奸淫幼女型強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)

凌浩洋

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

長久以來，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中并不存在太大爭議，從最高人民法院到基層人民法院，司法實(shí)踐中的做法一直堅(jiān)持“接觸說”①，即只要行為人與幼女的性器官發(fā)生接觸，就認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。在理論界，關(guān)于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，通說也是采取“接觸說”[1]463。但通說之外，也偶見不同聲音，有學(xué)者指出：“‘接觸說’使奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)過于提前，導(dǎo)致較輕犯罪（猥褻兒童罪）的基本行為成為較重犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，不利于區(qū)分奸淫幼女與猥褻兒童罪”[2]1142。亦有學(xué)者指出：“‘接觸說’過于嚴(yán)厲，不利于對(duì)行為人尤其是未成年人進(jìn)行教育改造”[3]。犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于刑事責(zé)任的大小有至關(guān)重要的影響，值得仔細(xì)研究。

一、“接觸說”并無法律依據(jù)

奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并未規(guī)定在現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）中，而是散見于最高人民法院發(fā)布的各種規(guī)范性文件中，如1957年發(fā)布的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》(簡稱《1955檢查總結(jié)》），以及1984 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（簡稱《1984 司法解釋》）。然而通過仔細(xì)考證，可以發(fā)現(xiàn)上述文件或因本身充滿矛盾，或因早已失效，已經(jīng)難以作為判案依據(jù)。

（一）《1955檢查總結(jié)》難以適用

《1955 檢查總結(jié)》中規(guī)定：“區(qū)別奸淫幼女與猥褻幼女，應(yīng)該將犯罪者主觀上的犯罪意思和客觀上的犯罪行為結(jié)合起來考察。犯罪者意圖同幼女性交，并且對(duì)幼女實(shí)施了性交行為，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意圖用生殖器對(duì)幼女的外陰部進(jìn)行接觸，并且有了實(shí)際接觸的，也按已遂的奸淫幼女論罪，但認(rèn)為比實(shí)施了性交行為情節(jié)較輕。至于犯罪者意圖猥褻，而對(duì)幼女實(shí)施性交行為以外的滿足性欲的行為（如摳、摸、舔幼女陰部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），則按猥褻幼女論罪”。

1.該規(guī)定邏輯混亂

最高人民法院在該規(guī)定中區(qū)分了三種情形討論，分別是“性交行為”“性器官接觸行為”“性交行為以外的猥褻行為”。這就產(chǎn)生了一個(gè)疑問，即“性器官接觸行為”只可能屬于“性交行為”或“性交行為以外的猥褻行為”，而不可能介于二者之間。倘若“接觸行為”被視為“性交行為”，且不說“接觸”與“性交”二詞在語義上能否畫上等號(hào)，單就最高人民法院自己的表述就難以自圓其說，其原文表述“實(shí)際接觸行為比性交行為情節(jié)較輕”，其表述類似于“A 行為比B 行為輕”，則按照通常理解，A 行為與B 行為并非同一行為，例如搶奪行為比搶劫行為情節(jié)較輕，傷害行為比殺人行為情節(jié)較輕。因此按照語言含義和表述邏輯來理解，“接觸行為”并非“性交行為”，而是一種“非性交的猥褻行為”。

但這樣一來，又會(huì)導(dǎo)致該規(guī)定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因?yàn)榘凑赵撘?guī)定的第二種情形，行為人主觀上意圖實(shí)施“性器官接觸”這一非性交行為，客觀上亦只有“性器官接觸”這一非性交行為，構(gòu)成奸淫幼女型強(qiáng)奸罪既遂。而按照該規(guī)定的第三種情形，行為人主觀上意圖實(shí)施“猥褻”這一非性交行為，客觀上亦實(shí)施了“猥褻”這一非性交行為，卻構(gòu)成猥褻兒童罪。兩種情形下，主觀上均沒有追求“性交”的目的，客觀上均未實(shí)施“性交”行為，定罪結(jié)果卻迥然不同。唯一可以解釋的理由就是，“性器官接觸”這一猥褻方式，較之其他猥褻方式，嚴(yán)重?fù)p害了幼女的身心健康，其社會(huì)危害性已經(jīng)等同于實(shí)際發(fā)生了奸淫行為，故認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。然而這一解釋方法同樣難以成立，且不說“性器官接觸”這一猥褻方式是否比其他猥褻方式（例如肛交、口交）更為嚴(yán)重，單這一“類推解釋”的做法就難以被我國刑法學(xué)界所接受，不能因?yàn)椤靶云鞴俳佑|”的社會(huì)危害性較之其他猥褻行為更加嚴(yán)重，就罔顧“接觸”與“性交”的語言差異，將之類推解釋為“性交行為”。

