刑法中原因自由行為的例外模式
——基于中國實踐的思考

馬天成

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

問題的提出

刑法中的原因自由行為理論，于18世紀時在域外就已經(jīng)有所討論。(1)參見吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167巻(2016年)1頁以下參照。然而，我國對于這一舶來品的研究，總體上仍停留在對德日理論的引介和述評階段，并未真正實現(xiàn)該理論的本土化。(2)參見馬克昌：《我國臺灣地區(qū)刑法修正述評》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期；王充：《日本刑法中的原因自由行為理論》，載《法商研究》2004年第2期。因而，通過關(guān)照司法實踐中的具體做法，明確原因自由行為在我國的本土構(gòu)造，就成為了當下的客觀必須。

實踐中存在這樣一種現(xiàn)象：被告人在做出原因行為時(比如吸食毒品)有責(zé)任能力，在做出結(jié)果行為時(比如殺人行為)，由于原因行為的影響而失去責(zé)任能力，對此如何認定責(zé)任歸屬？依據(jù)實行行為的定型性要求，原因行為通常不應(yīng)被評價為實行行為，只有結(jié)果行為屬于實行行為。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)同在性原則的要求，為了使得行為人對實行行為承擔(dān)責(zé)任，主觀罪過和責(zé)任能力必須與實行行為同時存在。問題恰恰在于，在做出結(jié)果行為這一時間段內(nèi)，盡管可以有主觀罪過，但事實上喪失了辨認和控制能力。如果貫徹上述原則，行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但這一結(jié)論難以為人所接受。

為了解決此問題，理論上存在構(gòu)成要件模式和例外模式兩種處罰模式的分歧。前者致力于放寬定型性標準。該理論重點評價原因行為，認為應(yīng)當在原因行為中(比如吸毒行為)尋找實行行為性，并依據(jù)原因行為時行為人的責(zé)任能力和主觀罪過認定責(zé)任。與之相對，后者寄希望于改造同在性原則。該理論重點評價結(jié)果行為，主張在滿足一定條件后，盡管事實上結(jié)果行為時不存在責(zé)任能力，但“規(guī)范上”可以擬制為存在責(zé)任能力，進而根據(jù)結(jié)果行為時行為人的責(zé)任能力和主觀罪過認定責(zé)任。目前，構(gòu)成要件模式在我國幾乎成為通說，例外模式則逐漸式微，以至于幾乎只停留在學(xué)術(shù)史的介紹之中。

盡管在理論研究中不受重視，但是司法實踐卻已經(jīng)開始采納例外模式。以2015年的陳清明故意殺人案為例。(3)四川省達州市中級人民法院作出的(2015)達中刑初字第36號刑事附帶民事判決書。本案的一審判決將評價重點放在結(jié)果行為時，因此可以通過例外模式得以解讀：其一，鑒于被告人已經(jīng)認識到吸毒將導(dǎo)致無責(zé)任能力狀態(tài)，判決認定不能“免除”被告人在結(jié)果行為時的責(zé)任能力。換言之，盡管事實上結(jié)果行為時不存在責(zé)任能力，但規(guī)范上卻仍然評價為存在責(zé)任能力。其二，結(jié)合案情可以認為，被告人的主觀罪過僅存在于結(jié)果行為時。所以，依據(jù)結(jié)果行為時的主觀罪過和擬制的責(zé)任能力，被告人應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任。頗具戲劇性的是，本案的死刑復(fù)核裁定書將評價重點放在原因行為時，似乎轉(zhuǎn)而采用了構(gòu)成要件模式。裁定書認為，被告人在原因行為時具有吸毒和殺人的雙重故意。延續(xù)這一判斷邏輯，接下來自然就是將原因行為視為實行行為，結(jié)合原因行為時的主觀罪過，認定被告人的責(zé)任。(4)四川省高級人民法院作出的(2016)川刑核51號刑事裁定書。然而問題在于，盡管被告人自愿吸毒，但不應(yīng)據(jù)此直接推定被告人在吸毒時，就已經(jīng)具有殺人故意。(5)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第486頁。

兩相比較之后本文認為，就目前可以掌握到的案例而言，與構(gòu)成要件模式相比，例外模式是一個應(yīng)用起來非常簡便的理論，且對于司法實踐中的判決具有一定的解釋力。一方面，例外模式強調(diào)對結(jié)果行為的評價，因此對于原因行為時的主客觀方面的證明要求相對較低；另一方面，實踐中對于結(jié)果行為時主觀罪過和實行行為的認定也并不困難。對于適用構(gòu)成要件模式判斷起來結(jié)論搖擺不定的案例，通過適用例外模式就能較大地減輕司法機關(guān)的論證負擔(dān)。

接下來的問題就在于，我國司法實踐中例外模式的具體適用步驟如何，其是否具有規(guī)范依據(jù)，是否與《刑法》第18條對于同在性原則的規(guī)定沖突，是否具有理論上的合理性，以及是否存在需要修正之處等等。但學(xué)界對于例外模式的探討并不充分。本文基于法律實證主義的研究視角，從解釋學(xué)的立場出發(fā)，在尊重我國司法鑒定和審判實踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)我國對原因自由行為的處罰模式，尋找其可能的理論根據(jù)，分析合理性和不足，從而進行必要的理論整合和修正，最終提出具有本土色彩的原因自由行為處罰模式。

一、處罰模式的分歧

原因自由行為理論目前面臨兩個棘手的問題。第一個問題是，如果貫徹同在性標準的要求，那么就只能將原因行為界定為實行行為。(6)參見吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167巻(2016年)1頁以下參照。但是如此一來就只能緩和實行行為定型性的要求。(7)參見王志遠、杜磊：《評價性事實在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。第二個問題是，如果嚴格堅持實行行為定型性的要求，認為原因行為不能評價為實行行為，就只能緩和同在性原則的要求。(8)理論上有觀點認為，正是因為這兩點原因，原因自由行為在法理上不可罰。對此觀點的簡要介紹可參見秋山栄一「故意的な「原因において自由な行為」について」桐蔭法學(xué)20巻2號(2014年)54頁以下。在此基礎(chǔ)上，學(xué)界目前對原因自由行為的可罰性根據(jù)的討論大致可以分為兩個方向：(9)也有不少學(xué)者分成三個方向展開討論。杉本一敏「責(zé)任帰屬の原理としての「責(zé)任モデル」と「例外モデル」(1) -原因において自由な行為を手がかりに-」早稻田法學(xué)88巻2號(2013年)130頁以下參照。一是緩和同在性原則的努力，二是緩和實行行為性的努力。(10)參見梁云寶：《犯罪論體系視域下的“原因自由行為”理論之否定》，載《法學(xué)》2012年第1期。

(一)同在性原則的松綁

主張對同在性原則進行松綁的學(xué)說通常被歸納為例外模式。該模式認為，依據(jù)習(xí)慣法，同在性原則并不需要在任何情況下都得到貫徹。只要存在辨認和控制能力的時間段滿足一定條件，那么即便在犯罪時失去了辨認和控制能力，也可以直接依據(jù)因果聯(lián)系進行歸責(zé)。(11)參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第236頁。在日本，例外模式有時會與最終意思決定說聯(lián)系在一起，(12)參見佐伯仁志「精神障害と責(zé)任能力」石川正興編『精神障害者による危害行為の対策:日中犯罪學(xué)學(xué)術(shù)交流會:第1回日中犯罪學(xué)學(xué)術(shù)シンポジウム報告書』(社會安全研究財団，2008年)36頁；吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167巻(2016年)10頁以下。該模式傾向于將原因行為和結(jié)果行為看作一個統(tǒng)一的行為，并且認為只要行為人在形成意思決定時具有責(zé)任能力，而該意思決定又能貫徹到底，行為人就因此具有可罰性。(13)參見杉本一敏「責(zé)任帰屬の原理としての「責(zé)任モデル」と「例外モデル」(1) -原因において自由な行為を手がかりに-」早稻田法學(xué)88巻2號(2013年)136頁以下參照。該模式認為，辨認與控制能力和行為共同存在即為已足。

對此批評觀點認為，例外模式將歸責(zé)的基礎(chǔ)由對行為人主觀心態(tài)和能力的考察，轉(zhuǎn)移到對因果關(guān)系等客觀因素的考察，因而歸責(zé)的“可譴責(zé)性基礎(chǔ)”不足；(14)參見[德]羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論(1997年第三版)》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第600頁。例外模式通過徹底架空和排除同在性原則的適用，脫離了責(zé)任主義原則。(15)同①。我國贊同這一模式的學(xué)者并不多，多數(shù)學(xué)者僅將其作為學(xué)術(shù)史的一部分來介紹。(16)參見魏華、趙擁軍：《論原因自由行為概念之除去——對責(zé)任主義的一種嘗試性審視》，載《政法論壇》2011年第3期；陳興良：《本體刑法學(xué)》(第2版)，商務(wù)印書館2001年版，第327頁。少數(shù)贊同觀點認為，例外模式符合我國教義學(xué)的基本規(guī)則，且體現(xiàn)了刑法的應(yīng)變性，因而是可取的。(17)參見陳元、劉紅艷：《危險駕駛罪的理解與應(yīng)用探究——以醉酒駕駛為切入點》，載《福建法學(xué)》2011年第4期。在日本，也有學(xué)者嘗試從另一角度回應(yīng)對例外模式的批判。(18)參見竹川俊也「自招性精神障害の刑法的評価:「原因において自由な行為」論の再定位 (2·完)」北大法學(xué)論集70巻1號(2019年)32頁以下參照?？傮w上，例外模式既有合理性，也有不少局限。也因此，許多研究者開始轉(zhuǎn)而關(guān)注構(gòu)成要件模式。

