夏小雄

引 言

在民法典編纂并生效后，公司法的全面修訂已經(jīng)成為立法機關下一階段的重要任務，(1)根據(jù)全國人大常委會發(fā)布的2021年度和2022年度立法工作計劃，《公司法(修訂草案)》于2021年度進行初次審議。2021年12月20日《公司法(修訂草案)》提請十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議，并于12月24日向社會公開征求意見。這也是近期商法學界熱切關注的重點議題。(2)中國法學會商法學研究會在2020年至2021年舉辦了十三場公司法修改巡回論壇，對于公司法修改需要重點解決的問題進行了全面深入的討論，還有不少高校、科研機構舉辦了以“公司法修改”為主題的學術研討會。經(jīng)過改革開放以來四十年的探索，公司法的制度體系已經(jīng)較為完備、實踐機制相對較為完善，但隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷深化發(fā)展，理論界和實務界也意識到了當下公司法制依然存在一些結構性缺陷，需要進行全面深入的體系調整和制度重構。(3)參見馮果： 《整體主義視角下公司法的理念調適與體系重塑》，載《中國法學》2021年第2期。

需要承認，公司法的規(guī)范修訂、制度完善、體系優(yōu)化對于其規(guī)制功能的發(fā)揮具有至關重要的意義，立法機關在當下啟動公司法的全面修訂工作更是適逢其時，有助于從根本上推動營商環(huán)境優(yōu)化和商事法治現(xiàn)代化。(4)參見劉俊海： 《推動公司法現(xiàn)代化，優(yōu)化營商法律環(huán)境》，載《法律適用》2020年第1期。但是，從中國公司法的歷史發(fā)展階段和既有學術積累來看，此次全面修訂能否“畢其功于一役”、徹底實現(xiàn)公司法的“現(xiàn)代化改造”，仍是一個有待認真討論的問題。

基于既有的學說討論和立法建議而言，對于公司法的諸多爭議問題理論界和實務界尚未形成共識，在規(guī)范的適用、制度的理解、體系的建構等層面仍然需要更為深入的學理討論、更為全面的實踐檢討。(5)以認繳制背景下股東出資義務是否可以加速到期為例，學者對于這一問題的理解依然存有爭議，對其理論基礎和制度構造尚未形成通說意見。參見錢玉林： 《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學研究》2020年第6期。值得肯定的是，《公司法》修訂草案(第48條)對于這一問題已經(jīng)有較為明確的立場。然而，退一步講，即使在這些問題上取得了一定的共識意見，以這些共識意見為指導修訂而來的公司法就一定會契合我國本土國情、發(fā)揮預期功效嗎？從中國公司法制定以來諸多制度創(chuàng)新的實踐效果來看，我們大概率會給出一個否定性答案。(6)獨立董事制度的引入就是一個顯例，對該制度的理論思辨參見方流芳： 《獨立董事在中國： 假設和現(xiàn)實》，載《政法論壇》2008年第5期。那么問題可能出在什么地方？公司法的改革如何避免出現(xiàn)“文本公司法”和“實踐公司法”兩張“皮”且脫節(jié)的現(xiàn)象？

在本文看來，關鍵原因或許在于我們過多關注了公司法的“表層結構”，但基本忽視或選擇淡忘了公司法的“深層結構”，將公司法改革僅僅理解為公司法規(guī)范的重述、制度的改進、體系的優(yōu)化，卻沒有注意到公司行為實踐和公司法本身是既定時空下特定人群的政治理念、社會觀念、經(jīng)濟邏輯、文化倫理等深層次要素的“投射”。從學術研究視角來看，不僅要關注公司法的“表層結構”，更要理解公司法的“深層結構”，不僅要研究公司法的規(guī)范解釋、制度調整、體系優(yōu)化，更要闡釋公司法的觀念生成和實踐路徑，以及背后的政治倫理、經(jīng)濟邏輯、文化觀念。(7)近年來，蔣大興教授對于公司法的文化約束、政治約束、憲法結構等問題有深入的研究。參見蔣大興： 《公司法改革的文化拘束》，載《中國法學》2021年第2期；蔣大興： 《公司法改革的“社會主義(公共主義)邏輯”》，載《中國流通經(jīng)濟》2020年第7期；蔣大興： 《公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑》，載《吉林大學社會科學學報》2009年第5期等。

對于公司法“深層結構”問題的關注，并非是對公司法教義學的“逃逸”，而是試圖去追尋公司法教義學所尊重的基本法秩序如何構成，這一基本法秩序蘊含了怎樣的價值共識和法益結構。實際上，恰是這些價值共識和法益結構決定了公司法的體系安排、制度邏輯、規(guī)范解釋等具體實踐形態(tài)。(8)對于法教義學的理論介紹和實踐運用，參見許德風： 《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期。