2.該規(guī)定自相矛盾

最高人民法院在列舉三種具體情形前，明確指出“區(qū)別奸淫幼女與猥褻幼女，應(yīng)該將犯罪者主觀上的犯罪意思和客觀上的犯罪行為結(jié)合起來考察”。然而該規(guī)定的第二種情形，只考察了客觀上的犯罪行為，而忽略了主觀上的犯罪意思，因?yàn)樵诳陀^上僅有“性器官接觸”情節(jié)時(shí)，行為人主觀上無論是出于“性交”目的，還是出于“接觸”目的，都會(huì)構(gòu)成奸淫幼女既遂。然而，“性交”目的較之“接觸”目的更為惡劣，體現(xiàn)出行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都要更高，理應(yīng)對(duì)此作出區(qū)分。故正確的界分方式應(yīng)為四種：一是行為人主觀上追求“插入”，客觀上實(shí)現(xiàn)了“插入”，構(gòu)成奸淫幼女罪既遂；二是行為人主觀上追求“插入”，客觀上只實(shí)現(xiàn)了“接觸”，構(gòu)成奸淫幼女罪未遂；三是行為人主觀上追求“接觸”，客觀上實(shí)現(xiàn)了“接觸”，構(gòu)成猥褻兒童罪既遂；四是行為人主觀上追求“接觸”，客觀上無“接觸”行為，構(gòu)成為猥褻兒童罪未遂。如此界分，才算真正將主觀上的犯罪意思和客觀上的犯罪行為結(jié)合起來考察。

3.該規(guī)定效力存疑

《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）第八條規(guī)定：“有關(guān)犯罪和刑罰的事項(xiàng)只能制定法律”。然而直到1979 年我國才有了第一部刑法，故按照立法法的規(guī)定，在沒有刑法的情況下，《1955 檢查總結(jié)》是無權(quán)規(guī)定犯罪與刑罰的有關(guān)事項(xiàng)的。況且，直到1981 年，全國人大會(huì)常委會(huì)發(fā)布的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》才賦予了最高司法機(jī)關(guān)在具體應(yīng)用法律時(shí)享有司法解釋權(quán)，故《1955 檢查總結(jié)》也并非司法解釋。其定位更接近于建國初期黨和國家對(duì)兒童的一種保護(hù)政策。時(shí)至今日，該規(guī)定是否還符合黨和國家對(duì)兒童的保護(hù)政策尚不可知。但至少可以肯定的是，在法律適用層面上，這一“保護(hù)政策”，并不像法律或者司法解釋一樣，享有被無條件適用的強(qiáng)制效力。

（二）《1984司法解釋》已被明文廢止

《1984 司法解釋》中規(guī)定“在奸淫幼女罪中，只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂。這一既遂標(biāo)準(zhǔn)與《1955 檢查總結(jié)》中的規(guī)定一脈相承，唯一不同的是該規(guī)定將“生殖器接觸”視為既遂的情形限定在了奸淫幼女罪之中。

而奸淫幼女罪的主觀故意只能是意圖與幼女發(fā)生性交關(guān)系，故對(duì)該規(guī)定的合理解釋應(yīng)該為，行為人意圖發(fā)生性交關(guān)系并且有嘗試插入的行為，但因意志以外的因素未能插入而僅僅只是實(shí)現(xiàn)了接觸，在這種情況下該司法解釋將既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，將本該屬于未遂的犯罪行為視為既遂處理。而不應(yīng)該被解釋為，只要存在性器官接觸，則不考慮行為人主觀意圖，一律認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂。當(dāng)然，這一解釋路徑并非說明該既遂標(biāo)準(zhǔn)的提前具有合理性，只是刑法學(xué)者出于對(duì)司法權(quán)威的尊重以及統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)所做的無奈“妥協(xié)”。

然而，這一“妥協(xié)”的前提在2013 年已不復(fù)存在，為適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展變化，保證國家法律統(tǒng)一正確適用，最高法和最高檢在2013 年明文宣布該司法解釋已被廢止，廢止理由為刑法及相關(guān)司法解釋已有新規(guī)定。然而，就在同一年，最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱《2013 司法解釋》）中，卻并未保留這一既遂標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，值得注意的是，《1984 司法解釋》中位于奸淫幼女罪既遂標(biāo)準(zhǔn)后一款的“青梅竹馬條款”②，在《2013 司法解釋》中依然得以保留。這一“有舍有留”的做法不免引人深思，最高法不再明文規(guī)定奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)已無需贅述？還是因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)本身不具備合理性？

雖然最高法的模糊態(tài)度無法確定，但可以確定的是，“傳承”了六十余年的“接觸說”，自2013年起，再無法律規(guī)范層面上的依據(jù)，這也為學(xué)理上的探討提供了引人遐想的空間。

二、“接觸說”并無理論依據(jù)

主張奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“接觸說”的理論觀點(diǎn)無外乎兩點(diǎn)：首先是基于幼女的生理構(gòu)造，行為人實(shí)際上難以插入；其次是為了提高對(duì)幼女的保護(hù)力度，凸顯出對(duì)幼女的特殊保護(hù)。如有學(xué)者指出：“采取‘接觸說’的目的，一方面是考慮到幼女年齡較小缺乏性生活的適應(yīng)能力，尤其在幼女為嬰幼兒時(shí)行為人難以實(shí)際插入，但主要目的是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)幼女人身權(quán)利的特殊保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對(duì)強(qiáng)奸幼女這種性質(zhì)惡劣的犯罪的打擊[4]897。另有學(xué)者指出：“與普通強(qiáng)奸罪相比，奸淫幼女犯罪更是一個(gè)為千夫所指、喪盡天良的罪孽，有著更為惡劣的道德評(píng)價(jià)，因此，必須對(duì)潛在的‘奸幼’犯罪人設(shè)置更為嚴(yán)厲的刑法警告和刑罰制裁，從而向社會(huì)作出明確的法律宣示，將確定既遂的階段由‘插入’提前到‘接觸’就是一個(gè)極具針對(duì)性的措施”[5]。然而，上述觀點(diǎn)皆站不住腳。