(二)實行行為性的松綁

主張對實行行為性進行松綁的學(xué)說通常被歸納為構(gòu)成要件模式。該說主張，同在性原則不能被否棄和修正。由于該原則要求責(zé)任能力與實行行為共存，而只有原因行為時才有責(zé)任能力，所以他們認為，應(yīng)在其中尋找實行行為性。如此一來，理論上同在性原則就能得到很好的貫徹。構(gòu)成要件模式中，影響較大的為間接正犯模式。(19)目前，我國學(xué)者對間接正犯說研究的較為深入的論證，可參見黃繼坤：《醉酒的人犯罪的罪責(zé)處斷——基于類比犯罪參與的分析》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第32卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第378-397頁。依據(jù)間接正犯模式，可以類比間接正犯理論，參照間接正犯的處罰原則，將實施結(jié)果行為的行為人看作是無責(zé)任能力的工具，將實施原因行為的行為人看作是利用工具的主體。既然刑法理論普遍承認間接正犯的可罰性，那么處罰實施原因行為的行為人也不會存在障礙。

間接正犯模式對實行行為的定型性要求較低，(20)參見竹川俊也「自招性精神障害の刑法的評価：「原因において自由な行為」論の再定位(1)」北大法學(xué)論集69巻6號(2019年)31頁以下參照。并且被認定為具有一定的解釋力，多數(shù)學(xué)者認同此種處罰模式的合理性。反對觀點則主張，其一，在自陷限制責(zé)任能力后如果實施了危害行為，那么按照刑法的規(guī)定能夠給與刑罰優(yōu)待，而自陷無責(zé)任能力后，實施同樣的行為按照間接正犯說卻不應(yīng)減輕處罰，這就造成了處罰的不均衡；(21)參見王充：《日本刑法中的原因自由行為理論》，載《法商研究》2004年第2期。其二，間接正犯模式擴大了未遂犯的處罰范圍；(22)同⑨。其三，間接正犯模式的“定型性”太過空洞，對于過失犯和不作為犯而言，由于實行行為的定型性要求較低，因此比較容易認定，但是對于故意的作為犯，其實行行為的認定則要困難得多；(23)同⑨。其四，原因自由行為中不存在典型間接正犯模式中存在的、對“工具”的有意識的控制。(24)參見鐘連福：《德國刑法中的原因自由行為理論》，載《德國研究》2005年第1期。

綜上所述，本文認為，在構(gòu)建原因自由行為的處罰模式時，不可避免地會出現(xiàn)對同在性原則或者實行行為定型性松綁的難題。理論也許各有優(yōu)劣，但是理論的可適用性則要詳細考察本國的基本國情和規(guī)范背景。據(jù)此本文采取法律實證主義的研究立場，嘗試發(fā)現(xiàn)并總結(jié)對我國司法實踐具有解釋力的處罰模式，詳盡分析這種理論模式的優(yōu)劣之處，從而對具體的理論規(guī)則進行必要的整合和修正，最終提出具有中國特色的原因自由行為處罰模式。

二、例外模式的實踐檢視

在我國，司法精神病鑒定人員是判斷責(zé)任能力的有無及其程度，進而適用原因自由行為理論的關(guān)鍵主體。如果要深入分析原因自由行為理論，不應(yīng)繞開責(zé)任能力評定這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，更不應(yīng)忽視其中存在的專門性的規(guī)范依據(jù)。目前刑法學(xué)界對此關(guān)注較少，(25)參見劉恒：《司法裁判視野下的原因自由行為——基于49份案例的實證探析》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。針對這一不足，通過考察鑒定規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容，分析司法精神病鑒定實踐的現(xiàn)狀，結(jié)合審判實踐中的裁判邏輯，可以認為，我國司法實踐中的部分做法已經(jīng)明確地展現(xiàn)出例外模式的核心特征。不僅如此，對于審判實踐中裁判邏輯并不明確的同類型案件而言，例外模式的解釋力通常也大于構(gòu)成要件模式。從解釋學(xué)的立場出發(fā)，這對于提出具有中國特色的原因自由行為處罰模式具有重要的指導(dǎo)性意義。

(一)鑒定實踐中的責(zé)任評定

我國司法精神病鑒定實踐有兩個值得關(guān)注的特征。其一，是司法部圍繞刑事責(zé)任能力的判斷，具體制定了《精神障礙者刑事責(zé)任能力評定指南》(下文簡稱《指南》)。其中對原因自由行為做出了相關(guān)規(guī)定。其二，司法鑒定人員在實際操作中，并不嚴格遵循該指南的規(guī)定，在評價上顯得更加嚴苛，(26)對此理論上存在一定分歧。參見張盛宇、撒蘭梅等：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力審判認定調(diào)查研究》，載《中國司法鑒定》2016年第4期；張盛宇、趙海、蔡偉雄、湯濤、管唯：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定現(xiàn)狀調(diào)查》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2014年第6期。本文認為，無論是《指南》本身還是具體鑒定實踐，都體現(xiàn)出了例外模式的特征，但在細節(jié)方面又存在一定的區(qū)別。

1.《精神障礙者刑事責(zé)任能力評定指南》的觀點。依據(jù)《指南》，鑒定人員可以對刑事責(zé)任能力中的法學(xué)部分，也即辨認和控制能力部分做出判斷。(27)參見蔡偉雄：《精神障礙者刑事責(zé)任能力評定標準研究》，載《中國司法鑒定》2008年第6期；蔡偉雄、張欽廷、汪建君：《精神病人刑事責(zé)任能力評定標準探討》，載《中國司法鑒定》2007年6期；張欽廷：《精神病人刑事責(zé)任能力司法鑒定焦點問題探討——以精神疾病司法鑒定人視角為出發(fā)點》，載《中國司法鑒定》2015年第6期。在此基礎(chǔ)上，《指南》列舉出了四種不同類型的原因自由行為。其中，本文著重論證的是吸毒型原因自由行為和病理性醉酒型原因自由行為。這是因為，《指南》對于這二者做出了相對詳細的規(guī)定，且實踐中相對較為常見。而對于普通醉酒型原因自由行為而言，由于規(guī)定極為簡略，因此究竟采取的是構(gòu)成要件模式還是例外模式并不清晰。對于復(fù)雜性醉酒者而言，由于采取了與病理性醉酒相似的規(guī)定方式，因此不再予以重復(fù)介紹。

第一，關(guān)于吸毒型原因自由行為的認定。就吸毒型原因自由行為而言，《指南》總體上采取了較為消極的立場。根據(jù)《指南》第5.2.5條的規(guī)定，只要自愿吸毒影響到了辨認和控制能力，鑒定人員就不宜評定責(zé)任能力有無及其程度，(28)參見張欽廷、李豪喆、陳琛、劉超：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定存在問題及對策》，載《中國司法鑒定》2018年第3期。并交由司法機關(guān)自行裁定。(29)參見張盛宇、撒蘭梅等：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力審判認定調(diào)查研究》，載《中國司法鑒定》2016年第4期。

第二，關(guān)于病理性醉酒型原因自由行為的認定。《指南》對于病理性醉酒型原因自由行為采取了相當積極的立場。依據(jù)《指南》第5.2.4條，“病理性醉酒者，實施危害行為時處于辨認或控制能力喪失的，評定為無刑事責(zé)任能力；再次發(fā)生病理性醉酒時，對自愿者評定為完全刑事責(zé)任能力?！痹诒疚目磥恚@一規(guī)定用例外模式去解讀可能更加貼切：

首先，在病理性醉酒型原因自由行為中，作為評價重點的實行行為是指結(jié)果行為，這符合例外模式的核心特征。根據(jù)《指南》第3條的規(guī)定，刑事責(zé)任能力的評定總是針對特定的“危害行為”。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合“病理性醉酒者，實施危害行為時處于辨認或控制能力喪失的”這一規(guī)定方式，就可以判斷出在醉酒型原因自由行為中，作為評價對象的“危害行為”也即實行行為是指結(jié)果行為。這符合例外模式對于實行行為的界定。在此基礎(chǔ)上不難發(fā)現(xiàn)，難以通過構(gòu)成要件模式解讀《指南》第5.2.4條的規(guī)定。這是因為，本條并未明確指示出原因行為也屬于實行行為。

