代孕禁止的法理基礎(chǔ)與制度建構(gòu)

吳 梓 源

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

一、引 言

自古以來，生殖繁衍就被認為是一件關(guān)乎種族存亡的大事，我們從各類豐富的史料中不難發(fā)現(xiàn)這一事實。然而，在過去很長一段時間里，限于醫(yī)療技術(shù)的緩慢發(fā)展，人們并未找到治療不孕不育的方法和有性生殖的替代手段。隨著醫(yī)學(xué)科技的長足發(fā)展，以代孕為代表的輔助生殖技術(shù)為治療不孕不育癥的理論創(chuàng)新與技術(shù)突破，在醫(yī)學(xué)史上寫下了濃墨重彩的一筆，它開啟了一個由有性生殖到無性生殖、從自然偶發(fā)到人工操縱生命的新階段(1)吳梓源：《從個體走向共同體：當(dāng)代基因權(quán)利立法模式的轉(zhuǎn)型》，《法制與社會發(fā)展》2021年第1期，第189頁。。但技術(shù)進步的同時也帶來了諸多負面效果。近年來，因代孕引發(fā)的法律糾紛層出不窮?！巴有那薪韪股?，骨肉難分引發(fā)官司”“廣東女子背著丈夫為他人代孕，丈夫怒而持刀欲殺妻”頻頻登上各大新聞媒體的頭條，走進公眾視野。面對技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，我們需要重新審視現(xiàn)有的域內(nèi)外立法加以應(yīng)對?？傮w來講，域外的代孕規(guī)制主要表現(xiàn)為四種模式，即完全禁止、有限開放、非統(tǒng)一規(guī)則和(近乎)完全開放(2)劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，上海：上海社會科學(xué)院出版社，2016年，第70頁。，國家、區(qū)域之間宗教、民族、道德倫理觀念的復(fù)雜性致使代孕規(guī)制模式的多樣化(3)劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究》，《倫理學(xué)研究》2016年第1期，第120頁。。放眼國內(nèi)，遺憾的是，立法文本的模糊、立法機關(guān)態(tài)度的不明晰使得代孕一直難以得到有效規(guī)制。實際上，早在2003年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》就對“禁止代孕”做出了規(guī)定，但由于其位階過低，適用范圍過于狹窄，加之沒有配套的制度予以保障，致使其對代孕的規(guī)制收效甚微。立法不足帶來的是代孕“黑市”的日益猖獗。原本相關(guān)的制度可以經(jīng)由《人口與計劃生育法》的規(guī)定進一步上升為法律獲得更高的規(guī)制效力，但在2015年12月全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法〈修正案〉》文本中原有的“禁止代孕”條款(4)其原因在于人大常委會審議的過程中，有專家認為代孕問題錯綜復(fù)雜，究竟是否應(yīng)當(dāng)禁止，全面禁止是否有效，還需進一步研究討論；同時，《人口與計劃生育法》修訂的中心任務(wù)是落實新的計劃生育制度，禁止代孕是否和這一政策目標(biāo)相抵觸，需要謹(jǐn)慎權(quán)衡；還有委員認為，對于代孕不應(yīng)一棍子打死，應(yīng)改“禁止代孕”為“規(guī)范代孕”。恰恰被刪去了?？偠灾?，立法的躊躇不前反映出的是社會各界關(guān)于代孕究竟是應(yīng)當(dāng)全面禁止還是適度放開尚未形成廣泛共識(5)劉碧波：《代孕的立法與司法問題》，《學(xué)術(shù)交流》2017年第7期，第115頁。。

放眼學(xué)界，國內(nèi)外學(xué)者對代孕法律規(guī)制的研究可以歸結(jié)為三種路徑：其一，根據(jù)實踐需要，從部門法出發(fā)對相關(guān)立法予以修正和完善，但就對代孕是予以行政規(guī)制、刑法禁止還是將其有限合法化尚未達成統(tǒng)一意見(6)參見劉春園：《相關(guān)部門法缺位狀態(tài)下的刑事司法判斷——以一起基因代孕案件為視角》，《中國刑事法雜志》2011年第5期；李志強：《代孕生育的民法調(diào)整》，《山西師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第3期。。其二，立足于比較法的視角，在梳理、總結(jié)域外代孕立法規(guī)制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對我國代孕立法模式提出對策和建議，其中多以英美法國家的立法規(guī)制模式為比較對象(7)參見肖永平、張弛：《比較法視野下代孕案件的處理》，《法學(xué)雜志》2016年第4期；王萍：《代孕法律的比較考察與技術(shù)分析》，《法治研究》2014年第6期；甘勇：《美國合同法中意思自治的限制及對我國的啟示》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第3期；劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》。。其三，采用跨學(xué)科的研究方法，對代孕問題進行哲學(xué)、倫理學(xué)和社會學(xué)的分析(8)參見梁立智：《代孕女性工具化問題的倫理辨析》，《哲學(xué)動態(tài)》2016年第7期；楊素云：《代孕技術(shù)應(yīng)用的法倫理探析》，《江海學(xué)刊》2014年第5期；楊遂全、鐘凱：《從特殊群體生育權(quán)看代孕部分合法化》，《社會科學(xué)研究》2012年第3期。。上述路徑所形成的成果雖然為后續(xù)的研究提供了重要的理論資源，但我們需承認已有的研究仍存在兩個問題：其一，已有研究多展現(xiàn)的是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)范分析邏輯，各方爭議較大；其二，已有研究看似一派“百家爭鳴”，但實質(zhì)上是道德共識的坍塌和理論邏輯的混亂；其三，學(xué)者們并未進行宏觀的、完備的、體系化的思考，且基本概念有待于進一步厘清。

現(xiàn)階段，代孕規(guī)制的相關(guān)立法正徘徊于十字路口，面臨諸多的不確定性和抉擇。但隨著人們對代孕需求的日益增加，由此產(chǎn)生的法律關(guān)系復(fù)雜化、社會矛盾緊張化已不容忽視，代孕技術(shù)的規(guī)制方式未來該走向何方已成為法學(xué)學(xué)科、法學(xué)學(xué)者肩負的時代重任。本文通過對代孕技術(shù)本質(zhì)、代孕母親身份狀態(tài)、代孕規(guī)制模式進行深入分析，以期彌補以往理論和實踐研究的單一與空白。首先，分析“生殖座架”視野下代孕母親的本真面向。代孕母親在一定程度上被當(dāng)作一種可用的醫(yī)療資源、一種可替代的實體和一種進一步研究的手段而存在，從根本上顛覆了傳統(tǒng)的生育觀念以及與母親身份相關(guān)的文化意涵。其次，將代孕母親嵌入社會醫(yī)療系統(tǒng)，我們會發(fā)現(xiàn)代孕實質(zhì)上是其自我規(guī)訓(xùn)、自我客體化與自我尊嚴(yán)貶損的過程。再次，基于對法律家長主義和中立的自由主義兩種立法立場的整合，分析論證法律介入代孕規(guī)制的正當(dāng)性與必要性。最后，在總結(jié)域外代孕規(guī)制經(jīng)驗并結(jié)合我國傳統(tǒng)與當(dāng)代的實際需求的基礎(chǔ)上，提出代孕禁止的規(guī)制模式。