對此問題我國公司法學界尚未加以深入研究，但西方國家公司法學者卻傾注了較多精力且有較為豐富的學術成果。他們從歷史演進的角度探究了公司法的深層結構，從早期的殖民地公司及其法律規(guī)制到當下的全球公司法危機，均注意到了背后的深層結構要素對于公司法實踐的根本性影響。這些研究充分揭示了公司法變遷的深層次決定因素，也解釋了全球范圍內(nèi)不同國家和地區(qū)公司法制差異化發(fā)展的基本緣由。(9)以意大利著名商法教授、意大利證監(jiān)會(Consob)第一任主席圭多·羅西(Guido Rossi)為例，其所撰寫的“Dalla compagnia delle Indie al Sarbanes-Oxley act”一文在意大利乃至歐洲均產(chǎn)生了重要的影響。Cf Guido Rossi, Dalla compagnia delle Indie al Sarbanes-Oxley act, Riv. Soc., fasc.5-6, 2006, p.890.下文對于相關文獻將會進行進一步的分析討論。對于中國公司法的全面修訂而言，也有必要關注公司法規(guī)范背后的深層結構要素。(10)比如國外學者認為： 對于公司法第1條、第5條、第18條、第19條的理解，應當納入中國獨特的當代政治傳統(tǒng)和公司文化之中。Hawes C., Interpreting the PRC Company Law through the Lens of Chinese Political and Corporate Culture, 30(3) University of New South Wales Law Journal 813-823 (2007).

在上述問題意識的指引下，本文擬對公司法的深層結構進行理論討論，尤其是從比較歷史研究視角出發(fā)，(11)對于比較歷史方法的社會學理論介紹，參見童星： 《經(jīng)典社會理論與比較歷史分析——一個批判性的考察》，載《社會學研究》2021年第2期。比較歷史分析方法在公司法研究領域的應用尚需要進一步的檢討。對現(xiàn)代股份公司的前身——英國的東印度公司和荷蘭的東印度公司加以對比研究，揭示兩種公司類型背后的深層結構因素對于普通法系和大陸法系公司法的影響。在此基礎上，對于中國公司法的深層結構問題略加評述，以期為思考中國公司法改革問題引入另外一種可能路徑。值得說明的是，本文試圖以簡要篇幅處理一個宏大問題，在細節(jié)材料的處理、重點問題的分析等方面難以全面深入，對于一些具體制度的理解闡釋亦可能存在不足并需要進一步研究。

一、 公司法的深層結構： 理論概述

(一) 公司法深層結構的理論簡析

“深層結構”(Deep Structure)與“表層結構”相對應，是由著名語言學家喬姆斯基所提出的，多在結構主義語言學和結構主義哲學中加以使用。在語言學上，“深層結構”指短語或句子成分之間的內(nèi)在語法關系，其被認為是先驗的，表現(xiàn)為多種表層結構，但本身卻不能被直接看見，只能從表層結構中分析出來。(12)參見[美] 喬姆斯基： 《句法結構》，邢公畹等譯，中國社會科學出版社1979年版。“深層結構”分析近年來被廣泛應用于人文社會科學研究當中，(13)例如孫隆基： 《中國文化的深層結構》，廣西師范大學出版社2011年版。在商法研究中也有學者注意到法律深層結構對于資本市場發(fā)展變遷的重要影響。(14)參見蔣大興： 《國民性、資本市場與法律的深層結構——民眾的好賭性與市場的調控法則》，載《北方法學》2009年第1期。

借用語言學上的“深層結構理論”，公司法的深層結構是指公司法表層結構背后對于公司和公司法的觀念認知、功能理解，展現(xiàn)的是有關公司法的政治倫理、經(jīng)濟邏輯、文化理念。公司法深層結構是深藏于公司具體運作和公司法規(guī)范、制度、判例背后的要素組合，具有整體性、隱匿性、穩(wěn)定性等特點。對于特定國家和地區(qū)的公司法發(fā)展而言，表層結構要素可能在不斷調整變化，但深層結構要素在很長一段時間之內(nèi)卻可以保持一定的穩(wěn)定性，且對于公司法的實踐運作能夠產(chǎn)生持久深遠影響。