其次，在病理性醉酒型原因自由行為中，在事實上不存在責(zé)任能力時，基于一定的條件，存在對責(zé)任能力的擬制，這同樣符合例外模式的核心特征。第5.2.4條后半段規(guī)定，“再次發(fā)生病理性醉酒時，對自愿者評定為完全刑事責(zé)任能力?！焙螢椤皩ψ栽刚咴u定為完全刑事責(zé)任能力”？可以合理地認為，這是指在(1)再次發(fā)生病理性醉酒以及(2)行為人自愿醉酒的情形下，即便行為人在實施危害行為時因為意識障礙而事實上喪失了辨認或控制能力，原則上也應(yīng)評定其在實施結(jié)果行為時具有責(zé)任能力。換言之，規(guī)定中的“評價為”實際上可以解讀為“擬制為”。這種解讀在規(guī)范上并不存在障礙。

綜上所述，《指南》對于吸毒型原因自由行為做出了保守的評價，但對于病理性醉酒型原因自由行為，則明顯采用了例外模式。

2.司法精神病鑒定人員的觀點。在具體鑒定實踐中，論證詳盡且較為常見的案件，多涉及吸毒型原因自由行為。而具體鑒定實踐與《指南》的主要分歧在于，如何處理吸毒型原因自由行為。在《指南》頒布之前，鑒定人員圍繞相關(guān)問題就已經(jīng)展開了討論。(30)參見汪志良：《論原因自由行為與相關(guān)精神疾病的司法精神醫(yī)學(xué)鑒定》，載《上海精神醫(yī)學(xué)》2007年第4期。在《指南》頒布以后，針對《指南》中對吸毒型原因自由行為的消極態(tài)度，實踐中存在不同的觀點。有的鑒定人員主張，應(yīng)嚴格按照《指南》的要求，不予評定自愿吸毒人員的責(zé)任能力。有的則只對行為時的責(zé)任能力進行評定。有的則對其進行綜合、整體的評定。總體上，針對《指南》中對吸毒行為的規(guī)定，司法鑒定人員通常持抵觸態(tài)度。(31)參見張盛宇、趙海、蔡偉雄、湯濤、管唯：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定現(xiàn)狀調(diào)查》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2014年第6期。甚至可以認為，多數(shù)司法鑒定人員并不傾向于按照《指南》的規(guī)定認定吸毒者的責(zé)任能力。(32)參見張盛宇、撒蘭梅等：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力審判認定調(diào)查研究》，載《中國司法鑒定》2016年第4期。具體而言，鑒定人員傾向于認為，吸毒者在實施危害行為(指結(jié)果行為)時，具有完全責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力，這體現(xiàn)了例外模式的評價立場。(33)參見張欽廷、李豪喆、陳琛、劉超：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定存在問題及對策》，載《中國司法鑒定》2018年第3期。對此有專家批評認為，這種根據(jù)先前行為的過錯，來規(guī)范評價之后實行行為的責(zé)任能力的做法，邏輯上并不通順。(34)參見吳真：《再議毒品所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力評定》，載《中國司法鑒定》2010年第1期。

就擬制責(zé)任能力存在的前提條件而言，通常包括吸毒的自愿性、吸毒時的精神狀態(tài)等等。(35)參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第174-175頁。比如，有鑒定人員認為，自愿吸毒者不得免除刑事責(zé)任。(36)參見劉協(xié)和：《論精神病人刑事責(zé)任能力評定標準的制定》，載《中國司法鑒定》2008年第6期。對此不少司法精神病鑒定的權(quán)威教科書也持同樣的觀點。(37)參見紀術(shù)茂、高北凌等主編：《中國精神障礙者刑事責(zé)任能力評定與司法審判實務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第86頁。他們的依據(jù)通常在于，吸毒者自愿自主服用毒品時，這種自愿性通常意味著吸毒者能夠認識到吸毒可能帶來的危害。(38)參見陳立成：《司法精神病學(xué)實務(wù)研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第574頁。如果是首次吸毒，可以“考慮減輕其責(zé)任能力”。(39)紀術(shù)茂、高北凌等主編：《中國精神障礙者刑事責(zé)任能力評定與司法審判實務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第86頁。采取類似觀點的論文(40)參見汪志良：《論原因自由行為與相關(guān)精神疾病的司法精神醫(yī)學(xué)鑒定》，載《上海精神醫(yī)學(xué)》2007年第4期。和教科書(41)參見李建明主編：《司法精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社2009年版，第159頁。并不少見，這能反映出司法精神病鑒定學(xué)界對于此類自陷行為的整體態(tài)度。下面將通過具體的案例說明這一論點。(42)其他案例可見遼寧省沈陽市中級人民法院作出的(2018)遼01刑初87號刑事判決書(丁明天故意殺人案)。

[余云龍盜竊案](43)重慶市第一中級人民法院作出的(2015)渝一中法刑終字第00815號刑事裁定書。該案中，鑒定人員認為，被告人自愿吸毒后無辨認和控制能力，但被告人明知自己吸毒可能會導(dǎo)致精神上出現(xiàn)問題，所以應(yīng)當評定為完全責(zé)任能力。由此可知，盡管被告人在實施結(jié)果行為時，事實上不具有責(zé)任能力，但是由于被告人自愿實施原因行為，因此評定被告人具有完全刑事責(zé)任能力。

綜上所述，盡管在細節(jié)上有所區(qū)別，但是從整體上考察，無論是司法精神病鑒定所依據(jù)的《指南》，亦或者是司法鑒定實踐本身，對于原因自由行為都或多或少地采取了例外模式。

(二)審判實踐中的責(zé)任評定

就目前可以掌握到的資料來看，在審判實踐中，醉酒型原因自由行為所涉有研究價值的案件比較罕見。在本文看來，為了明確實踐中所采納的具體處罰模式，從吸毒型原因自由行為入手分析可能更加便利。通過分析判決書的邏輯可以推測得知，例外模式相比構(gòu)成要件模式對于我國的審判實踐更有解釋力。

1. 以結(jié)果行為作為實行行為。例外模式和構(gòu)成要件模式的核心區(qū)別在于，前者將結(jié)果行為作為考察中心，后者將原因行為作為考察中心。而這一結(jié)論也進一步延伸到了實行行為的評定之上。因此，需要考察審判實踐中常見案件類型的行為特征，以明確究竟哪一個處罰模式更加具有解釋力。

通說認為，對于實行行為的認定，需要著重考察兩個方面的內(nèi)容：其一，形式上是否符合構(gòu)成要件所描繪的典型圖景和類型；其二，實質(zhì)上究竟是否具體威脅到了保護法益。根據(jù)這一界定，在絕大多數(shù)情形下，原因行為都不是實行行為，只有結(jié)果行為才可被視為實行行為。此處仍引證前述陳清明案(44)四川省達州市中級人民法院作出的(2015)達中刑初字第36號刑事附帶民事判決書。來闡釋這一問題。此案中吸食毒品這一原因行為，一方面難以認為造成了侵害他人生命安全的具體危險，另一方面，也并不符合刑法中“故意殺人”的典型樣態(tài)，因而當然不是實行行為。如果一定要論證吸毒行為本身就是故意殺人罪的實行行為，那么顯然需要承擔(dān)相當大的論證壓力。通常而言，只有在極少數(shù)的情形下，才有可能設(shè)想原因行為的實行行為性。比如，如果行為人吸毒后，必然會在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施傷害行為，那么吸毒與傷害行為的必然聯(lián)系，有可能證成吸毒行為的危害性。但是即便如此，將吸毒行為解釋為傷害行為，仍然有可能面臨突破實行行為定型性的質(zhì)疑。畢竟，吸毒行為無論如何都難以符合人們頭腦之中傷害行為的典型圖景。

綜上所述，將結(jié)果行為而非原因行為評價為實行行為，更加貼合實踐中相關(guān)案件的具體案情。這可以作為實踐中已經(jīng)采用例外模式的依據(jù)之一。

2.以結(jié)果行為時的罪過作為主觀罪過。例外模式和構(gòu)成要件模式的核心區(qū)別在于，前者將結(jié)果行為作為考察中心，后者將原因行為作為考察中心。而這一核心區(qū)別還進一步導(dǎo)致，前者著重考察結(jié)果行為時的主觀罪過，后者則著重考察原因行為時的主觀罪過。因此，需要考察司法實踐中常見案件類型的罪過特征，以明確究竟哪一個處罰模式更加具有解釋力。