（一）“難以插入”不能成為采取“接觸說”的理由

根據(jù)我國刑法理論的通說，未遂犯分為能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂又分為“工具不能犯”和“對(duì)象不能犯”。“難以插入”在刑法理論上應(yīng)該被規(guī)范表述為“對(duì)象不能犯”[6]，即行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于行為人對(duì)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為過程中不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種不能達(dá)到犯罪既遂的屬性[1]153。因此，按照刑法理論，“難以插入”這一“對(duì)象不能犯”應(yīng)作為犯罪未遂處理，而不能視為犯罪既遂。例如，張三意圖槍殺李四，不能因?yàn)槔钏纳泶┓缽椧码y以殺死，就將子彈接觸防彈衣的瞬間視為殺人既遂。

（二）“特殊保護(hù)”不能成為采取“接觸說”的理由

首先，幼女因?yàn)樯硇陌l(fā)育并不成熟以及自我防御能力低下，容易遭受性侵害，因此受到國家法律特殊保護(hù)是正常且必要的。但這一特殊保護(hù)不應(yīng)該以喪失刑法教義學(xué)的邏輯體系為代價(jià)。況且，針對(duì)幼女的特殊情況，刑法已經(jīng)采取了諸多保護(hù)性措施：第一，考慮到幼女的年齡較低，社會(huì)閱歷較少，刑法已經(jīng)明確規(guī)定了幼女的性同意年齡，不滿14 周歲的幼女作出的任何性同意一律無效；第二，為了彰顯對(duì)性侵幼女犯罪的從重從嚴(yán)打擊，刑法明確規(guī)定，奸淫幼女的，按照強(qiáng)奸罪的規(guī)定從重處罰，且《中華人民共和國刑法修正案（十一）》(簡稱《刑法修正案（十一）》)規(guī)定“奸淫不滿十周歲幼女的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”，其刑罰不可謂不重；第三，我國刑法規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，而非必須從輕、減輕處罰，因此即便采取“結(jié)合說”，認(rèn)定具有“性器官接觸”情節(jié)的行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂，也并不意味著降低對(duì)幼女的保護(hù)力度。上述措施在定罪階段和量刑階段，皆已體現(xiàn)出“法律家長主義”對(duì)幼女的特殊保護(hù)，因此認(rèn)為“接觸說”相比“插入說”對(duì)于幼女的保護(hù)力度更大，“插入說”不利于保護(hù)幼女的看法并無道理。

其次，如果“特殊保護(hù)”能夠成為“接觸說”的理由，將會(huì)產(chǎn)生新的問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鲈O(shè)了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，我國立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，“這種利用特定身份奸淫未成年女性的行為，即使未使用暴力手段，但由于收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等特定關(guān)系，對(duì)未成年人而言，往往會(huì)由于恐懼、不知所措等而不敢反抗……從保護(hù)女性未成年人健康成長出發(fā)，有必要對(duì)此類行為作為犯罪加以規(guī)定”[7]246。可見，該罪的設(shè)立目的也是為了在特定情形中加強(qiáng)對(duì)未成年女性的特殊保護(hù)，故刑法做出了與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪類似的表述，即只要雙方之間存在特殊職責(zé)，無論該未成年女性是否同意，也無論行為人是否采取暴力、脅迫手段，只要發(fā)生性關(guān)系，一律構(gòu)成犯罪。因此，按照“特殊保護(hù)”的思路，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“性關(guān)系”也應(yīng)該被理解為“性器官接觸”，即只要特殊職責(zé)的人與已滿14 周歲未滿16 周歲的少女發(fā)生性器官接觸，一律構(gòu)成本罪既遂，以此彰顯刑法對(duì)特殊群體的保護(hù)。然而理論界鮮少有人持此觀點(diǎn)，相反均認(rèn)為本罪的“性關(guān)系”是指狹義的性交關(guān)系。如有學(xué)者指出：“只要雙方生殖器官結(jié)合（插入）時(shí)，就構(gòu)成本罪的既遂”[2]1161。另有學(xué)者指出：“本罪中‘發(fā)生性關(guān)系’，理解為陰莖插入陰道，對(duì)未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的男性將陰莖插入陰道時(shí)，為本罪的既遂，僅有性器官的接觸，由于意志以外的行為尚未插入的，為本罪的未遂”[8]。對(duì)此不禁引人深思，同樣是出于“特殊保護(hù)”的目的，為何針對(duì)幼女可以采取“接觸說”，而針對(duì)已滿14 周歲未滿16 周歲的未成年少女只能采取“插入說”？答案或許是因?yàn)椋疤厥獗Ｗo(hù)”本身是個(gè)偽命題。