對于公司法深層結構的關注，需要研究者有更為寬廣的歷史時空觀，把對公司法問題的思考納入特定社會場景之中，探討影響公司法體系構造和實踐運作的關鍵要素，比如社會大眾如何看待“公司”這種商事組織的地位、(15)在方流芳教授的經(jīng)典論文《“公司”詞義考》中，對于清末中國人如何理解認知西方法律體系下的“公司”進行了深入的考證分析。實際上，這不只是“語詞”的接納、“制度”的移植，更是一個文化心理上對于“公司”制度的認同過程。參見方流芳： 《“公司”詞義考》，載《中外法學》2000年第3期。公司資本的籌集及管制體現(xiàn)了怎樣的經(jīng)濟倫理邏輯、公司治理機制設計貫徹了怎樣的政治文化觀念、國家和政府如何處理與商事公司的關系、(16)對于“官商關系”的研究參見姜朋： 《官商關系： 中國商業(yè)法制的一個前置話題》，法律出版社2005年版。公司在既定經(jīng)濟體制下如何發(fā)揮其功能等等。從某種程度上來說，這些深層結構要素可能難以歸納總結，必須結合具體國家或地區(qū)的公司法發(fā)展實踐情況加以具體探討，但概而言之，主要包括以下幾個方面： 一是影響公司法建構的政治觀念，比如對于公司權力分配可能產(chǎn)生影響的民主政治觀念或其他政治思想；二是影響公司法實踐的經(jīng)濟邏輯，比如自由主義的觀念、重商主義的政策、國家主義的影響；三是影響公司法實施的文化倫理，比如市民誠信倫理、對于“資本”和“資本逐利”的態(tài)度等。就具體國家或地區(qū)的公司法深層結構而言，上述不同要素的影響可能各有側重，但這些要素動態(tài)地、有機地組合到一起，就決定了特定國家或地區(qū)公司法的“精神氣質”和“內(nèi)在品格”，(17)在蔣大興教授看來，2005年修訂后的公司法屬于沒有“精神氣質”的公司法。參見蔣大興： 《沒有精神氣質的公司法》，載《月旦民商法雜志》2005年第10輯。也影響了公司法實踐功效的發(fā)揮。

對于公司法深層結構的探討具有重要的理論價值和實務意義。在全球化的當下，各國公司法的表層結構要素日益趨同，特別是進入21世紀以來各國公司法經(jīng)過調整修訂之后，在規(guī)范表達、制度設計、體系構造等方面越來越有相似性，(18)筆者曾進行過一個較為概括的比較分析，參見夏小雄： 《公司法現(xiàn)代化： 制度改革、體系再造與精神重塑》，載《北方法學》2019年第4期，第90—91頁。以至于有學者認為公司法的發(fā)展已經(jīng)邁向“歷史的終結”(The end of history)。(19)H. Hansmann and R. Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 (2) Georgetown Law Journal 439-468 (January 2001).但在實踐中，各國公司法實施情況卻依然存在顯著差異，公司法在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中所發(fā)揮的作用也有明顯程度不同。要想理解這種局面的形成，就有必要從公司法深層結構維度去探析相應的決定因素，進而分析為何同樣或相似的制度卻有截然不同的實踐命運。(20)例如，蘇聯(lián)解體后俄羅斯在美國專家的幫助下制定了一部“先進”的公司法，但這部公司法并沒有充分發(fā)揮其預想的制度功能。對此的反思參見B. Black, R. Kraakman and A. Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong? 52(6) Stanford Law Review 1731-1808 (July 2000).這對于理解公司法實施過程中的一些疑難問題具有至關重要的意義，尤其是在法教義學層面難以解釋或論證的問題。而從實踐角度來看，有了這種深層結構的思考，就不會對任何“先進制度”或“成熟體系”盲目迷信，公司法立法規(guī)范的建構、司法政策的確立就會充分考量真正有影響力和支配力的深層結構要素，而這是尋求具有正義性和效率性的公司法體系所必須要完成的工作。

(二) 公司法深層結構的“歷史性”面向

公司法深層結構是一種整體性的要素組合，本身是在歷史演化中形成，對于當下和未來的公司法實踐又具有決定性的影響。對于公司法深層結構的理解必須在歷史傳統(tǒng)中加以展開，又要回到具體歷史發(fā)展圖景之中。公司法深層結構本身具有“歷史性”特征，在理解其基本特征時不能忽略這一重要的“歷史性”面向。