二、“生殖座架”與“自我規(guī)訓(xùn)”：代孕技術(shù)的本質(zhì)解讀與社會面相

從醫(yī)學(xué)診療的角度看，代理孕母技術(shù)已比較成熟，亦在世界范圍內(nèi)獲得一定的推廣和應(yīng)用，但是該技術(shù)牽涉社會、倫理與法律等諸多議題，所以自誕生之日起就備受爭議。有學(xué)者指出，代孕技術(shù)可以幫助不孕女性擺脫傳統(tǒng)社會所要求其負擔(dān)的傳宗接代的壓力，對于婚姻關(guān)系的鞏固和家庭的穩(wěn)定具有重要意義。與此同時，代孕技術(shù)的適用可以滿足夫妻撫養(yǎng)健康孩子的愿望，尤其是撫養(yǎng)一個具有夫妻一方或雙方基因的孩子的愿望，保障了夫妻雙方生育權(quán)的實現(xiàn)。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，代孕技術(shù)是醫(yī)療科技物化女性為生產(chǎn)機器的極致，其實質(zhì)是為父權(quán)家族傳宗接代包裝糖衣。此外，代孕契約如果是以代孕者在生產(chǎn)后交付子女為義務(wù)，并尋求委托方給付相對報酬，此與買賣嬰兒的契約并無二致(9)曾淑瑜：《醫(yī)療倫理與法律15講》，臺北：元照出版公司，2016年，第355—356頁。。上述討論雖然有益于深化我們對于代孕技術(shù)以及其引發(fā)的法律、倫理與社會問題的理解，但是它們又都不能解決在“代孕是否應(yīng)該合法化”這個問題上的“永恒的爭論”。從這一角度看，以往的爭論可能都是一些無謂的爭論。對于代孕是否應(yīng)該合法化這個問題一直得不到解決，并不是因為學(xué)者們有些勇于堅持真理，而有一些學(xué)者固執(zhí)地堅持錯誤，也不是因為他們之間互為對錯，而完全是因為他們沒有觸碰到問題的核心地帶，即揭開代孕技術(shù)的表層面紗探究其技術(shù)本質(zhì)，導(dǎo)致他們都在一定程度上引發(fā)了思考混亂。他們所做的陳述并不是錯誤的陳述，而是無意義的陳述(10)鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，北京：法律出版社，2022年，第13頁。。而對這一問題的解答，現(xiàn)象學(xué)則為我們提供了一個很好的分析工具。

海德格爾在批判雅斯貝爾斯技術(shù)流行觀念的基礎(chǔ)上提出了自己對技術(shù)本質(zhì)的理解，穿越正確的認識上升到真正的認識，向我們揭示了現(xiàn)代技術(shù)展現(xiàn)的本真面目，即座架(11)后來由William Lovitt翻譯成Enframing，最近又分別由Andrew Mitchell和 Theodor Kisiel翻譯成“positionality”和“synthetic compositioning”。，并在此基礎(chǔ)上提出技術(shù)展現(xiàn)的八個環(huán)節(jié)：物質(zhì)化、齊一化、功能化、主客兩極化、謀算、貫徹和統(tǒng)治、生產(chǎn)和加工、耗盡和替代。具體而言，在現(xiàn)代技術(shù)的框架下，事物自身所展現(xiàn)的多樣性本質(zhì)在技術(shù)意志的扭曲下消解了其所具有的獨特價值，地球及其環(huán)境變成了原料，人變成了人力物質(zhì)，被用于預(yù)先規(guī)定的目的(12)馬丁·海德格爾：《林中路》，孫周興譯，上海：上海譯文出版社，2005年，第267頁。。技術(shù)生產(chǎn)使得世界井然有序，而正是這種秩序使得任何的等級都化為生產(chǎn)的千篇一律性(13)馬丁·海德格爾：《林中路》，孫周興譯，第272頁。。在此背景下，我們把某物展現(xiàn)為某物，前者是指某一種具體的事物，而后者則強調(diào)的是從其豐富的性質(zhì)中所能提煉出的特定屬性和功能價值，將作為整體的事物縮減為它的一個組成部分，比如鈾的價值只是原子能罷了。在技術(shù)意志的催化下，曾經(jīng)人對事物的崇敬和崇拜已煙消云散，一切事物的外延都被限定。在這種互動關(guān)系中，人成了規(guī)定的關(guān)鍵，任何存在物之所以存在源于通過人的努力創(chuàng)設(shè)條件可以實現(xiàn)其再生產(chǎn)，它們的可預(yù)測性成了其價值評判的標(biāo)準(zhǔn)。人的想象也僵化成單純的估計思維(14)馬丁·海德格爾：《海德格爾全集》，孫周興譯，上海：上海譯文出版社，2005年，第23頁。，人類要貫徹自己的意志進而統(tǒng)治一切對象化的存在。在人的統(tǒng)治下，一次性的事物隨處可見，一個事物的消失可以隨即用另一個具有相同功能的事物所替代。基于此，我們會發(fā)現(xiàn)，一切事物的特性都被抹殺了，而成為通過一種命令式的貫徹意志被消耗和替代的持存物。

實際上，囿于時代的限制，海德格爾當(dāng)然并未對代孕問題進行分析，但當(dāng)我們延續(xù)其對技術(shù)本質(zhì)的思考，就可發(fā)現(xiàn)，代孕恰恰就展現(xiàn)了“生殖座架”的技術(shù)本質(zhì)(15)吳梓源：《打破“分娩者為母”的主導(dǎo)格局——新時代〈民法典〉妊娠代孕親子關(guān)系的“開放包容式”認定》，《河北法學(xué)》2021年第7期，第163頁。?！吧匙堋睂⒃趥鹘y(tǒng)上被認為是一個整體的生殖系統(tǒng)分解成一組離散的和可移動的生殖部分，這些部分被一系列分解的區(qū)別于傳統(tǒng)自然生殖的現(xiàn)代生殖技術(shù)方法所管理，它們隨時待命，等待進一步的“訂購”或“優(yōu)化”(16)吳梓源：《“生殖座架”：現(xiàn)代人工輔助生殖技術(shù)本質(zhì)的現(xiàn)象學(xué)解讀》，《哲學(xué)評論》2021年第27輯，第5頁。。這種資源儲備的描述使我們能夠看到代孕母親被視為一種資源的本真面相。伴隨著它出現(xiàn)了支離破碎的母親身份，婦女被恰當(dāng)?shù)匕才旁谏匙艿母鱾€環(huán)節(jié)，一個完整的母親的概念，即一個懷孕、生育并一直參與撫養(yǎng)孩子的婦女身份正在消失，母親的形象正被各種技術(shù)和從事母親工作的“母親”形象所取代。在這個新的背景下，幾乎所有人都可以被看作是母親，所以沒有人是母親。Gena Corea認為，所有生殖技術(shù)的最終目標(biāo)是將婦女轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝扇斯ぜ夹g(shù)控制的從懷孕到出生的母親機器和生命孵化器”(17)See Helen E.Longino’s，“Knowledge，bodies，and values：Reproductive technologies and their scientific context，” in A.Feenberg and A.Hannay，ed.，“Technology & The Politics of Knowledge”，Bloomington：Indiana University Press，1995，pp.198-204.。其導(dǎo)致的結(jié)果是女性及其身體變成了原材料，其在技術(shù)世界的展現(xiàn)僅僅是為了滿足某種技術(shù)需要，蘊含于其中的多元價值都被否決，其失去了自己的本真存在，失去了自己的意義，成為技術(shù)意志世界內(nèi)有塑造性的某種東西，它被齊一化為某種金錢的體現(xiàn)，納入經(jīng)濟的范疇，溶解為被謀算的市場價值。