三、“接觸說”產(chǎn)生的弊端

“接觸說”的存在，不但既無法律依據(jù)，也無理論依據(jù)，還會(huì)給司法實(shí)踐帶來諸多負(fù)面影響，在過度加重行為人刑事責(zé)任的同時(shí)，也為受害幼女貼上了“負(fù)面標(biāo)簽”。

（一）“接觸說”不利于鼓勵(lì)行為人中止犯罪

犯罪中止又被稱為“為犯罪分子放棄犯罪架設(shè)的后退的金橋”，我國刑法對(duì)犯罪中止采取鼓勵(lì)支持的態(tài)度，對(duì)于中止犯，沒有造成損害的應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的應(yīng)當(dāng)減輕處罰。在采取“插入說”的場合下，只要雙方的生殖器官之間沒有實(shí)際插入，行為人均有中止犯罪的可能性。而在“接觸說”的場合下，只要雙方生殖器官接觸即構(gòu)成既遂，既遂之后不會(huì)再有中止犯罪的可能性。試想這樣兩則案件，例1，甲采取暴力手段性侵剛滿14周歲的女性，在最后關(guān)頭良心發(fā)現(xiàn)放棄“插入”，甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪且屬于造成損害的犯罪中止，將會(huì)被判處3 年以下有期徒刑；例2，乙與即將年滿14 周歲的幼女為男女朋友關(guān)系，受幼女邀請(qǐng)與幼女發(fā)生性關(guān)系，在最后關(guān)頭良心發(fā)現(xiàn)放棄“插入”，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪且屬于犯罪既遂，將會(huì)在3 年以上10 年以下從重處罰。兩則案例中的女性年齡相差不大，身心發(fā)育狀態(tài)相似，很難想象采取暴力手段強(qiáng)行奸淫女性的甲所造成的危害，會(huì)比“受邀而來”發(fā)生性關(guān)系的乙所造成的危害更輕?！敖佑|說”使得犯罪中止這一“為犯罪分子架設(shè)的后退的金橋”如此短暫吝嗇，以至于其剛走到橋邊，就已經(jīng)掉下懸崖。

（二）“接觸說”不利于證據(jù)收集固定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”。奸淫幼女類犯罪常常發(fā)生在熟人之間，具有隱蔽性、反復(fù)性等特征。在采取“接觸說”的場合下，雙方之間是否發(fā)生了生殖器官的“接觸”不易留下痕跡，更多要依靠“被告人供述和辯解”“被害人陳述”等言詞證據(jù)來加以證明，在沒有經(jīng)過實(shí)物證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)下，案件事實(shí)的還原更多要依靠法官的“自由心證”，無形之中削弱了司法裁判的客觀性。而在采取“插入說”的場合下，雙方之間是否發(fā)生了生殖器官的“插入”，則更容易留下痕跡，會(huì)有更多的實(shí)物證據(jù)來加以證明，例如幼女下體是否存在撕裂傷、陰道前庭是否存在腫脹充血、陰道分泌物能否檢測(cè)出被告人精斑。這樣一來，會(huì)增強(qiáng)案件事實(shí)還原的真實(shí)性與客觀性，增強(qiáng)司法裁判的說服力。

（三）“接觸說”易導(dǎo)致受害幼女污名化

刑法的“標(biāo)簽效應(yīng)”是指“社會(huì)利用刑法而將犯罪人與非犯罪人區(qū)分開來，并將犯罪人定位在社會(huì)的特定位置”[9]。但值得注意的是，刑法在為犯罪人“貼標(biāo)簽”的同時(shí)，也在為受害人貼標(biāo)簽。如在嫖宿幼女罪的存廢之爭中，主張廢除該罪的重要理由就是該罪“污名化幼女”如有學(xué)者指出：“嫖宿幼女罪使得幼女被法律‘標(biāo)簽’上了賣淫女的身份，判決結(jié)果給幼女帶來了二次傷害”[10]。而“接觸說”又何嘗不是這樣呢？只要幼女的性器官與他人發(fā)生接觸，在法律上即被視為“已經(jīng)被強(qiáng)奸”，而在已有的社會(huì)文化看來，一旦貼上了“被強(qiáng)奸”的標(biāo)簽，女性的貞操就喪失了，“被強(qiáng)奸”這一不光彩的社會(huì)評(píng)價(jià)將會(huì)伴隨幼女的一生，而這一認(rèn)定恐怕就連幼女本人及其家屬都不會(huì)同意。相反，如若采取“插入說”，則受害幼女無論在事實(shí)上還是在法律上，都是屬于“差一點(diǎn)被強(qiáng)奸”，并不會(huì)被冠以“受奸者”的社會(huì)評(píng)價(jià)，同時(shí)針對(duì)強(qiáng)奸未遂的罪犯，法院可以根據(jù)不同的量刑情節(jié)決定是否從寬處理，既不會(huì)放縱罪犯，也不會(huì)因社會(huì)評(píng)價(jià)給受害幼女帶來二次傷害。