首先，公司法本身嵌置在特定社會土壤之中，這一特定社會土壤的各種組成要素對于公司法及其實踐有著決定性的影響，不存在脫離于具體社會環(huán)境的公司法制。在研究具體公司法問題之前，必須對于公司法賴以生存的社會環(huán)境加以“全景式”觀察，理解其特殊的政治結構、經(jīng)濟制度、文化觀念、倫理風俗等，這些要素雖然并不直接構成公司法的組成部分，但對于公司法的觀念生成、體系建構、實踐運作卻有著至關重要的影響，構成公司法背后的“超穩(wěn)定”社會結構。(21)對于“超穩(wěn)定”社會結構的理論分析可參見金觀濤、劉青峰： 《興盛與危機： 論中國社會超穩(wěn)定結構》，法律出版社2011年版。。

其次，公司法的深層結構要素本身也是通過長時間演化而來。公司法表層結構要素較為容易變動，法律規(guī)范的修訂、司法解釋的制定、典型判例的生成使得公司法表層規(guī)則始終在調整變化之中，(22)以我國公司法為例，從1993年實施之后已經(jīng)在1999年、2004年、2005年、2013年、2018年經(jīng)歷了五次修改，“修改頻率之高位于世界前列”(趙旭東教授語)，最高人民法院發(fā)布了五個公司法適用司法解釋，并發(fā)布了一系列指導性案例，公司法的規(guī)則不斷得到豐富發(fā)展。但是公司法深層要素需要經(jīng)過長時間演化才能形成穩(wěn)定的結構，并且在一定時間內(nèi)往往不會發(fā)生根本性的變化。以我國公司治理制度為例，趙旭東教授就敏銳地評述道：“中國的公司治理制度首創(chuàng)于1993年頒布的公司法，近三十年來，公司法雖然進行了多次修改，但在公司治理制度上無論基本架構還是核心機制，基本上未發(fā)生具有實質意義的變革?！?23)趙旭東： 《公司法修訂中的公司治理制度革新》，載《中國法律評論》2020年第3期，第119頁。而這種穩(wěn)定性源自背后深層結構要素的影響。對于公司法深層結構的分析不能脫離歷史演進視角的分析，特別是對具體要素的討論，始終要從歷史視角理解其形成過程的漫長性和生成之后的穩(wěn)定性。

再次，盡管強調公司法深層結構的穩(wěn)定性，但從更長遠的歷史發(fā)展視角來看，其也始終處在變遷過程之中，而且每次調整都可能對公司法的發(fā)展造成重大影響，在一定程度上改變了公司法的理論基礎和體系構成。對于公司法研究者而言，必須敏銳地觀察到公司法深層結構可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的變動和調整，分析哪些具體因素促成和推動了這些調整，同時探討這些調整對于公司法發(fā)展變遷的根本影響。

綜合上述觀念來看，公司法深層結構研究不是純粹的制度歷史變遷研究，而是一種復合的“體系—歷史”研究，始終強調深入研究公司法體系構成的決定要素，將其納入特定歷史場景之下，同時也充分關注這些決定要素本身的歷史結構。馬克·羅、布魯納等著名公司法學者觀點的合理之處在于他們認為“公司制度法域間差異性的根源，在于不同國家各自獨特的歷史、文化及政治經(jīng)濟制度”，“他們重視將公司制度放在它所在國家的歷史、文化和政治經(jīng)濟制度背景下，來理解其在一國的構成和運行”。(24)郭銳： 《“公司詞義考”二十年： 再思語言游戲、法律移植和政企關系》，載《財經(jīng)法學》2020年第4期，第124—125頁。與公司法表層要素的具體研究相比，公司法深層結構的研究更應突出整體性、體系性和歷史性。

(三) 公司法深層結構的既有研究

以上的討論可能稍顯抽象，但只要結合公司法深層結構的具體研究，我們就能理解這種研究方法的重要性。從既有的研究來看，對于公司法深層結構要素的關注也是多層次、多維度的，既有對個別國家和地區(qū)公司法發(fā)展深層決定要素的探究，又有比較不同國家、不同法系公司法深層結構的整體構成和歷史建構。通過這些研究，我們會發(fā)現(xiàn)公司法問題從來不是簡單的規(guī)范表達或規(guī)范解釋問題，任何一個細小的問題都可能會展現(xiàn)既定社會土壤的特殊性，理解公司法問題必須帶有一定的歷史同情視角，在具體的社會場景之中和變遷的社會結構之下去嘗試解讀公司法的理論爭議、體系選擇、規(guī)范適用等。