在理論上，我國學(xué)者傾向于要么認為，無責(zé)任能力的行為人在結(jié)果行為時無法形成犯罪故意，(45)參見何慶仁：《論原因中自由的行為的成立》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第15卷)，法律出版社2008年版，第198頁?；蛘哒J為限制責(zé)任能力人才有可能在結(jié)果行為時具有罪過，(46)參見黃旭?。骸豆室夥缸镄螒B(tài)的原因自由行為探究——以所謂“雙重故意”為中心》，載《法學(xué)評論》2011年第4期。亦或者在對個別種類的精神障礙進行討論時，否定結(jié)果行為時無責(zé)任能力行為人可能具有罪過,(47)參見袁彬、高雪梅：《論“酒駕肇事”案件的刑法理論問題》，載《法學(xué)雜志》2009年第12期。甚至有學(xué)者直接否認精神病人在結(jié)果行為時具有“心素”。(48)參見孟偉：《原因自由行為可罰性之論證》，載《政法論壇》2005年第6期。但是，在審判實踐中，有不少法院只能以結(jié)果行為時作為故意的判斷時點。在陳清明故意殺人案(49)四川省達州市中級人民法院作出的(2015)達中刑初字第36號刑事附帶民事判決書。中，依據(jù)判決書，僅僅憑借“明知吸毒會使自己產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)而有意為之”，很難證明在原因行為時具有殺人故意。(50)相似的案例在構(gòu)成要件模式看來，也許可以成立過失犯罪。參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。所以，將故意判斷的時點定位為原因行為是缺乏解釋力的。(51)在上文提及的余云龍盜竊案中，法院最后認定余云龍以非法占有目的入戶盜竊構(gòu)成盜竊罪。雖然法院并未明確，但可以推知被告人吸毒發(fā)生在入戶盜竊之前。換言之，法院等同于承認了被告人在無辨認和控制能力的狀態(tài)下仍然可以有非法占有的目的，這部分印證了本文的結(jié)論。而構(gòu)成要件模式通常要求原因行為時，行為人具有針對原因行為和結(jié)果行為的雙重故意，(52)參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。顯然，本案無法通過構(gòu)成要件模式得以解讀。那么，是否有可能依據(jù)例外模式，將主觀罪過的認定時點鎖定在結(jié)果行為時？作為前提需要明確的是，考慮到過失罪過的規(guī)范評價特性和評價難度，通常情況下可能難以認為，無責(zé)任能力人在結(jié)果行為時具有過失罪過。但是，他們可以具有故意罪過。

問題一：無責(zé)任能力人能否具備犯罪故意？

理論上有觀點認為，在行為人喪失了辨認和控制能力后，無法形成對構(gòu)成要件要素的認識，因而不可能具有故意。本文對此的反駁意見為以下兩點：

第一，司法精神病鑒定實踐中對于辨認能力采取的是實質(zhì)性辨認能力說或謂“動機說”。(53)參見胡峰等：《司法精神病鑒定中的常識性辨認能力初探》，載《中國法醫(yī)學(xué)雜志》2016年增刊(2)。行為人在喪失實質(zhì)性辨認能力時，未必不具有日常生活意義上的基礎(chǔ)思維能力。他們?nèi)钥梢哉J識到自己的行為可能會致人死亡，甚至還具有違法性認識，不同之處僅在于這些犯罪行為是由于病理性的幻覺或妄想作為動機而引起的。(54)參見李立眾：《精神病人責(zé)任能力的認定方案研究》，載《中外法學(xué)》2020年第3期。典型的比如嫉妒妄想，或者被害妄想。但這些病理性的幻覺或妄想多數(shù)情形下都不會影響犯罪故意的成立。

第二，具有完整辨認能力而不具有控制能力的精神病人不具有責(zé)任能力，(55)雖然實踐中有從嚴評價的傾向，但如果嚴格貫徹《指南》中對責(zé)任能力的界定，那么此類精神病人仍有可能被認定為無責(zé)任能力人。而這樣的精神病人即便不具備控制能力，(56)有日本學(xué)者將控制能力理解為期待可能性，參見平澤修「刑法における責(zé)任主義の意義と限界」中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢32巻2號(2019年)42頁以下。卻仍可以具備故意的犯罪意志。通常認為，喪失控制能力，會表現(xiàn)為精神病人無法正常約束既有的犯罪意志。(57)參見王平榮：《論辨認與控制能力的確認標準》，載中國法醫(yī)學(xué)會：《江蘇省法院系統(tǒng)第七屆法庭科學(xué)學(xué)術(shù)交流會論文集》，中國法醫(yī)學(xué)會2003年版，第246頁。此時，他一方面可能徹底失去了對行為的控制能力，另一方面雖然存在對行為的基本控制能力，卻無法約束自己的犯罪意志，無法選擇“不實施為刑法所禁止”的行為。顯然，行為人喪失控制能力，不代表行為人不具備故意犯罪的意志，而只是意味著他也許無法對抗這種意志。

[趙某故意殺人案](58)類似的情形在精神病人犯罪的案件中可能并不少見。對于重度抑郁癥患者而言，他們所產(chǎn)生的病理性妄想更多的是影響到作案動機，后者不影響犯罪故意的成立。這是因為，喪失辨認和控制能力并不意味著喪失了全部的意識能力，后者與主觀罪過密切相關(guān)。趙某感覺自己活著沒有任何意義，但是，又不忍心孩子孤獨地生活，于是，趙某便將兒子殺死，但自殺未遂。(59)參見苑杰、李功迎主編：《司法精神病學(xué)》(第2版)，人民衛(wèi)生出版社2017年版，第116-117頁。司法鑒定結(jié)論為，趙某患重度抑郁癥，行為時具有“自責(zé)自罪妄想”，無實質(zhì)性辨認能力。這種擴大性自殺的案件，在重度抑郁癥患者中比較多見。其特點在于，患者一方面喪失了活下去的信心，另一方面為了不讓自己的親人在自己死后受苦，便將他們一同殺害。(60)參見苑杰、李功迎主編：《司法精神病學(xué)》(第2版)，人民衛(wèi)生出版社2017年版，第115頁。盡管他們經(jīng)常被鑒定為無刑事責(zé)任能力，(61)參見苑杰、李功迎主編：《司法精神病學(xué)》(第2版)，人民衛(wèi)生出版社2017年版，第116頁。但是這些癥狀當然并不影響犯罪故意的成立：首先，趙某知道自己攻擊的對象是幼兒，也即趙某認識到了故意殺人罪的對象要件；其次，趙某認識到自己的行為將導(dǎo)致幼兒死亡，也即趙某認識到了自己正在實施故意殺人罪的實行行為；最后，趙某積極希望通過自己的殺人行為使得幼兒死亡，也即趙某具有故意殺人的意志要素，并且基于這一意志操縱自己的行為殺死幼兒，(62)也許趙某無法約束自己的犯罪意志，但故意的成立并不要求行為人有控制自己犯罪意志的能力。換言之，是否能夠約束自己已經(jīng)形成的犯罪意志，并不是故意成立的必備條件。這些都可以作為認定趙某具備犯罪故意的依據(jù)。

問題二：無責(zé)任能力精神病人是否具有危害性認識？

在上述列舉出的案件以及類似的案件中，判斷是否成立故意的阻礙還可能在于社會危害性認識的缺乏。有觀點認為，根據(jù)我國刑法中對故意的規(guī)定，故意的成立需要有社會危害性認識。但由于社會危害性必要說的模糊和搖擺不定，社會危害性認識不要說的觀點可能更加合理。也即，刑法意義上的“故意”需要行為人意識到犯罪結(jié)果，且該結(jié)果能夠被一般觀念判斷為具有危害即可。(63)參見吳學(xué)斌：《規(guī)范責(zé)任論視野下的違法性認識與違法性認識的可能性》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。在此基礎(chǔ)上，回到陳清明故意殺人案(64)四川省達州市中級人民法院作出的(2015)達中刑初字第36號刑事附帶民事判決書。。即可發(fā)現(xiàn)，本案中，被告人在實施殺人行為時動機明確、意志堅定，對于自己的行為將導(dǎo)致被害人死亡具有明確的認識，因此被告人在實施結(jié)果行為時當然具有故意的罪過。所以，責(zé)任能力與故意罪過并不具有必然的聯(lián)系。責(zé)任能力因而只是責(zé)任判斷的要素之一，其與故意和過失等責(zé)任要素并列。(65)參見竹川俊也「刑事責(zé)任能力論における弁識·制御能力要件の再構(gòu)成(2·完)」早稻田法學(xué)會誌1號(2016年)249頁以下。

綜上所述，鑒于原因行為距離法益侵害較遠，從原因行為中尋求主觀罪過，尤其是故意罪過通常并不現(xiàn)實。而將結(jié)果行為時的故意罪過作為定罪的依據(jù)，在操作上是可行的，也更加貼近相關(guān)案件的具體案情。這可以作為實踐中已經(jīng)采用例外模式的依據(jù)之二。

3. 一定條件下擬制責(zé)任能力的存在。例外模式和構(gòu)成要件模式的核心區(qū)別還在于，前者將結(jié)果行為作為考察中心，后者將原因行為作為考察中心。而這一核心區(qū)別進一步導(dǎo)致對同在性原則的不同態(tài)度。根據(jù)構(gòu)成要件模式，理論上存在兩種可能的選擇：其一是僅將原因行為看做是實行行為，結(jié)果行為就如同開槍射出的子彈一般，本身只是實行行為的延續(xù)，而非實行行為本身。那么，責(zé)任能力當然能夠貫穿于整個實行行為時期。其二是將原因行為和結(jié)果行為看做是整體實行行為的一部分，二者都是實行行為，那么根據(jù)同在性原則，只要實行行為的一部分具有責(zé)任能力即可，所以仍然可以依據(jù)原因行為時具有責(zé)任能力，而認為整體實行行為都具有責(zé)任能力。這并未在整體上突破同在性原則，也不應(yīng)認為這屬于對責(zé)任能力的擬制。