為了避免用生殖座架分析代孕技術(shù)及代孕者的身份樣態(tài)陷入本質(zhì)主義誤區(qū)，我們更需要將相關(guān)的技術(shù)、技術(shù)對象和技術(shù)主體納入社會關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中，按照拉圖爾的話，就是“征召”客體嵌入實際的社會系統(tǒng)之中。而正是在這種“征召”與嵌入的過程中，女性的用戶身份與資源地位在以代孕技術(shù)為媒介的情況下不斷地被塑造和強化。實際上，在代孕的過程中，代孕女性被教導(dǎo)將自己視為與孩子相分離的主體，將自己僅僅視為一種代孕工具，一種為他人所利用的代孕資源。在長時間的教導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)下，代孕者逐漸接受并認可自己為一種資源，她就將自己納入了一個自我客體化的行為過程。在這種行為中，她很容易把自己抽象地看作可替代的空間和容器，代孕母親會在自身和胎兒之間，或者說在自然身體和人造身體之間，實施一種雙重主體對象分離，也就是說，她們所感知到的僅僅是醫(yī)學(xué)技術(shù)的結(jié)果，并且她們確信胎兒不是自然的，也不屬于她們。代孕涉及女性自我客體化和自我排序的重要時刻，這些時刻揭示了代孕母親作為一種資源從屬于胎兒“不是我”的一系列醫(yī)療安排和社會網(wǎng)絡(luò)中。然而，大多數(shù)代孕母親并不認為這種從屬關(guān)系是強制性的或痛苦的，代孕是婦女的自由選擇，她們把它看作基于現(xiàn)實境遇的一種秩序，一種必然性，一種她們必須做的事。事實上，在印度，代孕開始用實現(xiàn)未實現(xiàn)的話語取代剝削的敘述(18)Dana S.Belu，“Heidegger，reproductive technology and the motherless age”，Switzerland：Springer International Publishing，2017，pp.47.。越來越多的代理人將她們的選擇視為擺脫貧困的一種方式。身體的“空位”出租是具有重要意義的，而這個身體的“空位”作為一種資源，具有可替換性和儲備的特征，可適應(yīng)不斷重新確定的多個目的。

此外，某些婦女團體在提出代孕是西方醫(yī)療科技將女性物化為生產(chǎn)機器的極致的同時，也批判代孕實質(zhì)上是為父權(quán)家族傳宗接代包裝外衣。透過代孕契約，貧窮的婦女將會為了謀取經(jīng)濟利益而出賣這種勞動，使得子宮商品化，將自身的地位由一個值得尊敬的人降低到一個嬰兒制造工廠的生產(chǎn)線，淪為有錢人家的生殖工具，完全被工具化。這直接違背了我們通常所廣泛認同的理性和尊重自主性原則以及在此基礎(chǔ)上衍生出來的尊重自主的人的概念(19)吳梓源：《知情同意原則在個體基因信息保護中的使用困境與超越》，《學(xué)習(xí)與探索》2022年第6期，第93頁。。訂立代孕契約一旦成為國際市場的通行交換機制，販賣女人(子宮)和孩子的行為將會很快被國際化。更有學(xué)者將代理孕母比作生殖娼妓(reproductive prostitute)，將代孕者比作妓女，醫(yī)生與科學(xué)家則如皮條客，并指出其是男性霸權(quán)口中強制生殖的結(jié)果。某些女性主義者還提出女人在父權(quán)體制下，早已內(nèi)化為父權(quán)語言，并習(xí)慣服從男性的欲望與需求，根本無法掌握自己的身體自主權(quán)。

三、何以介入——基于對“自由”“權(quán)利”的再思考

是否應(yīng)該對代孕予以規(guī)制，反映了兩種立法立場的博弈。其一為中立的自由主義，其二是法律家長主義。法律家長主義是家長主義適用于法律領(lǐng)域的具體形態(tài)，即國家或者公權(quán)力出于維護公民利益的考量，通過法律的手段對公民的自我損害行為進行干預(yù)。這一立場的基本道德洞見在于按照政治至善主義的主張，自治必須放置在共同善的語境下才能展現(xiàn)出其道德意義，國家為了防止個體對自身利益造成損害而加以干預(yù)，可以促進個體更好地實現(xiàn)自治和尊嚴(yán)(20)鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長主義的辯護與實踐》，《法制與社會發(fā)展》2016年第3期，第181頁。?；谶@一立場，代孕因其對當(dāng)事人造成了身心損害而被入罪并予以嚴(yán)格規(guī)制。中立的自由主義法學(xué)家常常主張只有損害和冒犯原則才是立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)(21)參見范伯格：《刑法的道德界限：對他人的損害》，方泉譯，北京：商務(wù)印書館，2013 年，第28 頁。，即主張國家應(yīng)該在公民個體的自治實踐面前保持中立，如果個人的選擇和行動對其他人的利益和福祉不造成損害，那么國家就不應(yīng)進行干預(yù)，即使國家阻止個體自我損害的行為能夠保護個人利益，這種做法仍然損害了個體的自我決定權(quán)或尊嚴(yán)。該立場主張個體在自我裁斷的領(lǐng)域享有絕對的主權(quán)，這種主權(quán)甚至比個人福祉更為重要，因為個體自治表明了個人對自己的根本權(quán)威(22)這種立場的代表性學(xué)者有羅爾斯、范伯格、赫爾希(Andrew Von Hirsch)和約拿單·瓊(Jonathan Quong)等。參見約翰·羅爾斯：《道德理論中的康德式建構(gòu)主義》，約翰·羅爾斯：《羅爾斯論文全集》，陳肖生等譯，長春：吉林出版集團，2013年，第374頁；Andrew Von Hirsch，“Direct paternalism：Criminalizing self-injurious conduct”，Criminal Justice Ethics，No.27，2008，pp. 25-33；Jonathan Quong，“Liberalism without perfection”，Oxford University Press，2010，Chapter 2.。在實踐領(lǐng)域，該立場對代孕行為予以除罪化或合法化。

無論是法律家長主義還是中立的自由主義，其爭議背后的核心焦點在于對“自治”的理解。丹尼·斯克希亞(Danny Scoccia)的理解將“尊重自治”分為兩種情況。其一是以范伯格為代表的選擇觀，即使行為人的選擇不是完全理性的，只要他是自愿的，那么對他的選擇加以干預(yù)就破壞了他的自治。而第二種選擇觀認為，如果行動者的選擇是不理性的，如果他在完全理性和信息充足的情況下同意國家的干預(yù)，那么國家對他的錯誤選擇的干預(yù)就是被允許的(23)See Danny Scoccia，“Paternalism and respect for autonomy”，Ethics，No.2，1990，pp.318.。按照這種選擇觀，如果國家的干預(yù)可以使行為人恢復(fù)對于自治價值的認識，那么這實際上是在提高他的自治能力。當(dāng)行為人否定了身體、精神等自治性條件的價值時，為了對他的自治表示尊重和保護，對他的行為加以干預(yù)是恰當(dāng)?shù)?24)See Steven Wall，“Moral environmentalism”，in Christian Coons and Michael Weber，ed.，“Paternalism：Theory and Practice”，Cambridge University Press，2013，pp.93-114.。這兩種觀點恰恰對應(yīng)著法律家長主義和中立的自由主義對自治的不同理解。而國家在哪些事務(wù)上可以對個體的錯誤選擇加以糾正，以及在何種限度下限制或懲罰是恰當(dāng)?shù)?，需要在實踐中進行考察。法律家長主義對法律介入代孕規(guī)制的立場是明確的，在本文中我們主要反駁中立的自由主義的論證理由以證成代孕法律規(guī)制的正當(dāng)性與合理性。將中立的自由主義觀點置于代孕場域，可以發(fā)現(xiàn)法律是否應(yīng)該介入對代孕行為進行規(guī)制的核心議題為二：代孕過程是否出于代孕女性的真實意志自由，又是否會將代孕女性工具化？代孕女性是否可以隨意支配其生殖能力為他人進行代孕，這一行為又是否會侵犯第三人合法權(quán)利乃至社會的公共利益？