從基本研究類型來看，學者們的公司法深層結構研究主要包括以下幾種類型：

一是歷史溯源研究，主要是對公司法深層結構要素進行歷史溯源，尤其是還原到公司和公司法的原初狀態(tài)，探討哪些根本性社會因素促成了現(xiàn)代公司和公司法的誕生，并且這些深層次要素對于此后公司法的發(fā)展又產(chǎn)生了怎樣的決定性影響。例如，施米托夫(Schmitthoff)在20世紀30年代對于股份公司歷史起源的“意大利說”進行了深入的辨析，強調英國東印度公司的設立和此前在熱那亞等地已經(jīng)存在的公司并不存在直接關聯(lián)，英國股份公司屬于“新事物”；(25)M. Schmitthoff, The Origin of the Joint-Stock Company, 3(1) The University of Toronto Law Journal 74-96 (1939).漢斯曼(Hansmann)、克拉克曼(Kraakman)、斯奎爾(Squire)合著的《法律和公司的興起》考察了“公司”的歷史形成過程和重點影響因素，尤其是圍繞公司資產(chǎn)分割和股東有限責任的制度建構進行了探討；(26)Henry Hansmann, Reinier H. Kraakman and Richard C. Squire, Law and the Rise of the Firm (January 2006)， ECGI - Law Working Paper No.57/2006, Yale Law & Economics Research Paper No.326, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=873507 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.873507.而法國著名法律史學者杰曼·席卡德(Germain Sicard)在1956年的博士論文中則考證了法國Toulouse股份公司興起的社會歷史因素，并認為這一公司成立早于東印度公司，是更早出現(xiàn)且更為成熟的股份公司。(27)Germain Sicard, The Origins of Corporations: The Mills of Toulouse in the Middle Ages, Yale University Press, 2015.

二是觀念歷史研究，主要考察某些特定的公司法觀念和對于公司法具體制度的理解是如何形成的，尤其是特定的社會圖景之下大眾如何看待一些公司制度創(chuàng)新并且逐漸接受公司法制度改革成果。比如，公司法上股東民主的觀念是如何形成的，政治理論的民主觀念和社會大眾的民主實踐對于公司法股東民主制度的建構具有怎樣的影響；公司法上股東有限責任最初產(chǎn)生了什么樣的社會影響，社會大眾是如何普遍接受股東有限責任這一制度的；公司決議所遵循的多數(shù)法則是如何建構而來的；(28)E. Ruffini, I sistemi di deliberazione collettiva nel medioevo italiano, Torino, 1927; F. Galgano,La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Bologna, 2007.小股東權利保護的觀念和制度是怎樣形成發(fā)展的。

三是比較文化研究，主要研究不同國家、不同法系決定公司法發(fā)展變遷深層要素的差異，以及這些深層要素是如何具體影響公司法實施實效的。比如，近年來影響較大的“法律和金融”學派就考察了不同法系公司法在投資者權利保護層面的差異，發(fā)現(xiàn)普通法系提供的法律保護最為充分，法國法系最為薄弱，德國法系和斯堪的納維亞法系居中，同時學者們對于背后的決定性因素進行了研究；(29)Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleifer and Robert W. Vishny, Law and Finance (July 1996), NBER Working Paper No.w5661, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=7788.中文翻譯參見拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩·德·西拉內(nèi)斯、安德列·施萊弗、羅伯特·W. 維什尼： 《法律與金融》，載《經(jīng)濟導刊》2002年第1期。也有學者通過對比早期東印度公司的實踐運作情況，討論了法律、政治因素如何影響了公司的財務結構和治理機制，甚至包括股票交易的興起和資本市場的發(fā)展。(30)Ron Harris, Law, Finance and the First Corporations (January 20, 2009), in James J. Heckman, Robert L. Nelson, L. Cabatingan, eds., Global Perspectives on the Rule of Law, Abingdon： Routledge-Cavendish, 2009.

二、 兩種公司法理念： 東印度公司的“深層結構”差異

成立于1600年的英國東印度公司和成立于1602年的荷蘭東印度公司被視為現(xiàn)代股份公司的起源形式，但是兩家東印度公司在法律理念、制度構成方面卻存在明顯的差異，對于普通法系公司法和大陸法系公司法的發(fā)展也產(chǎn)生了重要影響。兩家公司在各個層面的差異及其對后續(xù)公司法發(fā)展的影響也成為各國公司法學者重點關注的對象，很多學者對于兩家公司進行了深度對比研究，試圖通過背后的深層結構要素的考察，理解為何會存在這些表層差異，以及如何影響各自法系公司法的發(fā)展。(31)以意大利為例，在阿里貝托·米尼奧利(Ariberto Mignoli)發(fā)表“Idee e problimi nell’evoluzione della Company inglese”一文之后，公司法學界對于這一問題不斷加以深化討論，圭多·羅西、朱塞佩·波爾塔萊(Giuseppe Portale)等著名公司法學者不斷援引阿里貝托·米尼奧利的論文并就相關議題加以繼續(xù)反思檢討。參見A. Mignoli, Idee e problimi nell’evoluzione della Company inglese, Riv. Soc, 1960, pp.634-684.圍繞東印度公司的專著研究也得以出現(xiàn)，如斯特凡尼婭·賈爾德羅尼(Stefania Gialdroni)的博士論文就專門討論了英國東印度公司的法律構造問題，S. Gialdroni, East India Company. Una storia giuridica (1600-1708), Bologna, 2011.