（四）“接觸說”易導(dǎo)致客觀歸罪

“接觸說”的最大弊端在于，該說易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)過分關(guān)注“性器官接觸”這一情節(jié)，而忽視奸淫幼女型強(qiáng)奸罪本身的各種本體特征，從而將猥褻兒童罪錯(cuò)誤定性為強(qiáng)奸罪[5]。如2005 年7 至10月期間，被告人楊某（1958 年出生）數(shù)次以給被害人張某（1992 年出生）玩手機(jī)為名將她帶至自家，將張的褲子脫至膝蓋下，并用自己的生殖器頂住被害人的生殖器，上下移動(dòng)未插進(jìn)陰道內(nèi)直至射精，每次約兩分鐘。被告人楊某在訊問筆錄中的供述是“我不敢，曉得搞不得，她年紀(jì)太小了……我不敢插，她年紀(jì)太小了，我認(rèn)為插壞了她的處女膜就犯罪了”③。可見，行為人主觀上并不追求“插入”的目的，客觀上該幼女已滿13 周歲，也不存在“難以插入”的阻礙，故該行為是典型的猥褻行為，然而檢察機(jī)關(guān)還是以強(qiáng)奸罪對(duì)其提起公訴。再如在“魯少林強(qiáng)奸案”④中，魯少林多次用陰莖撞擊幼女周某1 和幼女周某2 陰部，其中周某1 年僅四周歲，周某2 年僅二周歲，魯少林辯稱其不具有奸淫幼女故意，法院認(rèn)為，只要行為人的生殖器官與幼女的生殖器官接觸，即視為強(qiáng)奸既遂。本案中，作為神志正常的成年人，魯少林無疑能夠認(rèn)識(shí)到年僅四周歲和兩周歲的幼女，不具備“插入”的可能性，故應(yīng)推定其主觀上確實(shí)不具備“插入”的目的，但法院并未采納其辯護(hù)意見，而是認(rèn)為客觀上有“接觸”即構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

事實(shí)上，“接觸與否”只能作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，而不能“越俎代庖”成為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，只有經(jīng)過“主客觀相統(tǒng)一原則”檢驗(yàn)后，的確成立強(qiáng)奸罪的行為，才可以繼續(xù)討論其是否構(gòu)成既遂。上述兩則案件，司法機(jī)關(guān)均未考察行為人主觀目的，而是根據(jù)其客觀接觸行為反推其具備主觀奸淫目的，進(jìn)而認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂。在這種判斷思路下，幾乎不存在具備“性器官接觸”情節(jié)的猥褻兒童罪，因?yàn)橹灰陀^上具有“性器官接觸”的情節(jié)，無論主觀上是出于“插入”目的，還是出于“接觸”目的，都會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。承前所述，“插入”目的較之“接觸”目的更為惡劣，兩者體現(xiàn)出行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性均不同，將二者“等量齊觀”不符合“刑罰個(gè)別化原則”和“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”。

（五）“接觸說”易導(dǎo)致數(shù)罪并罰，量刑畸重

奸淫幼女型強(qiáng)奸罪及猥褻兒童罪多發(fā)生在熟人之間，如農(nóng)村老人與留守兒童間，共同生活的繼父繼女之間，有著隱蔽性、反復(fù)性、伴隨性、漸進(jìn)性的特點(diǎn)。為了滿足性欲，行為人通常不會(huì)單次、專門實(shí)施某一特定猥褻行為，而是采取多種方式并進(jìn)，逐次加重侵害的手段來實(shí)施危害行為。

例如“歐榮利強(qiáng)奸、猥褻兒童案”⑤中，繼父歐榮利用手摸胸部的方式第一次對(duì)繼女歐某某實(shí)施猥褻，因未被發(fā)現(xiàn)，隨后一年時(shí)間里，歐榮利的猥褻手段不斷升級(jí)，先后十余次采取撫摸下體、用成人玩具“跳跳蛋”刺激幼女下體的方式對(duì)繼女歐某某實(shí)施猥褻，其中包括兩次性器官接觸情節(jié)，具體表現(xiàn)為要求繼女把大腿合起來夾住他的生殖器，同時(shí)頂著受害人的外生殖器在大腿內(nèi)側(cè)摩擦，法院判決認(rèn)為，具備“性器官接觸”情節(jié)的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，其余行為構(gòu)成猥褻兒童罪，數(shù)罪并罰判處被有期徒刑十一年。再如在“艾全飛強(qiáng)奸、猥褻兒童案”⑥中，繼父艾全飛多次對(duì)繼女胡某實(shí)施親吻身體、摳摸陰部等猥褻行為，期間還多次在夜間脫掉胡某內(nèi)褲，用生殖器摩擦胡某生殖器。法院判決認(rèn)為被告構(gòu)成強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪，數(shù)罪并罰判處有期徒刑十年。