(一)不真實的意志自由與被物化的可能性

在中立的自由主義者看來，如果雙方在意志自由的情況下對合同內(nèi)容達成共識，且合同的內(nèi)容尚未影響或者是侵犯第三人利益，則該合同就符合基本的道德倫理要求。此種合同不僅應(yīng)該得到法律的允許和保護，而且在道德上也沒有可以指摘之處。既然如此，代孕合同的道德基礎(chǔ)就自然而然地成立了(25)曹欽：《代孕的倫理爭議》，《道德與文明》2012年第6期，第132頁。。有學(xué)者指出，身體權(quán)作為“自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利”(26)楊立新：《人身權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2002年，第398頁。，包含著公民享有支配自己身體以及身體組織的權(quán)利。任何具有自主性的代孕女性在處分自己身體的過程中都不會把自己僅僅當(dāng)作生殖工具，也不會允許他人把自己僅僅當(dāng)作生殖工具，原因在于她們通過代孕實現(xiàn)了自己的某種目的，如利他動機、彌補動機、經(jīng)濟利益動機、享樂動機(27)梁立智：《代孕女性工具化問題的倫理辨析》，《哲學(xué)動態(tài)》2016年第7期，第83頁。。但我們需要質(zhì)疑的是代孕女性是否在代孕過程中實現(xiàn)了自身的目的。滿足了自身的需求，就可以論證其在代孕之前做出的決定是不是真實且自由的，其在代孕的過程中是否存在被工具化的可能性？

在考察個體是否具有自主性時，應(yīng)該區(qū)分兩個層面：其一是看個體是否具有自主能力，即其是否具有理解、推理、思考和做出獨立選擇的能力；其二是看個體是否具備不受限制的條件，即個體能否按照意志和愿望，不受制約地進行選擇(28)Tom L.Beauchamp & James F.Childress，“Principles of biomedical ethics”，Oxford University Press，1994，pp.121.。然若從此基點出發(fā)考察一個社會中的個體是否具有自主性，就會發(fā)現(xiàn)，在很多情況下，就算做出選擇的個體具有自主選擇的能力，也并不一定是實質(zhì)意義上的自我選擇。因為在具體的社會情境中去判斷個體意思表示的真?zhèn)问谴嬖诶щy的。一個社會中的個體總是生活在一定的社會文化氛圍和社會關(guān)系中，在我國更多地展現(xiàn)為一種家庭場域和親族關(guān)系，他們不可能是抽象的、與世隔絕的原子式個人，其做出的意思表示也一定會受到來自外界的人或者事以及其所處的環(huán)境的影響，個體的抉擇也將會反映其所處的社會的思想觀念、文化形態(tài)和社會關(guān)系(29)朱偉：《基因技術(shù)的發(fā)展和女性自主選擇的可能》，邱仁宗主編：《生命倫理學(xué)——女性主義視角》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2006年，第161—162頁。。在社會醫(yī)療系統(tǒng)中，代孕者往往在經(jīng)濟上處于劣勢，家庭貧困使其為了維持生計在不自愿的情況下被迫實施代孕服務(wù)進行商業(yè)性代孕。近年來，國際市場上商業(yè)化代孕蓬勃發(fā)展，盡管很多國家采取了限制或者禁止代孕的政策，但每年其依然可以在世界范圍內(nèi)形成60億美元的市場(30)George S.，Yacoubian Jr. and Lucy Clement，“An examination of compliance with the inter-country adoption convention：Exploring surrogacy in American as a form of human trafficking，”31：3 Arizona Journal of International and Comparative Law，Vol.31，No.3，2014，pp.811-834.。從倫理上講，代孕的實質(zhì)是將子宮視為一種可替代的生殖資源，委托方將代母作為一種生育工具，將其物化，從而導(dǎo)致作為具有社會性的人的主體性價值被貶損。也有觀點將代孕視為一種勞動服務(wù)，這種勞動與其他勞動并不會存在根本區(qū)別(31)無論是在美國還是在印度，代孕這一概念都是一種新的勞動形式，是賦予女性經(jīng)濟權(quán)利的一種機制，而孩子則是這一勞動的產(chǎn)品。參見Sayantani Das Gupta and Shamita Das Dasgupta，“Globalization and transnational surrogacy in India：Outsourcing life”，Lexington：Lexington Books，2014，pp.6.。但實際上，代孕和其他勞務(wù)存在本質(zhì)上的不同，其所謂的勞動產(chǎn)品是有血肉親情的人而非物，其本質(zhì)是反人性的，盡管它經(jīng)常打著維護人性的幌子(32)劉長秋：《代孕的行政規(guī)制模式研究》，《行政法學(xué)研究》2013年第4期，第69頁。。

與此同時，代孕還是具有剝削性質(zhì)的，是一種在社會上占有資源的具有優(yōu)勢地位的群體對處于弱勢地位的群體的剝削，代孕的合法化會加劇社會不平等的鴻溝。盡管有人指出，“在生育產(chǎn)業(yè)中，代孕常常被描述為對意向父母及代母而言是雙贏的選擇，委托夫婦獲得了他們極度想要的孩子而代母則為她本人及其家人收獲了一筆非此而不可能拿到的錢”(33)Sayantani Das Gupta and Shamita Das Dasgupta，“Globalization and transnational surrogacy in India：Outsourcing life”，pp.6.，那我們試問，如果代孕母親在生活當(dāng)中有足以支撐自己或者家庭生活的收入來源，其是否會冒著生命危險去幫助他人生育？答案可想而知。就其動機來看，我們承認金錢是女性作為代母的最大動機，代孕后所獲得的收入可以改善代孕母親乃至其家庭成員的生活，但在一份美國的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，90%的代孕者承認她們能支付自己的生活費就不會替他人代孕(34)Krimmel H.，“The ethic of reproductive technology”，Oxford：Oxford University Press，1992，pp.58-59.，中國的情況也是如此。此外，在具體的代孕實踐中，一次代孕的費用大約在2.5萬—3萬美元左右，而在這其中支付給代孕母親的費用少之又少，大約為2 500—7 000美元(35)See Seema Mohapatra，“Achieving reproductive justice in the international surrogacy market”，Annals of Health Law，No.21，2012，pp.191-200.。由此觀之，在代孕過程中，代孕母親不僅僅是委托方消費的對象，也是資本方剝削的工具。

(二)權(quán)利論證生物學(xué)基礎(chǔ)的缺失及對公共善的漠視

中立的自由主義者提出法律是否應(yīng)該介入代孕的另一種證成路徑在于對權(quán)利的主張，即法律介入并對代孕行為予以規(guī)制是對生育權(quán)的嚴(yán)重侵犯。從權(quán)利的產(chǎn)生邏輯和實踐價值來看，它確實可以通過法律的形式對人們的合法權(quán)利予以確認，能夠通過正當(dāng)?shù)姆绞綄崿F(xiàn)自主和尊嚴(yán)，但是缺乏對權(quán)利理論的理解，在實踐生活中便很容易造成權(quán)利的濫用，演變成權(quán)利的自私觀念。在代孕場域?qū)ι龣?quán)的主張，實際上就是“權(quán)利自私觀念”在人工生殖領(lǐng)域的映射(36)劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第4期，第4頁。。認為對代孕的規(guī)制構(gòu)成了對委托人生育權(quán)的侵害的理論主張自始是不成立的。