(一) “民主型”英國東印度公司

英國東印度公司(英文名為the East India Company,公司設立時全名為The Governor and Company of Merchants of London Trading into the East-Indies)成立于1600年，雖然其也是由英國國王特許設立，但從其設立之初，就具有較強的“民主化”特征，(32)Mignoli, supra note 〔31〕, at 634-684. R. Harris, The East India Company and the History of Company Law, in E. Gepken Jager, G. Van Solinge and L. Timmermann eds., VOC 1602-2002: 400 Years of Company Law, Deventer, 2005, p.217-247, p.229.而這一特征對于東印度公司股東權利的實現(xiàn)和治理機制的構造均有重要的影響。

英國東印度公司經(jīng)過特許設立之后，便向社會公眾(本國商人、貴族和官員、普通民眾以及外國商人)發(fā)行股份募集資金，但參與股份認購的多數(shù)為英國新興商人階層。新興商人階層和傳統(tǒng)土地貴族不太一樣，本身精于理性計算，在長期的商業(yè)實踐中形成了較為成熟的權利意識。通過認購股份成為東印度公司股東之后，他們也意識到這絕非傳統(tǒng)意義上的資金借貸，而是共同參與了一項新的營利事業(yè)。對于東印度公司的遠洋貿(mào)易，每位股東都應當是平等的、積極的參與者，因為這關系到最終的利潤分享、虧損分擔。從這個角度來說，每位投資者都是英國東印度公司的權利主體，具有平等的法律地位，東印度公司的運營應當服務于所有投資者利益的最大化。新興商人階層的自我身份認同和積極的權利意識對于英國東印度公司的權力分配和治理機制發(fā)揮了關鍵作用。

在英國東印度公司出現(xiàn)之前，雖然已經(jīng)有無限公司和兩合公司的存在，但并沒有發(fā)展出股東會作為公司權力機關的制度理念和機制設計。而在英國東印度公司設立之后，商人階層認識到了他們的股東權利必須通過特定機制加以有效保障，特別是在公司股東人數(shù)眾多、經(jīng)營業(yè)務復雜的情況下，更加需要一個能夠讓股東們對公司重大事項“拍板”決策的機制。股東會機制恰好在一定程度上能夠回應股東們在此方面的需求。英國東印度公司設立章程也明確了公司權力歸屬于股東會，股東“可通過股東會的絕大多數(shù)制定合理的規(guī)則”，可通過舉手表決的方式選舉公司管理者，可定期開會審查公司的文件和賬簿。(33)John Shaw, Charters Relating to the East India Company from 1600 to 1761: Reprinted from a Former Collection with Some Additions and a Preface for the Government of Madras ..., R. Hill at the Government Press, 1887.經(jīng)過一段時間的嘗試摸索之后，股東會的制度趨于成熟，從早期的“一人一票”發(fā)展到“一股一票”，真正確立了股東會表決的多數(shù)決原則。(34)S. Gialdroni, Was the East India Company a “Democratic” Organization? Majority Principle and Power Relations in 17th Century England, Roma Tre Law Review 37-54 (01/2020).股東會作為股東們決議公司重大事項的機構，可以允許股東們在充分溝通討論的基礎上做出事關公司經(jīng)營發(fā)展的重要決策，并且是公司最終的決議機關。股東會作為公司權力機關的定位由此得以確立，而這也成為現(xiàn)代公司法的一個基石原則。