可見，在該類案件的判決中，法院往往會(huì)將具備“性器官接觸”情節(jié)的行為“單拎”出來構(gòu)成強(qiáng)奸罪，與其它不具備“接觸”情節(jié)的猥褻行為數(shù)罪并罰。然而，這一“接觸”情節(jié)應(yīng)屬于整體猥褻行為的一個(gè)組成部分，與其他猥褻方式具有緊密聯(lián)系，行為人在實(shí)施“性器官接觸”行為之前，往往會(huì)多次采取揉捏、親吻、撫摸等猥褻方式，來試探幼女的反應(yīng)，考察監(jiān)護(hù)人對(duì)幼女的保護(hù)力度，行為人在實(shí)施“性器官接觸”行為之后，亦沒有進(jìn)一步舉動(dòng)，而是主動(dòng)將危害行為停止在接觸階段，轉(zhuǎn)而繼續(xù)使用其他猥褻方式滿足性欲。由此可見，在該類案件中，“性器官接觸”這一方式夾雜在其他諸多猥褻方式中，只是猥褻行為中的一種，只需要對(duì)行為人判處猥褻兒童罪一罪即可。然而，上述案例中法院皆對(duì)行為人數(shù)罪并罰，且刑期均在十年以上，事實(shí)上，若只構(gòu)成猥褻兒童罪一罪，則刑期大概率不會(huì)超過十年⑦，司法實(shí)踐中這一“數(shù)罪并罰”的做法，無形中加重了行為人的刑事責(zé)任。究其原因，還是因?yàn)椤敖佑|說”誤導(dǎo)了司法人員，使其對(duì)“性器官接觸”產(chǎn)生了“應(yīng)激反應(yīng)”，一旦見到“接觸”一詞，便不假思索的認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，倘若行為人此前還有其他“試探性”猥褻行為，便“順理成章”的構(gòu)成數(shù)罪并罰。

四、既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“插入說”

對(duì)于犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，理論上有多種學(xué)說，如犯罪目的實(shí)現(xiàn)說、犯罪結(jié)果發(fā)生說和構(gòu)成要件齊備說，其中占據(jù)通說的為構(gòu)成要件齊備說。然而不少學(xué)者亦對(duì)通說提出質(zhì)疑，認(rèn)為“其混淆了犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，并未真正解決既未遂標(biāo)準(zhǔn)問題，進(jìn)而提出‘犯罪客體受到實(shí)害或者危險(xiǎn)說’”[11]。

（一）明確犯罪客體是確定既遂標(biāo)準(zhǔn)的理論前提

即便采取“構(gòu)成要件齊備說”這一通說，在構(gòu)成犯罪的諸多要件中，客體要件也是最核心的要件，這是因?yàn)榱⒎ㄕ咴O(shè)置罪刑規(guī)范的目的就在于保護(hù)犯罪客體，每一具體的刑法規(guī)范都是通過對(duì)特定行為類型的禁止或者要求來落實(shí)對(duì)犯罪客體的保護(hù)[12]。具體到強(qiáng)奸罪中，倘若某一行為實(shí)際侵犯到了強(qiáng)奸罪保護(hù)的客體，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，相反則構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。由此不得不討論的問題是，強(qiáng)奸罪的保護(hù)客體到底是什么？

通說認(rèn)為，若奸淫對(duì)象為婦女，則該罪的保護(hù)客體是女性“不可侵犯的性交權(quán)利”（簡稱“性交權(quán)利”），若奸淫對(duì)象為幼女，則該罪的保護(hù)客體是幼女的“身心健康”[13]699。這一規(guī)定，似乎也是“接觸說”能夠成為通說的最大“依仗”，因?yàn)樘热粜袨槿伺c幼女的性器官發(fā)生接觸，則在抽象意義上已經(jīng)對(duì)幼女的身心健康造成影響，既然已經(jīng)侵害到了犯罪客體，則“接觸即既遂”的規(guī)定也可以被合乎邏輯的接受。然而，通過與普通強(qiáng)奸罪的橫向?qū)Ρ?，以及與其他相關(guān)犯罪的縱向?qū)Ρ?，可知奸淫幼女型?qiáng)奸罪的保護(hù)客體并非幼女的“身心健康”，而是幼女的“性交權(quán)利”。

1.橫向?qū)Ρ龋杭橐着蛷?qiáng)奸罪的保護(hù)客體應(yīng)為幼女“性交權(quán)利”

無論是2002 年以前的奸淫幼女罪⑧，還是如今的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，在刑法中都被規(guī)定在同一條，出于刑法體系穩(wěn)定性和科學(xué)性的考量，如無特別重大的理由，同一條文所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系理應(yīng)相同。

為何普通強(qiáng)奸罪的保護(hù)客體不是婦女的“身心健康”？事實(shí)上，早期確實(shí)有學(xué)者曾主張普通強(qiáng)奸的保護(hù)客體為婦女的“身心健康”[14]592，但這一說法一經(jīng)提出，便招來學(xué)界一致反對(duì)，認(rèn)為該觀點(diǎn)過于寬泛，不能反映出強(qiáng)奸罪的特質(zhì)，很難與傷害罪，侮辱、誹謗罪劃清界限。由此，為了體現(xiàn)出“犯罪客體”區(qū)分此罪彼罪的功能，普通型強(qiáng)奸罪的客體被精確界定為“性交權(quán)利”。