福克斯主張：“文化結(jié)構(gòu)必須建立在生物現(xiàn)實之上，否則一定會倒塌?！?37)周云水：《代孕——親屬關(guān)系中的自然與文化》，《北方民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第1期，第133頁。由此可以推斷出，作為法律這一文化結(jié)構(gòu)之基石與核心的權(quán)利，其構(gòu)建也必須建立在生物現(xiàn)實之上，否則就會經(jīng)不起推敲(38)劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，第4頁。。即便是天賦人權(quán)也必須依賴于能力才有實際的意義，《人權(quán)宣言》在宣告人生來自由平等時，也聲明“公民可按他們各自的能力相應(yīng)地獲得一切榮譽、地位和工作”(39)蔡恒松：《權(quán)利的現(xiàn)實和實現(xiàn)》，《前沿》2011年第1期，第105頁。。這說明，具有相應(yīng)的能力是享有并行使權(quán)利的邏輯條件。生物學(xué)上的孕育建立在男女雙方都同時具備生育能力的基礎(chǔ)之上，缺乏生育能力，便缺失了生育權(quán)得以存在的基本條件，沒有必要生育能力的所謂“生育權(quán)”是“無根之木、無源之水”，其存在是不合理的且是不可持續(xù)的(40)劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，第4頁。。沿著這一思考路徑，有學(xué)者指出不孕不育患者不能實現(xiàn)生育自由的原因在于生理上的疾病，不存在生育權(quán)被侵害的情形。而且，法律對生育權(quán)的保護并不意味著對生育方式的保護，因為權(quán)利的合法性并不等同于權(quán)利實現(xiàn)的合法性。如果一項權(quán)利是以非法的方式實現(xiàn)的，則這項權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)就會動搖，從而失去其合法性(41)劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，第4頁。。

此外，從權(quán)利的特征來看，“任何權(quán)利都會受到一定的限制，絕對的不受限制的權(quán)利是不存在的”(42)趙宏：《限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機理》，《法學(xué)家》2011年第2期，第152頁。。用權(quán)利觀點論證代孕的合理性，實質(zhì)上是新自由權(quán)利倫理的產(chǎn)物，其前提預(yù)設(shè)和主張是“自我優(yōu)先于目的”“(自由或正義)權(quán)利優(yōu)先于善”，然而這種原子式自我預(yù)設(shè)展示的是一種畸形的自我觀，根源于當(dāng)代自由主義者將自我與社會共同體的割裂。在權(quán)利倫理體系中，“個人第一，社會第二，而且對個人利益的認定優(yōu)先并獨立于人們之間的任何道德的或社會的聯(lián)結(jié)結(jié)構(gòu)”(43)麥金太爾：《德性之后》，龔群譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1995年，第74頁。。正因此，當(dāng)代社會出現(xiàn)了諸多道德問題。比如，公民責(zé)任意識和義務(wù)意識缺失，漠視共同體價值和社會利益，個人主義和自由主義極端發(fā)展，等等(44)吳梓源：《從個體走向共同體：當(dāng)代基因權(quán)利立法模式的轉(zhuǎn)型》，第201頁。。之所以說用生育權(quán)論證代孕的合法性是不合理的，就在于其在論證過程中缺乏對公共善的考量，而對這種公共善的忽視在我國則展現(xiàn)為對傳統(tǒng)家庭倫理的違背。即使在今天，傳統(tǒng)生育制度和孝道倫理依然根深蒂固于多數(shù)人的心中，尤其是在偏遠的農(nóng)村，它在歷史的演變中已經(jīng)不知不覺地演化成一種品格刻在中國人的骨子里，影響著中國人的思維方式和生活態(tài)度。因此，以改變傳統(tǒng)自然生殖方式為目的，進行人工操縱生命的代孕技術(shù)自誕生之日起就面臨與傳統(tǒng)家庭倫理相悖的窘境。

首先，代孕行為破壞了婚姻與生育的統(tǒng)一。男性和女性的區(qū)別存在所反映的是天地的深層秩序，乃自然之道，是不可變、不可違背的，兩性互補的本體論使得丈夫和妻子存在相互作用，而這正是婚姻和家庭得以存在的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)儒家觀點認為，婚姻是家庭得以建立的基礎(chǔ)，婚姻是生育的前置條件，有了婚姻，生育后代才有其正當(dāng)性。非婚生子女將會受到家庭乃至社會歧視，婚姻、性、生育是構(gòu)成家庭的、在時間上有嚴(yán)格先后順序且不可分割的邏輯鏈條(45)“有天地然后有萬物，有萬物然后有男女，有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后禮儀有所錯。夫婦之道，不可以不久也，故受之以恒?！薄吨芤住ば蜇詡鳌?。?！盎橐稣撸隙罩?。上以事宗廟，下以繼后世也。”(46)《禮記·昏義》。這清晰地展現(xiàn)了婚姻和生育在功能上的上承下啟。然而，代孕技術(shù)的應(yīng)用打破了這種自然法則，單身男士及女士無須通過婚姻和性交便可自行生育，同性戀者可以通過代孕擁有自己的血緣后裔，這些行為日益淡化了婚姻與生育、血緣繼承之間的緊密聯(lián)系，挑戰(zhàn)了婚姻與生育的統(tǒng)一。隨著現(xiàn)代生命技術(shù)的進步，人類完全可以不需要異性參與就能繁衍后代，婚姻不僅會與生育分離，其制度自身也可能趨近于解體。

其次，代孕行為解構(gòu)了傳統(tǒng)家庭模式。家庭是社會的細胞，是個人得以與社會互動的中介。家庭的組成不同于其他群體，除了經(jīng)濟因素以外，傳統(tǒng)的家庭模式包括兩性結(jié)合的婚姻以及生育子女、撫養(yǎng)子女的一系列行為(47)古德曾提出家庭具有如下特征：其一，它至少有兩個異性成年人同居；其二，家庭成員之間有著某種經(jīng)濟上的分工與互利互惠；其三，共享物質(zhì)、經(jīng)濟生活和性生活；其四，若有子女，存在父母子女之間的親子關(guān)系，父母有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)。參見W.古德：《家庭》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，1986年，第11頁；馬克思曾指出：“一開始就納入歷史發(fā)展進程的第三種關(guān)系是：每月都在重新生產(chǎn)自己生活的人們開始生產(chǎn)另外一些人，即生殖。這就是夫妻之間的關(guān)系，父母子女之間的關(guān)系，也就是家庭。”參見《馬克思恩格斯選集》第一卷，北京：人民出版社，1972年，第33頁。。雖然隨著時代的進步，家庭結(jié)構(gòu)和形式也隨著社會進程不斷地演變(48)徐宗良：《克隆人：可能產(chǎn)生的社會倫理問題》，張乃根、米雷?！さ聽柆斔?瑪爾蒂主編：《克隆人：法律與社會》(第一卷 介紹)，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第100頁。，進而呈現(xiàn)出多樣化的家庭模式，但是由父母雙親帶一個或者一個以上子女的家庭模式，即所謂的“核心家庭”，仍然占絕大多數(shù)(49)徐宗良：《克隆人：可能產(chǎn)生的社會倫理問題》，張乃根、米雷?！さ聽柆斔?瑪爾蒂主編：《克隆人：法律與社會》(第一卷 介紹)，第101頁。。約翰·奈斯比特曾指出：到20世紀(jì)80年代，美國存在大約十三種類型的家庭，比如離異的單親帶孩子家庭、沒有孩子的夫婦家庭、角色分工倒置的家庭、重組家庭等等(50)約翰·奈斯比特：《大趨勢——改變我們生活的十個新方面》，孫道章等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1984年，第239頁。。但是不管家庭模式有多多元化，它們的共同特征都是以性和血緣為紐帶的。多元化的家庭模式?jīng)]有改變家庭的實質(zhì)內(nèi)核，只是核心家庭模式的衍變而已。然而，隨著代孕技術(shù)的應(yīng)用而來的便是新的家庭模式的產(chǎn)生。比如使用代孕技術(shù)有可能產(chǎn)生的多父多母家庭(51)遺傳上的母親、代孕母親、撫養(yǎng)母親、遺傳上的父親、撫養(yǎng)父親。、親屬關(guān)系不清楚家庭(52)中年媽媽替青年女兒做代孕母，產(chǎn)下的嬰兒便既是前者的孫子，也是她的孩子。、不婚單親家庭(53)單身男士及女士都無須通過婚姻和性交只需借助人工授精或者代孕便可擁有后代。、同性雙親家庭(54)男同性戀者可以雇用代孕媽媽、女同性戀者可以通過人工受精、體外授精、胚胎移植來獲得自己的血緣后裔。等。代孕技術(shù)介入人類的家庭陣營，它不僅能從根本上顛覆現(xiàn)有的核心家庭模式，改變?nèi)祟惿鐣膬?nèi)在結(jié)構(gòu)，還會導(dǎo)致家庭中兩性互惠、制衡功能的減弱，其社會穩(wěn)定的功能也會隨之消減。另外，傳統(tǒng)兩性結(jié)合，自然生育其結(jié)晶，展現(xiàn)的是一種天然的血緣鏈接，它決定了在自然生殖場域中父母對子女必須承擔(dān)無可推卸、無法選擇的責(zé)任。然而，生殖場域的技術(shù)化、人工化導(dǎo)致生育與撫養(yǎng)的脫節(jié)與分離，因而引發(fā)父母對孩子選擇權(quán)在先、撫養(yǎng)責(zé)任在后，父母并沒有直接參與和承擔(dān)生育的任務(wù)，從倫理角度上講，對后代是不公平的(55)徐宗良：《克隆人：可能產(chǎn)生的社會倫理問題》，張乃根、米雷?！さ聽柆斔?瑪爾蒂主編：《克隆人：法律與社會》(第一卷 介紹)，第103頁。。