在股東會作為公司權力機關的定位得以明確之后，股東在英國東印度公司的地位得到了強化，投資者作為公司所有者的權利也逐步得到了確認。作為參與東印度公司投資事業(yè)的股東，最為重要的當然是期待能夠獲取投資利潤，但是東印度公司本身規(guī)模龐大，而且經(jīng)營的業(yè)務是遠洋貿(mào)易，股東基本上不參與東印度公司的具體運營，因此很難對公司的費用開支、經(jīng)營收入等加以直接的控制。因此，為了保障分紅權利的實現(xiàn)，必須賦予東印度公司股東其他的權利保障手段，比如對于公司賬簿的查詢權利，通過查詢公司的賬簿實現(xiàn)對公司營業(yè)的有效控制，確保公司的財產(chǎn)不至于被管理層、公司員工挪用侵占或不合理使用。(35)Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800. II. (Concluded), 2(4) Harvard Law Review 149-166 (Nov. 15, 1888).從這個角度來說，東印度公司股東所享有的權利和現(xiàn)代公司法語境下股東權利的內(nèi)容相差不大，既有財產(chǎn)性的分紅權和剩余財產(chǎn)的分配權，也有管理性的知情權和投票權。

英國東印度公司本身規(guī)模龐大、體系復雜，股東們不可能親力親為處理公司所有事項，在此情形下委托專業(yè)的管理人員甚有必要。雖然英國東印度公司是特許設立，但其管理人員并非由國王委派，而是由公司的股東會選舉產(chǎn)生，比如1600年特許狀中被任命的24名董事就是由股東會選舉而來。股東們通過股東會委任機制對于管理人員能夠形成有效的制約。管理人員基于股東的委任開展經(jīng)營管理活動，不能為了自己的私人利益而“破壞”他們和股東之間形成的信任關系，否則需要對他們的背信行為承擔相應的法律責任。公司管理人員并不享有不受約束的權力，必須對委任他們職務的股東會負責，必須為公司利益和股東利益的最大化而努力工作。

另外一個非常重要的方面是，英國東印度公司雖然是經(jīng)過國王特許而設立，但是在其長期存續(xù)的過程當中，依然與國家和政府保持一定的“距離”。英國不同時期的國王和歷屆政府對于英國東印度公司并沒有直接加以干預，而是在很大程度上尊重了公司經(jīng)營的自主性，原則上不對公司內(nèi)部事務任意干涉，這使得英國東印度公司能夠保持最大限度的獨立性，在其公司憲章的范疇之內(nèi)進行自主經(jīng)營活動，而這也是實現(xiàn)股東權利、維護公司自治的重要保障。例如，1624年英國國王詹姆士一世想成為東印度公司股東，但公司董事會“機智地拒絕了這個榮耀”，因為根據(jù)公司法律顧問的意見，國王的參股將可能使公司變?yōu)閲邑敭a(chǎn)；1638年董事會同樣拒絕了國王查理一世的入股要求。(36)William Robert Scott, The Constitution and Finance of English, Scottish and Irish Joint-stock Companies to 1720， Vol. 1， The University Press, 1910， p.108-174.這種對于國家、政府和公司之間關系的理解，在很大程度上也影響了后續(xù)英國公司法的整體演進。在處理這一問題時，英國公司法的傳統(tǒng)是充分尊重公司的自主性，非必要情形下國家和政府不得干預公司內(nèi)部事務。

需要注意的是，為什么英國東印度公司能夠呈現(xiàn)如此的實踐狀態(tài)？這和當時英國東印度公司賴以生存的社會土壤存在密切的關系。實際上，英國東印度公司的制度設計和實踐運作與當時自由主義的經(jīng)濟哲學、政治觀念密切相關，并且也對當時的政治法律文化產(chǎn)生了重要影響。比如，在政治哲學層面霍布斯等著名學者在相應的著作當中就對公司法的深層結構要素進行了論證。在如何處理公司與國家、政府關系這一問題上，霍布斯在《利維坦》中就承認了“私人秩序”的重要性。在他看來，公司作為規(guī)制商業(yè)的“政治體”，決定公司內(nèi)部事務和外部交易最為合適的主體是所有成員組成的股東會，提供資金的成員可以出席并參與所有的決議和“政治體”的解散，如果他們樂意的話。這些公司的存在目的是為了每一位投資者的利益，每一位股東有權知道其所投資資金的去向，有權利去查詢公司賬戶。公司的代表機制必須以股東會形式體現(xiàn)，任何一個成員都可以參與。(37)[英] 霍布斯： 《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，楊昌裕校， 商務印書館2017年版，第174—185頁。而在公司與國家(政府)的關系處理上，在同時期的柯克大法官看來，公司就是一個政治實體，因此原則上必須尊重公司的獨立性，國家和政府不得任意干預公司的日常經(jīng)營和合理存在。(38)Mignoli, supra note 〔31〕, at 634-684.而在意大利當代著名商法學家加爾加諾(Galgano)看來，英國東印度公司的股東會實踐又在一定程度上影響了洛克的政治理念，(39)F. Galgano, La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Il Mulino, 2007.洛克《政府論》中的很多理論觀念實際上來自對早期英國東印度公司股東會實踐的經(jīng)驗觀察。