但例外模式認為，原因行為不是實行行為，因此無法在不突破同在性原則的情形下，將原因行為時的實行行為援用在結(jié)果行為之時。最終主張，在滿足一定條件之時，即便事實上行為人在實行行為的所有時期都不具有辨認和控制能力，但仍可擬制此時具有責(zé)任能力。經(jīng)由陳清明故意殺人案中可以看到，對于吸毒型原因自由行為，責(zé)任能力的擬制條件通常為自愿性，也即只要被告人自愿吸毒，通常就認定其放任自己進入精神障礙狀態(tài)，從而擬制其具有責(zé)任能力。

綜上所述，從我國司法實踐的審判邏輯出發(fā)，在不少情形下，構(gòu)成要件模式的解釋力有限。我國司法實踐通過將目光鎖定在結(jié)果行為時，在規(guī)范意義上評價無責(zé)任能力行為人在結(jié)果行為時具有責(zé)任能力，結(jié)合行為人在結(jié)果行為時的主觀罪過，最終實現(xiàn)對行為人的歸責(zé)。這實際上契合了例外模式的核心特征。

三、例外模式的評析

正如上文所言，在司法實踐中，例外模式的特點在于，根據(jù)行為人在結(jié)果行為時的主觀罪過和實行行為認定犯罪的種類。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)行為人實施原因行為的自愿性等條件，將結(jié)果行為時事實上無責(zé)任能力的行為人，擬制為完全(或限制)責(zé)任能力人。刑法理論中的“擬制”評價并不少見。對于自由意志是否存在，目前腦科學(xué)和神經(jīng)科學(xué)已經(jīng)開始傾向于給出否定的答案。(66)參見松村格「意思の自由と刑事責(zé)任と (2) : ニューロン決定論との批判的対話」駒澤法學(xué)11巻4號(2012年)143-113頁參照。但是盡管如此，不少學(xué)者仍主張，“作為責(zé)任非難基礎(chǔ)的自由，也是社會的、文化的構(gòu)成物，國家基于互惠原則進行了擬制”。(67)松村格「意思の自由と刑事責(zé)任と (2) : ニューロン決定論との批判的対話」駒澤法學(xué)11巻(2012年)4號141頁。例外模式中當然也存在類似的擬制評價。從規(guī)范依據(jù)和理論基礎(chǔ)出發(fā)，這種擬制具有一定的合理性，但也存在需要克服的不足之處。

(一)規(guī)范依據(jù)：與我國刑法規(guī)定的契合之處

反對例外模式的學(xué)者多認為，該模式建立在習(xí)慣法之上，與刑法對責(zé)任原則的明文規(guī)定相沖突，因而違背了罪刑法定原則。(68)參見梁云寶：《犯罪論體系視域下的“原因自由行為”理論之否定》，載《法學(xué)》2012年第1期。論證司法實踐中例外模式的正當性，必須明確該模式是否契合刑法對同在性原則的規(guī)定。在《刑法》第18條第1款中，明確規(guī)定了同在性原則。乍看上去，這似乎排除了例外模式的適用。但在解釋論上，可以認為第1款中“經(jīng)法定程序鑒定確認”構(gòu)成了對同在性原則的限制，從而為例外模式的適用留有了余地。

具體而言，結(jié)合第18條對于醉酒型原因自由行為的規(guī)定，基于體系解釋的方法可以認為，經(jīng)過法定程序鑒定，對于不具有辨認和控制能力的精神病人，也可以在評價意義上“不確認”其“不負刑事責(zé)任”。如果對該條做如此解讀，那么就為例外的評價預(yù)留出了一定的空間。所以，刑法雖然并未指明原因自由行為的可罰性根據(jù)，但同樣也并未在嚴格意義上排除例外模式的適用空間。另外，由于總則的理論建構(gòu)性強于分則，因此由其他規(guī)范性文件比如《指南》，對總則的內(nèi)容進行類型性的補充規(guī)定，并不存在太大的問題。在這一點上，同樣也不應(yīng)簡單地以“違反罪刑法定原則”為由，而否定規(guī)范性文件在處理此類問題上的重要作用。只要不與刑法明顯沖突，基于規(guī)范性文件的理論建構(gòu)就是值得尊重的。

(二)理論基礎(chǔ)：奠基于二重構(gòu)造的處罰模式

在我國采取的例外模式中，無論是實行行為的認定，還是主觀罪過的認定，都可以從傳統(tǒng)的教義學(xué)理論中獲取合理性，這些已經(jīng)在上文得到闡釋，此處不再展開。存在問題的主要在于，對責(zé)任能力進行擬制的理論基礎(chǔ)是什么？對此，根據(jù)臺灣地區(qū)學(xué)者的分類和總結(jié)，例外模式有兩個理論基礎(chǔ)，即罪責(zé)要件前置說和責(zé)任減免事由排除適用說。

1.關(guān)于罪責(zé)要件前置說與責(zé)任減免事由排除適用說。這兩種理論的區(qū)別在于，罪責(zé)要件前置說將責(zé)任能力的判斷時點放在原因行為時，也即以原因行為的責(zé)任能力認定結(jié)果行為時的責(zé)任能力；責(zé)任減免事由排除適用說則將責(zé)任能力的判斷時點仍然鎖定在結(jié)果行為時，只不過因為責(zé)任減免事由無法適用，所以行為人仍需要承擔(dān)完全責(zé)任。(69)參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。按照臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點，責(zé)任減免事由排除適用說更加合理。(70)同①。在此基礎(chǔ)上，他提出了修正的例外模式。在修正的例外模式看來，原因自由與結(jié)果行為的聯(lián)系可以區(qū)分為兩個方面的內(nèi)容：其一，是客觀因果聯(lián)系，其二，是主觀因果聯(lián)系。前者是指原因行為與責(zé)任能力喪失之間的因果聯(lián)系，后者則是指行為人對責(zé)任障礙以及侵害法益的結(jié)果具有預(yù)見或者預(yù)見可能性。在故意犯的情形下，必須有預(yù)見，在此基礎(chǔ)上，即可擬制行為人具有完全責(zé)任能力。(71)同①。

就理論依據(jù)而言，前述理論存在的缺陷在于，首先，罪責(zé)要件前置說將責(zé)任能力判斷時點前置，相比將判斷時點放在結(jié)果行為時的責(zé)任減免事由排除適用說，在理論正當性方面缺乏足夠的論證。其次，對責(zé)任減免事由排除適用說而言，需要回答的問題在于，是否需要行為人在行為計劃中，有意利用責(zé)任減免事由以排除罪責(zé)。(72)權(quán)利濫用理論更多地在民法中得以強調(diào)，對此，既有偏向主觀說的理解，也有偏向客觀說的理解。參見武長海：《論民法之權(quán)利不得濫用原則》，載《政法論叢》2009年第6期。具體而言，依據(jù)日本學(xué)者的解讀，為了排除責(zé)任減免事由的適用，通常需要存在“抗辯權(quán)濫用”。(73)參見杉本一敏「責(zé)任帰屬の原理としての「責(zé)任モデル」と「例外モデル」(1)」早稻田法學(xué)88巻2號(2013)156頁。他們以挑唆防衛(wèi)為例，闡釋了“濫用”的典型情形。(74)同⑤。在挑唆防衛(wèi)中，行為人通常能夠意識到自己對“抗辯權(quán)”的濫用。若將這種觀點貫徹到底，那么就需要行為人主觀上“有意援用”這一抗辯事由以排除責(zé)任。但是如此一來就會產(chǎn)生明顯不當?shù)慕Y(jié)論：行為人有意利用自己的失控狀態(tài)殺人，但卻并不意圖以此來免除罪責(zé)，而是堅持認為自己有罪時，若貫徹“抗辯權(quán)濫用說”的理解，歸責(zé)時就將面臨難以克服的困難。

本文認為，一方面，應(yīng)當堅持責(zé)任能力判斷的時點在結(jié)果行為，另一方面，排除責(zé)任減免事由并不需要行為人有意援引責(zé)任阻卻事由，而是必須有對“(構(gòu)成要件之)行為規(guī)范義務(wù)”的未履行，基于此“擬制”無責(zé)任能力人具有責(zé)任。這是因為，“刑法上的罪責(zé)，并非從心理事實的問題，而是本于遵循規(guī)范的行為人能力高度，進行可非難性的判定，罪責(zé)階層的根本問題意識應(yīng)該是：什么條件下，可以認為行為人有遵守規(guī)范的能力，卻仍違背規(guī)范？”(75)參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。換言之，責(zé)任必然包含有規(guī)范評價。排除責(zé)任能力等責(zé)任阻卻事由，只需要責(zé)任阻卻事由的產(chǎn)生具有瑕疵即可。此時，雖然不能在嚴格意義上認定其濫用了“抗辯權(quán)”，但可以認為這一抗辯事由的產(chǎn)生具有瑕疵。申言之，就原因自由行為而言，可以依據(jù)原因行為時行為人對規(guī)范義務(wù)的未履行，即可評價其結(jié)果行為時具有責(zé)任能力。