最后，代孕行為沖擊了家庭德行與血緣鏈接。在傳統(tǒng)中國社會中，家庭是最基本的元素，它維系著每個人的個人情感和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。儒家傳統(tǒng)認為，人，至少大多數(shù)人是在家庭中成長起來的，他出于家庭又歸于家庭，社會具有以家庭為中心的深刻特征。這種觀點不僅僅說明個人只有在家庭背景下才能如魚得水，更重要的是家庭具有其本身的社會本體論的實在性，除非在家庭之中，否則很難恰當(dāng)?shù)卦u估家庭成員個人的身份，理解其實現(xiàn)的價值(56)范瑞平：《當(dāng)代儒家生命倫理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第4頁。。如果“A是B的兒子”為真命題，那么A與B的身份就要在這種人倫關(guān)系中尋找，A或B作為獨立的個體一旦進入這種人倫關(guān)系，其身份和自我價值就會發(fā)生變化，此時A是B的兒子就構(gòu)成了A或B身份的一部分。人的本質(zhì)、自我以及身份是通過這種人倫關(guān)系了解的，人倫關(guān)系的消失會導(dǎo)致人的本質(zhì)、自我和身份的晦暗不明。錯綜復(fù)雜的倫理關(guān)系還會導(dǎo)致代際關(guān)系的混亂，進而引發(fā)權(quán)利義務(wù)的混雜，破壞社會正常的關(guān)系和秩序。在人類歷史長河中，因亂倫而產(chǎn)生的后代往往處于相互矛盾的身份關(guān)系之中。由于每一種身份都有其自己的權(quán)利和義務(wù)，一旦權(quán)利和義務(wù)遭到了亂倫的影響便會出現(xiàn)不清的狀況，因此亂倫是社會的道德禁區(qū)。雖然代孕生育后代與亂倫產(chǎn)生后代的性質(zhì)不一樣，但同樣會面臨著矛盾的身份關(guān)系，子女都無法對自己的全部生物學(xué)父母履行義務(wù)進而阻礙道德生活的建構(gòu)。如果技術(shù)運用的前提是要以動搖家庭關(guān)系、侵蝕人性發(fā)展為代價，那便是南轅北轍的行為。

從權(quán)利的視角來看，禁止代孕并不構(gòu)成對委托代孕者生育權(quán)的侵害，相反，它恰恰是法律為以上兩種權(quán)利設(shè)置的合理邊界(57)劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，第1頁。。生育權(quán)說證成的自由主義進路是失敗的，個人自主性理由本身存在內(nèi)在張力，自主性無法單獨構(gòu)成權(quán)利證成的完整理想圖景。公共善也應(yīng)該成為權(quán)利證成的一個重要面相，而代孕生育權(quán)在權(quán)利證成的公共善維度也不成功，它無法滿足公共善的要求或促進公共善(58)王籍慧：《質(zhì)疑有限開放代孕生育權(quán)說——基于權(quán)利證成的視角》，《學(xué)術(shù)交流》2018年第6期，第83頁。。基于此，我們也能推理出法律介入代孕場域并對其進行規(guī)制是正當(dāng)與合理的。

四、如何介入——代孕規(guī)制的傳統(tǒng)姿態(tài)與我國代孕禁止模式的建構(gòu)

從法理的角度來看，對立法進行比較研究的目的在于兩個方面：首先是通過梳理和比較域外立法，歸納其共同點并總結(jié)規(guī)律，以為本國立法提供借鑒。其次在尋找本國立法與外國立法差別的過程中，找出國外法律的優(yōu)點，以改進本國的法律(59)倪正茂：《比較法學(xué)探析》，北京：中國法制出版社，2006年，第130頁。。換句話說，對域外代孕立法規(guī)制的考察就是在總結(jié)其規(guī)律的基礎(chǔ)上為我國立法走向提供指引。

(一)傳統(tǒng)的代孕規(guī)制立場與前提性思考

現(xiàn)階段，法律介入代孕行為的姿態(tài)主要表現(xiàn)為四種模式，即完全禁止、有限開放、非統(tǒng)一規(guī)則、(近乎)完全開放。規(guī)制模式的多樣化是與國家、區(qū)域之間的宗教、民族、道德倫理觀念密切關(guān)聯(lián)的(60)劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究》，第120頁。，現(xiàn)階段尚未出現(xiàn)相對統(tǒng)一的規(guī)制模式和路徑。其一，德國、法國等國家和地區(qū)對代孕均采取完全禁止的模式，將代孕行為視為一種本質(zhì)上無差別的反社會現(xiàn)象，無論代孕目的為何、類別為何，一律禁止，甚至對相關(guān)機構(gòu)和個人進行刑事處罰(61)劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，第71頁。。除此以外，部分國家和地區(qū)通過否定代孕協(xié)議的效力，進而否定代孕行為的合法性(62)比如我國澳門地區(qū)《民法典》《魁北克民法典》《法國民法典》以及日本判例。。其二，以美國、澳大利亞為代表的一些國家由于其國家結(jié)構(gòu)和政治體制的特殊性尚未統(tǒng)一規(guī)制代孕行為，而是賦權(quán)給地方。其三，以英國及我國香港地區(qū)為代表的國家和地區(qū)采取有限開放的規(guī)制模式，對代孕行為進行“二元規(guī)制”。所謂二元就是通過劃定不同的代孕類型(商業(yè)代孕和利他代孕)后對其采取雙軌制的管理策略。在這些國家和地區(qū)中，泰國和我國臺灣地區(qū)比較特殊，泰國經(jīng)歷了一個由完全放任到逐步管制的過程，而臺灣地區(qū)則和泰國相反。其四，以印度、烏克蘭為代表的另外一些國家采取近乎完全開放的模式，對代孕行為不加區(qū)分也不加禁止。

