文/洪凌嘯 葉惟烽

刑法修正案對(duì)非法吸收公眾存款罪的罪狀修正，將法定刑升格，雖然不會(huì)影響刑法條文的整體適用，但導(dǎo)致“空白期”的出現(xiàn)，新舊司法解釋適用的問題存在爭(zhēng)論?；诖?，本文重點(diǎn)探討了刑法司法解釋填補(bǔ)刑法修正案條文空白的溯及力。

刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行。刑法修正案（十一）將刑法第一百七十六條修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！弊源耍欠ㄎ展姶婵钭镌鲈O(shè)了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的法定刑。

《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》于2022年3月1日起正式施行，增加“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’：（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在5000萬元以上的；（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象5000人以上的；（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在2500萬元以上的。非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在2500萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在1500萬元以上，同時(shí)具有本解釋第三條第二款第三項(xiàng)情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’”。自此，非法吸收公眾存款罪的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”有了具體規(guī)定。

新舊司法解釋適用問題思考

如何適用量刑區(qū)間

以非法吸收公眾存款數(shù)額在5000萬元以上的為例，若行為時(shí)間在2021年3月1日之前，則適用舊刑法，量刑區(qū)間為3—10年；若行為時(shí)間在2022年3月1日之后的，則適用新刑法，量刑區(qū)間為10—15年。那么，若行為時(shí)間發(fā)生在2021年3月1日之后，2022年3月1日前完畢的，其量刑區(qū)間為3—10年還是10—15年？這是一個(gè)值得探討的問題。

值得注意的是，2010年制定的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，針對(duì)的是刑法修正案（十一）之前的非法集資類案件。當(dāng)時(shí)因非法吸收公眾存款罪沒有10年以上的法定刑，所以舊司法解釋沒有“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的具體規(guī)定。

關(guān)于適用量刑區(qū)間的爭(zhēng)論，主要存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用10—15年的量刑區(qū)間。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》）第二條“對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”的規(guī)定，對(duì)于新的司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件可以直接適用。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用3—10年的量刑區(qū)間。根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，新的司法解釋只是對(duì)舊的司法解釋的修改，并不表示行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，因此應(yīng)當(dāng)適用舊的司法解釋。

關(guān)于溯及力的討論

討論溯及力，實(shí)際上解決的是選擇適用司法解釋的問題，而選擇時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是遵循“從舊兼從輕”的原則。在此原則下，對(duì)于條文內(nèi)容的理解、解讀要從有利于被告人的角度出發(fā)，在量刑時(shí)考慮到量刑平衡等實(shí)踐問題，最大可能地“有利”“從輕”。本文同意前述的第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：

從規(guī)定上看，《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定在該問題中沒有適用的空間。

《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定依照新的司法解釋的規(guī)定辦理案件，前提條件是行為時(shí)尚無相關(guān)司法解釋對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。而第三條則明確，如果行為發(fā)生在新的司法解釋施行之前的，則應(yīng)當(dāng)適用舊的司法解釋，除非適用新的司法解釋會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人更有利的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，是對(duì)原有司法解釋的進(jìn)一步修改和完善，從其名稱中判斷亦可得知，行為在此前已有司法解釋，故而第二條在所討論的問題中，并沒有適用的空間。

產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要原因在于，“行為時(shí)有無相關(guān)司法解釋”中對(duì)“行為時(shí)”的“行為”的理解有出入。持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，非法集資時(shí)，“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的行為沒有相關(guān)的司法解釋，因此應(yīng)當(dāng)適用第二條。行為，指受思想支配而表現(xiàn)出來的外表活動(dòng)。討論的問題中，行為指的是非法集資的行為，而非法集資數(shù)額達(dá)到5000萬元是此行為帶來的結(jié)果。將數(shù)額的多少理解為行為，顯然偏離了人們的常識(shí)，屬于違背罪行法定原則的限制解釋。

從法理上看，基于“從舊兼從輕”的原則也不應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》的第二條規(guī)定。

從《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條內(nèi)容中“適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”可知，《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》始終遵循一個(gè)原則，即司法解釋的新舊適用問題，不能突破刑法所確認(rèn)的“從舊兼從輕”的量刑基本原則，應(yīng)考慮對(duì)當(dāng)事人是否有利的情況進(jìn)行適用?；谛谭ㄋ痉ń忉屗嬖诘臄U(kuò)張性與滯后性特征，刑法司法解釋對(duì)其生效之前發(fā)生的、未經(jīng)處理或者處于處理中的行為同樣應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的溯及力原則。對(duì)于行為時(shí)沒有相關(guān)刑法司法解釋的情形，法官在裁判時(shí)，應(yīng)與行為時(shí)適用司法解釋及法律的一般做法進(jìn)行“是否有利”的比較，對(duì)行為人作出有利的選擇。當(dāng)出現(xiàn)新舊刑法及新舊司法解釋交叉并行的情形時(shí)，應(yīng)以“分層式”的判斷規(guī)則，在刑法規(guī)范條文與刑法司法解釋兩個(gè)層面上分別適用“從舊兼從輕”原則?！皬呐f兼從輕”是罪刑法定原則的基本內(nèi)容與根本精神的高度統(tǒng)一，根據(jù)該原則，適用舊司法解釋，對(duì)所討論問題中的涉案人員及單位有利，因此不應(yīng)當(dāng)適用修改后的司法解釋。

從實(shí)踐上看，不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》的第二條規(guī)定才能做到量刑均衡。

對(duì)于發(fā)生在2021年3月1日與2022年3月1日期間，同時(shí)又是在此期間被處理完畢的行為，因修改后的司法解釋未出臺(tái)，對(duì)其量刑只能按照3—10年的區(qū)間來進(jìn)行。相較于行為發(fā)生在同時(shí)間段，但是在司法解釋出臺(tái)后被處理的，對(duì)其量刑適用10—15年的區(qū)間，顯然使在同一刑法規(guī)范下的同一行為得到輕重不一的量刑結(jié)果，量刑不平衡。量刑，是人民法院依據(jù)刑法確定對(duì)被告人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰的司法活動(dòng)。對(duì)共同犯罪中被告人，對(duì)同類行為的被告人量刑時(shí)，從橫向比較、從縱向比較都應(yīng)做到量刑的均衡。量刑不均衡，將破壞法制的統(tǒng)一，喪失法律的公正性。因此，不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》的第二條規(guī)定才能做到量刑的均衡，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。