綜上所述，采納責(zé)任阻卻事由排除適用說也許更加明確且合理。而司法實踐中已然體現(xiàn)出了責(zé)任減免事由排除適用說的判斷邏輯。比如在黃少杰故意傷害案中，(76)參見廣東省高級人民法院作出的(2018)粵刑終240號刑事裁定書。該案可能存在的問題在于，沒有考慮正當化事由的認識錯誤，除此之外基本上符合例外模式的要求。司法機關(guān)認定被告人自愿陷入精神障礙狀態(tài)，因此不應(yīng)適用《刑法》第18條所規(guī)定的責(zé)任阻卻事由。而在陳清明故意殺人案(77)四川省達州市中級人民法院作出的(2015)達中刑初字第36號刑事附帶民事判決書。中，鑒定機關(guān)通過“不能免除其責(zé)任能力”這一表述似乎也印證了這一觀點。

2.法益侵害理論。責(zé)任減免事由排除適用說還需要以法益侵害理論作為必要的限制。比如，僅僅是不履行保持自己對行為控制的“充分能力”的義務(wù)本身，意義其實比較有限。(78)參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。原因在于，這一義務(wù)的不履行與法益侵害之間的關(guān)系有可能比較微弱。本文贊同這種觀點。責(zé)任能力的擬制條件必須與直接造成法益侵害的結(jié)果行為之間具有關(guān)聯(lián)，而這樣的法益侵害的關(guān)聯(lián)性，并不能僅僅通過自愿陷入無責(zé)任能力狀態(tài)本身得以證成。無責(zé)任能力狀態(tài)與法益侵害之間也必須具有一定的關(guān)聯(lián)性。

綜上所述，就我國而言，例外模式的建構(gòu)應(yīng)當以責(zé)任減免事由排除適用說作為理論基礎(chǔ)，同時輔助以法益侵害原則，以確保下位規(guī)則建構(gòu)的正當性。

(三)觀念背景：功能主義影響下的處罰擴張

在實踐中，例外模式的適用存在處罰入口寬松以及刑罰過于嚴苛的問題，進而可能導(dǎo)致對于精神病人的處置整體趨向于嚴格。這些都是功能主義的刑法觀在責(zé)任能力制度中的投射。考慮到對于精神病人的處置中，必須充分考慮人道主義原則，因此需要盡可能地通過構(gòu)建合理的教義規(guī)則以解決上述問題。

在實踐中，例外模式存在的可能問題之一在于處罰入口過于寬松。這主要體現(xiàn)在如下兩個方面。首先，擬制責(zé)任能力的前提條件要求過寬。比如，在實踐中，對于吸毒類型的原因自由行為，行為人有可能因為案發(fā)幾個月之前的吸毒行為，而為幾個月以后因為精神障礙而殺人的行為負責(zé)，這在本文看來二者之間缺乏足夠的關(guān)聯(lián)性，處罰結(jié)果也并不符合法感情。其次，如果將例外模式貫徹到底，就有可能導(dǎo)致過失型原因自由行為的處罰范圍過度擴張。過失不同于故意，過失的認定更多的依靠規(guī)范評價。而辨認和控制能力的概念本身，與過失的評定之間具有緊密的聯(lián)系。因為當我們認為一個人具有辨認和控制能力時，通常也可以肯定其具有過失犯的注意能力。如果將例外模式貫徹到底，就需要以擬制的責(zé)任能力認定主觀罪過。于是，對那些存在病理性幻覺和妄想因而不能認定為具有故意的相關(guān)案件，幾乎都至少能認定行為人在結(jié)果行為時具有過失。這顯然不當擴大了處罰范圍。

在實踐中，例外模式存在的可能問題之二在于，刑罰過于嚴苛。在結(jié)論上，既有的例外模式傾向于將擬制的結(jié)果統(tǒng)一為完全責(zé)任能力。構(gòu)成要件模式似乎也有同樣的傾向，即在滿足一定條件時，即可認定無責(zé)任能力人為完全責(zé)任能力人。但在本文看來，這并不符合人道主義的要求。對于精神病人而言，無論是否屬于自己招致精神病狀態(tài)，說到底還是病人，屬于社會中的弱勢群體，將其直接等同于普通人施加以刑事處罰(乃至于死刑)，并不能為本文所接受。

上述問題基本上是例外模式的通病。那么，上述問題又是如何出現(xiàn)的呢？本文認為，原因自由行為理論在當下，無論是理論的建構(gòu)還是司法實踐，都越來越受到功能主義刑法觀的影響。所謂功能主義的刑法觀，強調(diào)的是刑法體系為了保障對社會問題的應(yīng)變性，(79)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。在某些情形下需要“犧牲”體系的邏輯性和嚴密性，進而在某些問題上做出特殊處理。換言之，在功能主義的刑法思考看來，嚴格的形式邏輯在必要的情形下應(yīng)當讓位于實質(zhì)解釋，這種實質(zhì)解釋背后的根據(jù)則在于處罰必要性。而原因自由行為在理論和實踐中所出現(xiàn)的問題，基本上可以歸結(jié)為對處罰必要性的回應(yīng)。近年來，隨著肇事肇禍精神病人媒體曝光率的增多，社會輿論對于此類精神病人的處罰需求與日俱增。在這種社會大環(huán)境下，刑法理論和實踐當然無法獨善其身。無論學(xué)者再怎么排斥功能主義的刑法考量，都無法阻止原因自由行為理論在實踐中處罰范圍的逐步擴張。

對于功能主義與刑法教義學(xué)的關(guān)系，目前學(xué)界有力說認為，刑事政策與教義學(xué)理論之間的貫通已經(jīng)成為不可阻擋的趨勢。(80)同①。同時，考慮到自由意志等理論預(yù)設(shè)的不可靠性，在罪責(zé)階層主張相對的自由論更為可取。(81)參見王玨：《罪責(zé)觀念中自由和預(yù)防維度》，載《比較法研究》2015年第2期。也因此，預(yù)防等政策考量當然會對責(zé)任的評價產(chǎn)生影響?；诖耍Y(jié)合例外模式與我國刑法規(guī)范的契合性，以及例外模式的理論基礎(chǔ)等可以綜合判斷認為，例外模式中所體現(xiàn)出的政策考量具有合理性和正當性，但也必須對其進行必要的限制，使其不與教義學(xué)基本原則發(fā)生較大偏離。

綜上所述，雖然例外模式基于規(guī)范根據(jù)和理論基礎(chǔ)，具有一定的合理性，但是同樣不能否認，基于法益保護原則和責(zé)任原則，該模式不當擴張了處罰范圍。就淵源上來看，這種處罰模式大致上是在功能主義的刑法觀影響下產(chǎn)生的。雖然本文反對功能主義思考毫無限制的長驅(qū)直入，但本文同時認為，從解釋學(xué)的立場出發(fā)，從尊重司法實踐的立場出發(fā)，通過對我國處罰模式的修正，去其糟粕，保留下本土精華，就能產(chǎn)生一個契合教義學(xué)理論基本要求，不至于使得處罰范圍過度擴張的、具有本土色彩的處罰模式。在下文中，本文將展開對這些修正規(guī)則的詳細論證。

四、例外模式的修正

基于上文的論述不難發(fā)現(xiàn)，盡管司法實踐中的例外模式具有合理性，但同樣也存在不少問題，因此需要進一步的修正。為此，第一步需要闡明的就是例外模式的適用范圍。一直以來，都有研究者在討論如何確定適用范圍，(82)參見劉士心：《論中國刑法中的原因自由行為——兼論新〈刑法〉第18條的完善》，載《河北法學(xué)》2000年第2期。且不少學(xué)者認為我國刑法規(guī)定存在缺漏，(83)參見李舸禛、曹小航：《論醉酒型犯罪的解釋困境——以我國〈刑法〉第18條第4款之檢討為切入點》，載《政治與法律》2011年第11期。其中很多人因此走向了立法論。(84)參見鐘連福：《德國刑法中的原因自由行為理論》，載《德國研究》2005年第1期。在明確了例外模式的適用范圍后，有必要對其他相關(guān)規(guī)則進行修正和補充，以完善我國的例外模式。

(一)修正模式的適用范圍

在此需要明確三個問題。其一，修正模式是否能夠擴展到一切類型的原因自由行為？其二，自陷限制責(zé)任能力后犯罪的，是否屬于修正模式的適用范圍？其三，自陷無責(zé)任能力狀態(tài)后無故意地實施犯罪的，是否屬于修正模式的適用范圍？

