以上十年以下有期徒刑，正好和強(qiáng)奸罪的基本刑相同。因此，當(dāng)本罪的加重犯與強(qiáng)奸罪的基本犯發(fā)生競合時，并無兩罪的刑期輕重之分，導(dǎo)致適用何罪的疑難。其實(shí)，本罪與強(qiáng)奸罪之間是法條競合的關(guān)系，按照法條競合的一般處理，適用“特別法優(yōu)于一般法”原則，但在某些特殊情況下適用“重法優(yōu)于輕法”原則作為補(bǔ)充，更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，也就有了本罪第2 款的規(guī)定。因此，《刑法》第236 條之一構(gòu)成“情節(jié)惡劣”與《刑法》第236 條第一款發(fā)生競合時，二者并無刑期輕重之分，進(jìn)而導(dǎo)致《刑法》第236條之一第2款規(guī)定特殊情況下適用的“重法優(yōu)于輕法”原則退居次位，取而代之的則是法條競合本身蘊(yùn)含的“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，從而適用作為特別法的《刑法》第236 條之一的法定刑升格要件[14]。另外，本罪的加重情節(jié)與強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)形成競合時，強(qiáng)奸罪的法定升格刑比本罪的法定升格刑更高，按照《刑法》第236 條之一第2 款“重法優(yōu)于輕法”的處理原則，應(yīng)適用強(qiáng)奸罪的法定升格刑，也就是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”這一量刑。

（二）照護(hù)職責(zé)變更時的競合處理

如前所述，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員迫使低齡未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系，同時符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪和強(qiáng)奸罪，形成了兩罪的交叉競合。但若照護(hù)人的照護(hù)職責(zé)發(fā)生變更前后仍持續(xù)同種行為，是否仍以本罪或是強(qiáng)奸罪一律評價？此時形成了有照護(hù)職責(zé)身份時的兩罪法條競合再加上無身份時的犯罪的適用疑難，行為人的罪數(shù)判斷則要結(jié)合犯罪時間節(jié)點(diǎn)以及行為人的身份，具體問題具體分析。這里包括兩種情形：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員違背低齡未成年女性意愿與之發(fā)生性關(guān)系，行為人所依據(jù)的照護(hù)職責(zé)發(fā)生變更后，又對該低齡未成年女性實(shí)施了同種行為。如鋼琴老師在授課期間違背未成年女性（15 周歲）的真實(shí)意愿，與其曾發(fā)生過性關(guān)系（行為一），辭去職務(wù)后又強(qiáng)奸了未成年女性（行為二）。在照護(hù)職責(zé)期間，行為人實(shí)施的行為同時觸犯負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪和強(qiáng)奸罪，若行為一按照負(fù)有照護(hù)職責(zé)性侵罪論處，則意味著還要與無身份時的強(qiáng)奸罪進(jìn)行數(shù)罪并罰；相反，如果競合時按照強(qiáng)奸罪論處，同種數(shù)罪一般不并罰，可將前行為和后行為一并評價為“多次強(qiáng)奸”，最終以強(qiáng)奸罪論處。此時不應(yīng)根據(jù)數(shù)罪并罰的最終結(jié)果來決定競合時的罪名選擇，而應(yīng)根據(jù)前述的競合處斷原則確定罪名后，再對其決定是否數(shù)罪并罰，否則有倒果為因之嫌。同理，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員在未建立照護(hù)職責(zé)期間與強(qiáng)行低齡未成年女性發(fā)生了性關(guān)系后，行為人對其產(chǎn)生了照護(hù)職責(zé)，又利用照護(hù)職責(zé)所形成的優(yōu)勢地位和便利條件，迫使其就范，后續(xù)的競合情形也應(yīng)該根據(jù)前述的競合處斷原則確定罪名，再與之前的強(qiáng)奸罪進(jìn)行并罰。

（三）犯罪對象跨年齡段的競合適用

對于不滿14 周歲的幼女，法律采取全面限制其性自主權(quán)的態(tài)度，同不滿14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不論是否違背其真實(shí)意愿，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪；若與已滿14 不滿16 周歲的低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，按照一般規(guī)定只有違背受害者的真實(shí)意愿才構(gòu)成強(qiáng)奸罪，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員還會涉嫌構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。照護(hù)人在被照護(hù)人14 周歲前后分別實(shí)施了違背其意愿的的性行為，是否應(yīng)一并追究刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為應(yīng)分情況考慮，若照護(hù)人在被照護(hù)人不滿14 周歲時違背意愿與其發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成了強(qiáng)奸罪；但又在其已滿14周歲不滿16周歲時再次實(shí)施了此種行為，則構(gòu)成了強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的競合犯。此時也應(yīng)按照前述的競合犯處斷原則，先確定競合時的罪名，再決定如何對其進(jìn)行并罰：若后行為以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪論處，則直接根據(jù)限制加重的數(shù)罪并罰原則對其予以數(shù)罪并罰；若后行為以強(qiáng)奸罪論處，還可以根據(jù)具體情形，考慮將“多次強(qiáng)奸”“情節(jié)惡劣”作為加重情節(jié)，對其以強(qiáng)奸罪一個罪名追究行為人的刑事責(zé)任。同理，若負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員同已滿14歲不滿16周歲的被照護(hù)人實(shí)施兩罪競合行為的，又待其已滿16周歲以后實(shí)施違背其意愿的強(qiáng)奸行為的，也應(yīng)對其按照前述方法決定對其進(jìn)行精準(zhǔn)處罰。

結(jié)語

低齡未成年女性心智不成熟，社會閱歷不夠豐富，無法有效辨識外部世界，因?yàn)檎兆o(hù)職責(zé)人員的關(guān)愛和呵護(hù)，很容易輕信照護(hù)職責(zé)人員這一類人群。近在咫尺的熟人擁有作案的諸多便利，一次次的犯罪得逞也助推他們不斷突破道德和法律底線，對未成年人的性權(quán)利和身心健康造成極大傷害。因此，針對性侵低齡未成年女性犯罪要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，準(zhǔn)確把握入罪，從立法上加強(qiáng)對低齡未成年女性性權(quán)利的全面刑法保護(hù)，早日將妄圖對其性侵犯的罪惡之手阻隔在外，以最大程度地保護(hù)低齡未成年女性的性權(quán)利。

注釋：

① 參見《“女童保護(hù)”2020 年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693124262344610941&wfr=spider&for=pc，2021年8月15日訪問。

② 《中華人民共和國刑法》第236 條之一規(guī)定：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

③ 《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！?/p>

④ 我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定（利用權(quán)勢性交或猥褻罪）：對于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其它相類關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢或機(jī)會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑。因前項(xiàng)情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項(xiàng)之未遂犯罰之。