然而，同樣的界定方法移植到原奸淫幼女罪時(shí)，卻產(chǎn)生了不同的情況，大家似乎不約而同地忽略了幼女的“性交權(quán)利”，轉(zhuǎn)而用“身心健康”來描述奸淫幼女的犯罪客體。為何在面對(duì)婦女時(shí)，可以精確的區(qū)分“性交權(quán)利”和“身心健康”，而面對(duì)幼女時(shí)卻對(duì)此“一筆帶過”，難道是因?yàn)橛着幌碛小靶越粰?quán)利”？答案當(dāng)然是否定的，因?yàn)椤靶越粰?quán)利”作為一種民事權(quán)利，是每個(gè)公民與生俱來且人人平等享有的權(quán)利，《中華人民共和國民法典》第十三條規(guī)定“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力”，第十四條規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”，因此在法律層面上，幼女與婦女的民事權(quán)利能力平等，二者享有相同的“性交權(quán)利”。

可見，將該罪客體模糊界定為“身心健康”并非出于法律層面上的考量，而是由于社會(huì)觀念的“僵化”。對(duì)此，早已有學(xué)者“一陣見血”的指出，“在我們這個(gè)性知識(shí)貧乏、性觀念落后的國度，人們未能正確認(rèn)識(shí)幼女的性問題，我國大多數(shù)人歷來不提幼女的性，對(duì)其諱莫如深，似乎連想到這個(gè)問題都是不道德的[3]。正是由于對(duì)于幼女“性交權(quán)利”缺乏應(yīng)有的討論，使得奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)客體被模糊界定為“身心健康”，進(jìn)而影響到了該罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)代在發(fā)展、社會(huì)在進(jìn)步，人們的性觀念也越來越開放，如今我們?cè)缫巡辉佟罢勑陨儭?，也能夠更加理性客觀的討論幼女的性交問題。因此，為了保持刑法體系的完整性與科學(xué)性，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的犯罪客體也應(yīng)該比照普通強(qiáng)奸罪，被精確界定為“性交權(quán)利”。

2.縱向?qū)Ρ龋杭橐着蛷?qiáng)奸罪的保護(hù)客體應(yīng)為幼女“性交權(quán)利”

刑法中侵害幼女“身心健康”的罪名不勝枚舉，例如，猥褻兒童罪、針對(duì)幼女的虐待罪、針對(duì)幼女的遺棄罪、針對(duì)幼女的故意傷害罪，無疑都傷害了幼女的“身心健康”。這樣看來，似乎犯罪客體在區(qū)分此罪彼罪時(shí)成為了“無關(guān)緊要”的因素。然而，事實(shí)絕非如此，無論在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，還是在三階層的犯罪構(gòu)成體系中，犯罪客體（保護(hù)法益）的作用都是至關(guān)重要的。如有學(xué)者指出：“具體犯罪的法益對(duì)刑事司法具有重要指導(dǎo)作用，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)”[2]85。而在侵犯幼女“身心健康”類的諸多犯罪中，“身心健康”這一犯罪客體，既難以區(qū)分強(qiáng)奸罪和其他犯罪的本質(zhì)不同，也難以對(duì)強(qiáng)奸罪的其它構(gòu)成要件起到指導(dǎo)解釋作用。究其原因，還是因?yàn)閷?duì)相關(guān)犯罪的保護(hù)客體產(chǎn)生了錯(cuò)誤界定。

事實(shí)上，犯罪客體分為一般客體、同類客體、直接客體，直接客體又分為主要客體、次要客體、隨機(jī)客體。“身心健康”只是侵害幼女類犯罪的“同類客體”，而不是具體犯罪的“直接客體”。作為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的直接客體，只能是幼女的“性交權(quán)利”；作為猥褻兒童罪的直接客體，只能是幼女與性有關(guān)的人格尊嚴(yán)；針對(duì)幼女的虐待罪的直接客體是幼女的人身健康權(quán)利和家庭生活中的平等權(quán)利；針對(duì)幼女的遺棄罪的直接客體是幼女受撫養(yǎng)的權(quán)利；針對(duì)幼女的故意傷害罪的直接客體是幼女的身體健康權(quán)。這樣一來，就可以從客體的角度精確界分侵害幼女的各種犯罪，也彰顯了刑法對(duì)于幼女多維度、全方面的保護(hù)。

(二）以“性交權(quán)利”為存在前提的“插入說”具備合理性

1.“插入說”彰顯了“性交權(quán)利”的受侵害程度

正如某學(xué)者所言：“認(rèn)定犯罪既遂的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，只能是法益是否受到侵害”[2]86。在明確奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)客體是幼女的“性交權(quán)利”后，本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也就呼之欲出了，即判斷該罪是否既遂，只需要考察幼女的“性交權(quán)利”是否被實(shí)質(zhì)侵害。這樣看來，只有雙方的生殖器官實(shí)現(xiàn)插入時(shí)，才可以認(rèn)為幼女的性交權(quán)利被實(shí)質(zhì)侵害到，而僅僅存在性器官接觸，并不能認(rèn)為幼女的性交權(quán)利被實(shí)質(zhì)侵害到。故奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“插入說”，只有雙方的生殖器官實(shí)現(xiàn)插入時(shí)，行為人才構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。