通過對域外的立法梳理，我們發(fā)現(xiàn)，作為一個關(guān)涉?zhèn)惱怼⒎珊蜕鐣年P(guān)鍵議題，代孕的規(guī)制路徑不一且存在較大的內(nèi)部爭議。其背后反映出來的核心在于，代孕技術(shù)規(guī)制該走向何方，是否應(yīng)該鼓勵相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用從來都不是一個事實判斷的問題，其關(guān)涉的是價值判斷。對于不同的時空場域而言，不同的政治、宗教、文化傳統(tǒng)、地理環(huán)境會塑造不同的價值立場，基于這些立場對代孕問題進行探討也就形成了鮮明的時代性、地域性和民族性特征。而如何在不同的價值立場中進行抉擇，倫理學(xué)家進行了很長時間的探索，主要分為兩個層面，即決疑論和規(guī)范倫理。在決疑論層面，其核心模式導(dǎo)致個體在進行道德判斷時會有強烈的功利主義傾向，這種以后果權(quán)衡為依據(jù)的論證方式雖然通過量的對比賦予倫理問題解決以客觀、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)面臨諸多不可賦值的利益糾葛時，功利主義立場在解決問題上難免就顯得捉襟見肘了。即使是在勉強可以賦值的領(lǐng)域，功利主義認為可以把好壞結(jié)果進行核算的觀點也違反了善惡不相抵的道德原則以及生命倫理自設(shè)立之初就被賦予的減少惡事的道德職責(zé)。另外，現(xiàn)代生命科技的發(fā)展突破了既有道德規(guī)范體系可以處理的范圍，決疑論在傳統(tǒng)的倫理學(xué)體系中找不到穩(wěn)定的、可供遵循的原則和演繹方法，當(dāng)事人的焦慮表現(xiàn)為不得不在“標(biāo)準(zhǔn)”缺席的情況下做出選擇。因而，它呼喚規(guī)范層面的生命倫理的誕生，尋求一種普遍性的判斷標(biāo)準(zhǔn)和一般性的倫理體系。然而，在規(guī)范倫理層面，理論家同樣也面臨標(biāo)準(zhǔn)缺席的情況，現(xiàn)代人的道德多元化導(dǎo)致現(xiàn)代性道德世界觀的破碎，帶來了恩格爾哈特所說的生命倫理學(xué)領(lǐng)域長期存在的“文化戰(zhàn)爭”，表面上看似一派“百家爭鳴”的繁榮景象，而實質(zhì)上是道德共識之坍塌及理論邏輯之混亂(63)田海平：《中國生命倫理學(xué)的話語、問題和挑戰(zhàn)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016年第1期，第140頁。。規(guī)范生命倫理的理論家在面臨價值選擇時，不僅存在不同的答案，而且各個答案之間存在著“不可通約性”和“不可兼容性”(64)李斌玉：《生命倫理學(xué)的元倫理分析》，長春：吉林大學(xué)，2005年，第77頁。。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)在生命倫理層面，無論是決疑論還是規(guī)范倫理都無法給代孕技術(shù)的規(guī)制問題提出一個合理的解決方案。那么，我們就需要轉(zhuǎn)換思路，從倫理道德下位規(guī)范，即法律出發(fā)，去守護社會通行的、最底線的倫理道德(65)陳根法主編：《心靈的秩序——道德哲學(xué)理論與實踐》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1998年，第11頁。，實現(xiàn)法律和倫理在調(diào)整人行為上的功能互補。

(二)我國代孕立法的反思與禁止模式的建構(gòu)

我國現(xiàn)行立法對代孕采取的是完全禁止的模式(66)2003年中華人民共和國衛(wèi)生部(現(xiàn)衛(wèi)健委)修訂的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)。”同年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》在規(guī)定技術(shù)實施人員的行為標(biāo)準(zhǔn)時也明確規(guī)定：“禁止實施代孕技術(shù)。”而在2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中，“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”則更被作為一項基本原則加以規(guī)定。。但是，就目前而言，盡管我國在代孕這一問題上不存在立法立場的失誤，但是不容回避的現(xiàn)實證明了我國即使規(guī)制代孕行為并采取禁止模式，但并沒有導(dǎo)致代孕現(xiàn)象的消失。代孕在我國出現(xiàn)了禁而不止甚至漸趨產(chǎn)業(yè)化的傾向，這成了很多學(xué)者批判我國政策模式失敗的主要原因。

1.“代孕禁止”：作為立法立場的頂層設(shè)計

筆者認為，我國規(guī)制代孕問題的立場并沒有原則性的問題。完全禁止代孕符合中國的文化傳統(tǒng)和國人的倫理道德觀念，禁止代孕是我國立法必須堅持的立場。正如前文所述，代孕依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)雖然可以劃分為多種類型，但無論是商業(yè)性代孕還是利他性代孕，也無論是完全代孕還是部分代孕，都具有不可抹殺的倫理非難性，因為它們都是在扭曲而非提高女性的人之為人所具有的主體地位和主體性價值，技術(shù)的應(yīng)用亦是在限制而非解放女性的道德能力，是在削弱而非充實女性的道德本體。在代孕的過程中，我們暫時不區(qū)分代孕的技術(shù)類型，各種技術(shù)類型都是將傳統(tǒng)的自然生殖功能轉(zhuǎn)化為一種生產(chǎn)過程。由于整個生殖鏈條被人為地介入和分割，使得生物的、妊娠的和社會的母親成為可以置換、可以替代、可以拋棄的社會角色和功能。代孕母親要么像是無情無義的“母親”，要么像是被動的機器。與男性相比，這一過程強化了女性在社會中低下的自我本體道德的塑造，使得其似乎更不值得獲得互惠的尊敬(67)陶黎寶華：《代孕母親的功與過——中國女性主義視角》，邱仁宗主編：《生命倫理學(xué)——女性主義視角》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2006年，第240—241頁。。此外，代孕母親在強調(diào)履行契約具體義務(wù)時破壞了建立在母親身份中所應(yīng)該蘊含的關(guān)懷和承諾義務(wù)，即使代孕母親在懷孕期間主觀上想并在客觀上采取了促進胎兒利益和安康的行為，但其也是將這一舉動視為生命過程質(zhì)量控制和管理條件的重要部分，以確保更順利地獲得后期的經(jīng)濟利益。在傳統(tǒng)儒家女性主義觀點看來，構(gòu)成親代和子代關(guān)系最重要的道德本質(zhì)就在于父母慈愛和子女孝順的以德報恩的互惠，而代孕卻破壞了生母與通過代孕所生子女之間承諾的互惠關(guān)系，致使親代與子代道德主體性均被削減(68)陶黎寶華：《代孕母親的功與過——中國女性主義視角》，邱仁宗主編：《生命倫理學(xué)——女性主義視角》，第241—242頁。。因而，對代孕應(yīng)采取禁止的立場，既要禁止商業(yè)性代孕，也要禁止利他性代孕。也如前文所述，與代孕相關(guān)議題的道德價值判斷具有地域性和民族性，所以在考量為何要對代孕予以規(guī)制的問題時，我們不僅看到代孕技術(shù)引發(fā)的生殖細胞、生殖器官的資源化，更主要的是結(jié)合中國傳統(tǒng)的生育文化和家庭倫理。中國國民是在家文化視野下建構(gòu)的人格，這樣的人格賦予他們重親倫的個性。由于人類的立法普遍是建立在一定的倫理價值體系和追求之上，法律制度的確立和推行是基于對某種道德理念的確認與訴求(69)李文彬：《道德自律是法治秩序的最高實現(xiàn)形式》，《社會科學(xué)》2000年第9期，第57頁。，因此重親倫的傳統(tǒng)必須在法律的建構(gòu)過程中獲得重視并得以體現(xiàn)，否則，法律就會失去其正當(dāng)性的基礎(chǔ)。在這一層面，禁止代孕必須要且必須會成為至少是現(xiàn)階段以及今后一段時間內(nèi)中國代孕規(guī)制的首要選擇且是必要選擇。