1.修正模式是否可以拓展到一切類型的原因自由行為？無論是基于我國的刑法規(guī)定，還是基于《指南》的規(guī)定，都可以看出立法者和政策制定者的鮮明態(tài)度，那就是盡可能限縮原因自由行為的處罰范圍。盡管其他類型的原因自由行為在理論上是具有可罰性的，但是在法律和規(guī)范性文件已經(jīng)明確列舉出可罰類型且并未指定概括性規(guī)定的前提下，其他類型的原因自由行為就不應(yīng)納入刑法的評定范圍。換言之，只有規(guī)范中明確規(guī)定的原因自由行為才具有可罰性，也即普通醉酒、復(fù)雜性醉酒、病理性醉酒以及吸毒型原因自由行為才具有可罰性。而正如上文所述，《指南》的規(guī)定具有理論基礎(chǔ)，而且與刑法的規(guī)定并沒有發(fā)生不可解決的沖突，因此，《指南》對于原因自由行為類型的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當?shù)玫阶鹬睾拓瀼亍?/p>

2.自陷限制責(zé)任能力后犯罪的是否屬于修正模式的適用范圍？還需要說明的問題在于，自陷限制責(zé)任能力后犯罪的，不屬于修正后例外模式的適用范圍。本文認為，對于自陷限制責(zé)任能力后犯罪的，按照傳統(tǒng)的刑法理論，在定罪方面當然不存在問題，存在問題的也許只限于如何合理量刑?；趯癫∪说娜说乐髁x保護，考慮到精神病人畢竟還是在精神不正常的情形下犯罪，所以原則上也應(yīng)按照其精神狀態(tài)減輕其刑，少數(shù)不應(yīng)減輕其刑的情形則完全可以單獨考察，而沒有必要特別地適用原因自由行為理論。

3.自陷無責(zé)任能力狀態(tài)后再無故意地實施犯罪的，是否屬于修正模式的適用范圍？對于修正后的例外模式而言，當結(jié)果行為不存在故意時，就無法繼續(xù)適用該理論進行歸責(zé)。原因在于，正如上文所述，在例外模式中存在對責(zé)任能力的擬制，依據(jù)這種擬制的責(zé)任能力去判斷過失，那么在各種充滿了奇異幻想的案件中，行為人在滿足擬制責(zé)任能力的條件后，按照擬制的責(zé)任能力幾乎都可以判斷出注意義務(wù)的存在，如此一來將結(jié)果行為作為判斷重點也就喪失了實際意義。據(jù)此，應(yīng)將這種擬制的影響降低到最小限度。結(jié)果行為時行為人是否具有過失，只能依據(jù)行為人事實上的心理能力的規(guī)范判斷，而法官又很難站在精神病人的角度換位思考，去評判他們是否具有預(yù)見能力和避免能力。于是，原則上不應(yīng)認定其在結(jié)果行為時具有過失。(85)需要指明的是，這一點并不影響結(jié)果行為時故意的成立，后者不涉及太多的規(guī)范判斷，更多的是對容易印證的、表露于外的心理事實進行判斷，因此判斷起來難度相對較低。但如果將這種情形一律認定為無責(zé)任，卻也并不合理。

對此本文認為，對于所謂的過失類型的原因自由行為的可罰性，按照一般的刑法理論即可予以解決。因為過失的實行行為相較故意更加容易認定，只要確定行為人在原因行為時違反了注意義務(wù)，即可確定其具有過失實行行為，從而實現(xiàn)歸責(zé)。(86)參見黃旭巍：《論過失犯形態(tài)的原因自由行為》，載《法學(xué)雜志》2012年第7期。同理，如果此時按照傳統(tǒng)刑法理論，原因行為可以認定為故意的不作為的實行行為(以造成現(xiàn)實危險為前提條件)，依據(jù)客觀歸責(zé)理論評價為故意犯罪也不存在困難。所以，運用傳統(tǒng)理論即可解決的問題，不需要運用原因自由行為理論。

(二)責(zé)任能力的擬制條件

正如上文所述，例外模式處罰入口過于寬松，而這又集中體現(xiàn)在吸毒型原因自由行為的責(zé)任能力擬制條件的設(shè)定之中。本文認為，就肯定責(zé)任擬制的積極標準而言，需要分別設(shè)置客觀標準和主觀標準。所謂客觀標準，是指基于法益侵害原則，應(yīng)當要求原因行為有導(dǎo)致結(jié)果行為以及危害結(jié)果的抽象危險。所謂主觀標準，是指在目前的自愿性標準基礎(chǔ)上，(87)依據(jù)我國刑法規(guī)定，醉酒型原因自由行為的責(zé)任擬制不需要自愿性標準。此處僅指其他類型的原因自由行為。還應(yīng)當要求行為人可以預(yù)見到這種抽象危險。(88)有司法精神病鑒定人員認為，只要精神病人能夠預(yù)見即可。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也持此種觀點。參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。此外，還有必要設(shè)置一些消極的標準，以排除出現(xiàn)不當?shù)呢?zé)任擬制。

1.積極標準。第一，根據(jù)《指南》第5.3.2條對病理性醉酒的規(guī)定，對于病理性醉酒引發(fā)的犯罪行為，只有在行為人是第二次病理性醉酒時，才可將行為人擬制為完全責(zé)任能力人。本文認為，對于這一規(guī)定的刑法意義可以做如下解讀；由于僅僅少量飲酒(89)少量飲酒是指一般不會引起醉酒的量。參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第159頁。即可導(dǎo)致病理性醉酒的發(fā)生概率極低，(90)“病理性醉酒是極少發(fā)生的病理現(xiàn)象”。參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第159頁。因此，站在事前的角度，一般人根本無法預(yù)見第一次少量飲酒后即可出現(xiàn)病理性醉酒進而實施危害行為，所以第一次少量飲酒后出現(xiàn)病理性醉酒是被允許的。但是，一方面，病理性醉酒與個人體質(zhì)直接相關(guān)，該精神癥狀可以復(fù)發(fā)，(91)在這一點上目前存在分歧。有學(xué)者認為病理性醉酒是一次性的。不過，基于病理性醉酒的可復(fù)發(fā)性而展開的飲酒實驗仍然具有診斷價值。參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第157頁。在出現(xiàn)過一次病理性醉酒后，再次飲酒仍然有可能出現(xiàn)病理性醉酒。此時，在事前的角度，基于對行為人特殊體質(zhì)的考慮，行為人少量飲酒后導(dǎo)致病理性醉酒相比普通人而言就有更大的可能。另一方面，病理性醉酒后多發(fā)暴力行為，這一精神障礙本身就伴隨了危害性。(92)參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第157頁。那么，基于上述考慮，當出現(xiàn)過一次病理性醉酒的行為人再次少量飲酒時，這一少量飲酒行為就具有了刑法意義，即可推定抽象危險的存在，以及行為人在少量飲酒時具有對抽象危險(甚至是具體危險)的認識可能性。

第二，普通醉酒或者復(fù)雜性醉酒多發(fā)生在大量飲酒之后，且多伴隨危險行為，(93)參見鄭瞻培：《司法精神病學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第156頁。結(jié)合我國刑法的規(guī)定，可以直接認為該行為不具有社會相當性，第一次大量醉酒通常即可推定行為人對于一定范圍內(nèi)的抽象危險具有認知，進而擬制責(zé)任能力的存在。

第三，對于吸毒型原因自由行為而言，由于《指南》中并未展示具體的認定規(guī)則，基于體系解釋的方法，需要結(jié)合《指南》中對于病理性醉酒的規(guī)定進行解讀。我國學(xué)者認為，如果是首次吸毒，可以“考慮減輕其責(zé)任能力”。(94)紀術(shù)茂、高北凌等主編：《中國精神障礙者刑事責(zé)任能力評定與司法審判實務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第86頁。本文則認為，對于吸毒型原因自由行為的責(zé)任擬制，需要結(jié)合毒品的性質(zhì)分類討論。一方面，某些毒品前期的吸食行為通常并不會造成危害，(95)從客觀上來看，有些毒品比如氯胺酮，成癮性較為隱蔽，前期吸食并不會產(chǎn)生危害。因此一般情形下，初次吸食這樣的毒品并不具有危害社會的抽象危險。參見苑杰、李功迎主編：《司法精神病學(xué)》(第2版)，人民衛(wèi)生出版社2017年版，第83頁。這樣的行為在事前看來不具有危險性，因此需要其他事實進行補足。類比病理性醉酒的規(guī)定，結(jié)合行為人過去的經(jīng)歷，如果其因為吸毒曾經(jīng)陷入過精神障礙，并且在這樣的意識障礙狀態(tài)下體現(xiàn)出了一定的人身危險性(比如暴力傾向)，即可推斷行為人再次吸毒時，對于客觀上的抽象危險是可以預(yù)見的。另一方面，考慮到不同毒品在危害性上差異較大，對于危險性較大的毒品(比如某些新型毒品)，這一標準可適當放寬，在行為人大量吸食的情形下，如果一般人在事前即可認定吸毒行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果的抽象危險，那么即便第一次吸毒也可直接推定行為人對于客觀上存在的抽象危險具有預(yù)見，進而擬制責(zé)任能力的存在。