2.“插入說”并不意味著對(duì)幼女保護(hù)力度的降低

在僅有性器官接觸情節(jié)的奸淫幼女案件中，“接觸說”的結(jié)論是行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，“插入說”的結(jié)論是行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂?！凹人臁迸c“未遂”的語言差異，會(huì)使人對(duì)行為人的量刑輕重產(chǎn)生誤解，誤以為“未遂”的量刑一定會(huì)輕于“既遂”。事實(shí)上，我國對(duì)未遂犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)是“得減主義”，而非“必減主義”，如《刑法》第二十三條規(guī)定“對(duì)于未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”，而非“必須”從輕或減輕處罰。因此，即便將行為人的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪未遂，也不意味著減輕其刑事責(zé)任?！安迦胝f”的確立，不但不會(huì)降低對(duì)幼女的保護(hù)力度，還可以更好的彰顯刑法教義學(xué)的科學(xué)性與完整性。

五、正確區(qū)分奸淫幼女型強(qiáng)奸罪未遂和猥褻兒童罪

在明確奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是“插入說”后，會(huì)面臨一個(gè)司法實(shí)踐中很常見的問題，即如何區(qū)分具有“性器官接觸”情節(jié)的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪未遂和猥褻兒童罪？對(duì)此，可以從主觀和客觀兩個(gè)維度來進(jìn)行區(qū)分。

首先，兩者在主觀方面的區(qū)別為，強(qiáng)奸罪的主觀故意內(nèi)容是與幼女發(fā)生“性交關(guān)系”，而猥褻兒童罪的主觀故意內(nèi)容是用性交以外的方式滿足自己的性欲。當(dāng)然，所有的罪犯到案后都會(huì)辯稱自己并不想與幼女發(fā)生性交關(guān)系，只是想要“接觸”一下，此時(shí)可以根據(jù)客觀證據(jù)來反推其主觀意志，例如幼女陰道口是否存在撕裂傷、陰道前庭是否腫脹充血、處女膜是否完整、幼女下體是否曾感到“疼痛”。倘若能夠證明行為人的主觀目的是“插入”，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂，否則只能構(gòu)成猥褻兒童罪。

其次，兩者在客觀方面的區(qū)別為，是否存在行為人“意志以外”的因素，導(dǎo)致行為人沒有完成“插入”。所謂“意志以外”的因素，例如行為人的身體原因、被害幼女的生理構(gòu)造原因、犯罪行為被第三人及時(shí)阻止等原因。倘若不存在任何阻礙“插入”的原因，是行為人主動(dòng)將危害行為停止在“接觸”階段，則構(gòu)成猥褻兒童罪；反之，若行為停止在“接觸”階段是出于行為人意志以外的原因，且行為人主觀上具有追求“插入”的故意，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。

注釋：

① 例如最高人民法院在“姚榮先代姚文智申訴駁回通知書”[(2017)最高法刑申641 號(hào)]中載明“基于對(duì)不不十四周歲幼女身心的特殊保護(hù)，對(duì)性侵害幼女的行為從嚴(yán)打擊，以性器官接觸作為認(rèn)定強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)，符合刑法的立法本意”；再如在“歐榮利強(qiáng)奸、猥褻兒童案”[(2020)黔0602 刑初269 號(hào)]中，法院認(rèn)為，“被告歐利榮生殖器與被害人的生殖器相接觸，而奸淫幼女只要雙方生殖器接觸即認(rèn)定為既遂”。

② “青梅竹馬條款”是指已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

③“湖南省街化縣人民檢察院起訴書—新檢刑訴（2006）128 號(hào)”,“湖南省新化縣會(huì)安局起訴意見—新公刑訴字（2006）93號(hào)”以及該案訊問筆錄。

④ 湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院（2020）鄂1303刑初41號(hào)刑事判決書。

⑤ 貴州省銅仁市碧江區(qū)人民法院（2020）黔0602刑初269號(hào)刑事判決書。

⑥ 湖北省浠水縣人民法院（2019）鄂1125刑初356號(hào)刑事判決書。

⑦ 司法實(shí)踐中，很少有猥褻兒童罪被判處有期徒刑十年以上，如(2020)閩0902 刑初216 號(hào)案件中，林祺龍先后六十余次對(duì)其未滿12 周歲的親生兒子采取口交、肛交至射精的方式進(jìn)行猥褻，僅獲刑有期徒刑八年六個(gè)月；如(2021)甘01刑終110號(hào)案件中，袁建岳兩年期間內(nèi)多次采取親吻、撫摸胸部、指插陰部、誘騙口交、拍攝裸照、相互裸聊等方式對(duì)其侄女實(shí)施猥褻，僅獲刑有期徒刑八年；再如(2018)粵5103刑初129號(hào)案件中，朱青云先后多次采取撫摸胸部、嘴舔陰部、誘騙口交的方式對(duì)幼女實(shí)施猥褻，僅獲刑三年九個(gè)月。

⑧ 2002 年兩高發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》中，取消了奸淫幼女罪的提法，將《刑法》第236條罪名統(tǒng)一確定為強(qiáng)奸罪。