2.“系統(tǒng)、科學(xué)、合理”：作為立法規(guī)則的未來方向

基本立場明確后，我們具體來看代孕規(guī)制的立法現(xiàn)狀。首先，我國現(xiàn)行的涉及代孕的立法整體來講比較單薄，而且在僅有的規(guī)范性文件中雖然擺明了代孕的禁止立場，但實際上并不徹底，其適用范圍往往只及于受衛(wèi)健委監(jiān)督的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，而對于從事代孕的非醫(yī)療機構(gòu)和非醫(yī)務(wù)人員則無法發(fā)揮其規(guī)制作用(70)而從現(xiàn)實角度看，代孕行業(yè)之所以能夠得以蓬勃發(fā)展，一方面是因為市場需求和醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)支持，但是起主導(dǎo)作用的還是那些既非醫(yī)療機構(gòu)又非醫(yī)務(wù)人員的代孕中介和地下黑市。現(xiàn)行立法態(tài)度曖昧也成了我國代孕逐漸產(chǎn)業(yè)化的一個重要原因。參見任汝平、唐華琳：《“代孕”的法律困境及其破解》，《福建論壇(人文社會科學(xué)版)》2009年第7期，第161頁。。其次，我國禁止代孕的立法層級較低，規(guī)制效力甚微，只有一部行政規(guī)章即《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對代孕予以禁止且難以得到有效的適用。而且，作為衛(wèi)健委的規(guī)章，其只規(guī)定了衛(wèi)健委職權(quán)范圍內(nèi)的代孕規(guī)制事項，不具有對外的效力，導(dǎo)致實踐中打擦邊球的現(xiàn)象頻有發(fā)生(71)劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，《江海學(xué)刊》2014年第5期，第108頁。。代孕規(guī)制作為一個高度復(fù)雜性的議題，要求法律體系必須完整、全面、系統(tǒng)才能加以應(yīng)對。然而，我國現(xiàn)階段的立法并沒有全面考慮代孕的復(fù)雜性，并未建立融貫系統(tǒng)的立法規(guī)范。因此，要想改進代孕規(guī)制立法，對其進言獻策，也要從上述的漏洞著手。首先，要全面、徹底地禁止代孕并將“國家禁止任何機關(guān)與人員實施任何形式的代孕，禁止任何機構(gòu)和人員從事任何有關(guān)代孕的業(yè)務(wù)”作為一項基本原則在立法中予以明確。其次，應(yīng)該考慮出臺一部效力層級更高且有利于全面規(guī)制代孕的行政立法，在刑法及民法中增加專門針對代孕規(guī)制的條款，明確禁止代孕并加重處罰力度。再者，優(yōu)化代孕規(guī)制的立法內(nèi)容。對代孕的關(guān)聯(lián)問題予以考量，我們應(yīng)該考慮到禁止代孕并不能從根本上消除社會上的代孕需求，面對可能出現(xiàn)的問題，法律還需要進行風(fēng)險防控，將代孕可能出現(xiàn)的負面效應(yīng)壓縮在一定的限度內(nèi)，為諸如代孕親子關(guān)系識別等問題的解決提供法律依據(jù)。與此同時，還應(yīng)實現(xiàn)多部門協(xié)同聯(lián)動，相關(guān)部門在各司其職的基礎(chǔ)上加強溝通，使代孕產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的違法責(zé)任能夠得到及時地追究。

3.技術(shù)進步、觀念轉(zhuǎn)型、制度完善的協(xié)同推進

現(xiàn)階段，由于當(dāng)代年輕人面臨巨大的生活壓力，加之不健康的生活習(xí)慣和日益嚴(yán)重的環(huán)境污染的影響，在中國育齡夫婦中，不孕不育的發(fā)病比例已達到1/8，不孕不育患者人數(shù)已超5000萬，并逐年增加，愈演愈烈(72)楊素云：《代孕技術(shù)應(yīng)用的法倫理探析》，第134頁。。因此，單純地禁止代孕會引發(fā)下面一個問題，即法律如何回應(yīng)社會的生育需求。首先，我們要相信很多倫理問題最終會因技術(shù)的完善和發(fā)展給出答案。伴隨著醫(yī)學(xué)科技尤其是器官移植技術(shù)的發(fā)展，目前已經(jīng)具備子宮移植的技術(shù)可行性，因此在未來不遠的時間，子宮移植(73)2014年9月，一位接受子宮移植的瑞典婦女成功受孕，順利產(chǎn)下一名男嬰。參見高軼軍：《全球首個在“移植子宮”內(nèi)孕育的嬰兒降生》，人民網(wǎng)，http：//pic.people.com.cn/n/2014/1004/c1016-25777537.html，訪問日期：2021年10月10日。2012年5月，安塔利亞市阿卡德尼茲大學(xué)附屬醫(yī)院的醫(yī)師順利完成了全球首例子宮移植手術(shù)，這項重大突破可讓數(shù)以千計的婦女實現(xiàn)當(dāng)媽媽的夢想。參見《世界首例子宮移植在土耳其成功實施》，鳳凰網(wǎng)，http：//new s.ifeng.com/c/7fcG0J2djdR，訪問日期：2021年10月10日。而2015年11月，中國也成功開展了國內(nèi)首例子宮移植手術(shù)。參見陳悅、單芳：《中國首例人子宮移植手術(shù)成功 母親子宮給女兒》，人民網(wǎng)，http：//pic.people.com.cn/n/2015/1126/c1016-27858750.html，訪問日期：2021年11月1日。和人工羊水(74)1924年J.B.S.霍爾丹(J.B.S.Haldane)通過外胚胎學(xué)創(chuàng)造性地提出了“無母概念”，他將“ectogenesis”描述為從受精到出生在人工環(huán)境中發(fā)生的妊娠。東京順天堂大學(xué)吉野幸男(Yoshinori Kuwabara)成功地在一臺含有人工羊水的機器中維持山羊胎兒數(shù)周。參見《Japanese pioneers raise kid in rubber womb》，https：//www.newscientist.com/article/mg13418180-400-japanese-pioneers-raise-kid-in-rubber-womb/，最后訪問日期為：2019年10月20日。2017年費城兒童醫(yī)院的艾倫·弗雷克(Alan Flake)團隊開發(fā)了一種子宮外胎兒孵化系統(tǒng)，模擬胎盤提供氧氣和營養(yǎng)。參見《人造子宮來了，未來女性也不用親自懷孕了？》，https：//m.the paper.cn/baijiahao_14824641，訪問日期：2021年11月4日。也可以作為一種技術(shù)手段滿足代孕的需求。從本質(zhì)上講，生命技術(shù)的迅速發(fā)展正在實現(xiàn)人類的外生性，在人造子宮和機器子宮等替代品的幫助下我們有理由相信，其完全可以幫助更多因為自身子宮問題而不能生育的女性實現(xiàn)夢想。其次，我們需要轉(zhuǎn)變觀念，與其說現(xiàn)代人工輔助生殖技術(shù)是解決不孕不育問題的無奈之舉，不如說是現(xiàn)代生命醫(yī)學(xué)賦予其解決生育問題的特惠和救濟，而這些特惠和救濟我們不能基于強式意義的正義主張要求其不加區(qū)分地為所有人所使用。作為人類輔助生殖技術(shù)的副產(chǎn)品代孕更是如此，技術(shù)的應(yīng)用可以視為給不孕不育患者帶來的福音，但它也絕不是解決問題的統(tǒng)一的、普遍的、格式的路徑。也許在自身無法生育又不能通過現(xiàn)有的醫(yī)療科技解決自身生育問題的情況下，坦然面對這一事實，選擇收養(yǎng)或者不要孩子，或許是無奈的，但也可能是最理性的選擇。