2.消極標準。第一，原因行為與結(jié)果行為間隔過久。(96)相似觀點參見吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167巻(2016年)5頁以下。實踐中存在這樣一個問題，即行為人雖然在案發(fā)前一段時間都沒有吸食毒品，但卻仍然將行為人精神障礙狀態(tài)下實施的殺人行為，歸結(jié)為吸毒類型的原因自由行為。比如在王梓先故意殺人案中，(97)海南省第一中級人民法院(2017)瓊96刑初79號王梓先故意殺人案。本案中并沒有直接提及行為人的實質(zhì)性辨認和控制能力是否喪失和削弱，僅提及行為人在案發(fā)時具有精神活性物質(zhì)引起的精神障礙。但是，從法院直接引用原因自由行為的法理來看，大概率可以認為行為人的實質(zhì)性辨認和控制能力喪失或者削弱。一方面，證據(jù)顯示行為人在案發(fā)前一段時間內(nèi)沒有吸食毒品，另一方面則認為，吸毒引起精神障礙是一個長期的過程，而且吸毒引起的精神障礙通常不可逆轉(zhuǎn)，在這個意義上應(yīng)當把行為人的精神障礙歸結(jié)為其既往的吸毒行為。本文認為，這種認定思路存在的主要問題就在于難以證明吸毒行為與精神障礙之間的因果關(guān)系。

第二，行為人經(jīng)過治療后出院。比如王梓先故意殺人案中，行為人在吸毒引起精神障礙后戒毒，經(jīng)過戒毒所治療后符合標準出院。如果其在案發(fā)前不再吸毒，卻仍然由于戒毒后的戒斷反應(yīng)，或者吸毒本身造成的器質(zhì)性損害而產(chǎn)生精神障礙殺人的，在本文看來就不應(yīng)將行為人的責(zé)任能力由無責(zé)任能力擬制為完全(或限制)責(zé)任能力。原因在于，如果行為人出院，應(yīng)當認為行為人在接受治療之前吸毒行為所造成的危險已經(jīng)消除，或者已經(jīng)不具有刑法意義。

第三，不能依據(jù)行為人可能預(yù)見到自己吸食毒品后會陷入精神障礙，而直接推定行為人對導(dǎo)致危害結(jié)果的抽象危險的預(yù)見。應(yīng)當努力克服這種不正確的偏見，必須認識到在客觀上，并不是所有的精神病患者都具有實施某類犯罪的抽象危險。毋寧說陷入精神障礙的人在很多情形下因為喪失自我保護能力而屬于應(yīng)當被保護的群體，于是才會有諸如對精神病患者“性自我防衛(wèi)能力”的保護性評定。(98)參見苑杰、李功迎主編：《司法精神病學(xué)》(第2版)，人民衛(wèi)生出版社2017年版，第39頁。

第四，結(jié)果行為與原因行為的因果流發(fā)生重大偏離。換言之，結(jié)果行為的危險流應(yīng)當能夠被評價為類型化地蘊含在原因行為所創(chuàng)設(shè)的危險流之中。比如，按照行為人既往的經(jīng)歷，行為人在吸毒后偶爾會實施傷害行為?？墒窃谀炒挝竞?，行為人卻實施了偽造國家公文印章的行為，此時，除非行為人對于這種偏離有特殊的認識，否則一般應(yīng)當認為這種偏離屬于純粹的偶然或者意外，進而否認原因行為對結(jié)果行為的規(guī)范影響力和關(guān)聯(lián)性。

(三)責(zé)任能力的降格評價

我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述到例外模式對責(zé)任能力的擬制問題時提到，由于此時責(zé)任能力系規(guī)范擬制的結(jié)果，理應(yīng)減輕其刑，但是由于缺乏必要的制度設(shè)計，因此只能提高責(zé)任能力擬制的門檻，要求行為人必須具有利用自己無責(zé)任能力狀態(tài)實施結(jié)果行為的目的。(99)參見許恒達：《“原因自由行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。但在本文看來，將擬制條件提高到幾乎要求行為人在原因行為時具有雙重故意這一點，可能已經(jīng)偏離了例外模式將關(guān)注重點放在結(jié)果行為時而非原因行為時這一初衷。本文認為，基于我國的司法實踐，完全有另一種可行的處理方式以解決擬制責(zé)任能力帶來的刑罰過重問題。也即，在對結(jié)果行為時行為人的責(zé)任能力進行擬制評價時，如果行為人事實上喪失了實質(zhì)性的辨認和控制能力，并不一定直接將其擬制為完全刑事責(zé)任能力人，而是“降格”擬制為限制責(zé)任能力人，并且依據(jù)刑法規(guī)定從輕或減輕處罰。(100)可參見江西省南昌市青山湖區(qū)人民法院作出的(2019)贛0111刑初341號刑事判決書；廣東省高級人民法院作出的(2018)粵刑終1288號刑事裁定書。還可參見北京市第一中級人民法院作出的(2015)一中刑初字第161號岳×1故意殺人案，該案判決書體現(xiàn)出了類似的思路。

如果這種方式可行，就必須要解決另一個問題。那就是對于自陷限制責(zé)任能力的，如何處置？

對此本文初步認為，基于我國的刑法規(guī)定以及對精神病人的人道主義考量，自陷限制責(zé)任能力后實施危害行為的，原則上還是應(yīng)當減輕處罰，只不過相比一般的限制責(zé)任能力人犯罪的情形，由于存在特定的原因行為，且不存在擬制評價的情形，因而減輕刑罰的程度應(yīng)當稍低一些。相比之下，自陷無責(zé)任能力狀態(tài)的，與一般犯罪相比，由于存在較高程度的擬制評價，與存在論基礎(chǔ)的偏離較大，因此應(yīng)當從輕或減輕處罰。至于自陷限制責(zé)任能力和無責(zé)任能力兩者之間的量刑幅度如何比較，因為很大程度上這是一個仁者見仁、智者見智的問題，所以沒有必要確定一個理論上的絕對值，事實上也很難確定一個絕對值，交由法官自由裁量即可。

綜上所述，修正后的例外模式通過設(shè)定較為嚴格的責(zé)任能力擬制條件、明確原因自由行為的適用范圍，解決了實踐中例外模式中存在的處罰入口過于寬松的問題。同時，通過設(shè)定責(zé)任能力的降格評價，解決了實踐中例外模式中存在的處罰過于嚴苛的問題。修正后的例外模式的獨特性在于，由于考量了法益侵害原則的要求，同時在刑罰方面進行了必要的限縮，相對于傳統(tǒng)意義上的例外模式做出了一定的改進，所以具有一定的獨特性。

結(jié)語

一言以蔽之，修正的例外模式強調(diào)的是對責(zé)任能力的規(guī)范評價，在規(guī)范責(zé)任論和功能責(zé)任論的視野下，這種規(guī)范評價在解決原因自由行為理論時不可或缺。(101)參見王志遠、杜磊：《評價性事實在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。不同學(xué)說之間的區(qū)別僅在于規(guī)范評價的對象或者標準不同。其中不可避免地涉及到對刑法機能的理解。(102)參見李傳學(xué)：《淺談原因自由行為理論中的幾個問題》，載《山東大學(xué)法律評論》2004年，第110頁。修正后的例外模式的內(nèi)核在于，對于無責(zé)任能力型原因自由行為而言，依據(jù)原因行為時的主客觀特征，擬制結(jié)果行為時的責(zé)任能力，將無責(zé)任能力人評價為限制責(zé)任能力人，并且依據(jù)結(jié)果行為時的主觀罪過(主要是故意)認定犯罪。

與傳統(tǒng)的處罰模式相比，修正后的例外模式雖然在責(zé)任能力的擬制條件上，仍然維持了相對較為寬松的標準，但是其后仍有限縮處罰范圍和處罰力度之努力?？紤]到在通說看來，對于無責(zé)任能力狀態(tài)的行為人，只要滿足一定條件，就可以按照完全責(zé)任能力人予以處罰，相比之下修正的例外模式基于責(zé)任能力的“降格”評價，對于無責(zé)任能力型原因自由行為的處罰力度明顯降低。遺留的問題是，對于行為人服用毒品以外的精神活性物質(zhì)(比如安眠藥)，(103)精神活性物質(zhì)包括但不限于毒品。參見張欽廷、李豪喆、陳琛、劉超：《毒品所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定存在問題及對策》，載《中國司法鑒定》2018年第3期。相關(guān)的較為權(quán)威的文獻，還可參見謝川豫、鄭靈吉：《論笑氣濫用問題的規(guī)制》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2018年第3期。并產(chǎn)生幻覺而殺人的，刑法和《指南》中都并未明確規(guī)定，因此，處罰此種類型的原因自由行為在我國缺乏直接的規(guī)范依據(jù)。對于這樣的行為，也許只能通過制定新的規(guī)范得以解決可罰性問題。