(二) “專制型”荷蘭東印度公司

1602年成立的荷蘭東印度公司被后世學者認為是現(xiàn)代股份公司的起源，因其已經(jīng)具有以下基本特征： 公司資本的去人格化和自由認購、公司集中管理并由專門機構負責(董事會及“十七先生會議”)、股份認購人的有限責任、公司資本長期鎖定、公司定期分紅。(40)Oscar Gelderblom, Abe De Jong, and Joost Jonker, The Formative Years of the Modern Corporation: The Dutch East India Company VOC, 1602-1623, 73(4)The Journal of Economic history： 1050-1076(2003);Pietro Abbadessa-Giuseppe B. Portale (diretto da), Le societ per azioni. Codice civile e norme complementari, Milano, Giuffrè, 2016. (2016)： 8-9.但就荷蘭東印度公司所建構的制度、所堅持的理念等要素來看，其和英國東印度公司還是有較大的差異，尤其是前者的“專制型”特征和后者的“民主型”特征形成鮮明對比。而這些差異之所以存在，根源在于背后深層結構因素的影響。

荷蘭東印度公司同樣是由國王特許設立，但它主要是由之前已經(jīng)存在的、由貴族掌控的小公司改制而來。在改制過程當中，雖然也有一些新興商人加入并通過投資成為荷蘭東印度公司的股東，但是他們對于荷蘭東印度公司的經(jīng)營治理并沒有太多的話語權，屬于公司“從屬參與者”(sotto-partecipanti)。荷蘭東印度公司日常的經(jīng)營管理和重大決策依然是由改制前小公司的貴族人員以及與國王、政府有密切關系的人員所把控，他們是荷蘭東印度公司章程所確認的公司“主要參與者”(partecipanti principali)。在很長一段時間內(nèi)，與公司經(jīng)營管理有關的重大事項基本上還是由上述“主要參與者”進行決策，而其他“從屬參與者”股東對于公司的重大事項并沒有決策的權力。因此，荷蘭東印度公司起初并不存在英國東印度公司那樣的股東會決策機制，股東會并非荷蘭東印度公司真正的權力機關，公司的實質性權力還是屬于少數(shù)管理人員。(41)Matthijs De Jongh, Shareholder Activists Avant La Lettre: The Complaining Shareholders in the Dutch East India Company (September 29, 2008), in M. Duker, R. Pieterse and A. J. P. Schild, eds., Welberaden (Festschrift of the Research Department of the Supreme Court of the Netherlands),2009, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=1275305.

對于參與荷蘭東印度公司投資的投資者而言，雖然是以“股東”的身份對公司進行投資，但實際上他們的地位更像是金錢債權人，缺乏對公司的有效控制權。荷蘭東印度公司設立之后，考慮更多的是如何在一定期限之后給予這些投資人特定數(shù)額的固定利息回報，而這些投資人也僅僅在乎相對固定的投資回報，對此之外的其他事項并不十分關心。在1622年延長《特許狀》(Octrooi)存續(xù)期限時，投資人就要求每年的紅利不得少于10%，而非按照公司實際經(jīng)營情況分配紅利。實際上，在1623年之后公司的紅利分配數(shù)額逐漸規(guī)律化，1630年之后每年均分配相對穩(wěn)定的高額紅利，投資人對于公司及管理層的不滿也就日益減少。荷蘭東印度公司股東并不享有英國東印度公司股東意義上的寬泛權利，不能選舉公司管理者，不能查閱公司賬簿，對于董事的監(jiān)管權力也被限制。因此，在真正掌控荷蘭東印度公司的少數(shù)管理者股東看來，他們之外的其他股東可能僅是公司的債權人，只不過他們的身份和一般意義上的債權人存在一定的差異而已。此外，荷蘭東印度公司還通過“預收款”的方式向商人籌集資金，商人們在每次貨物拍賣即將開始時向公司交付預付款，作為投資回報，他們可以在拍賣后獲得投資利息，或者在拍賣時以優(yōu)惠價格買到香料等貨物。(42)[荷] 費莫·西蒙·伽士特拉： 《荷蘭東印度公司》，倪文君譯，東方出版中心2011年版，第19頁。但是，此類商人的投資參與并未使其成為荷蘭東印度公司的股東，而更像是借貸資金的提供者。

荷蘭東印度公司的管理主要由董事會和董事會代表組成的“十七先生”會議負責。董事會是由阿姆斯特丹商部(20名)、澤蘭商部(12名)以及其他商部(各為6到7名)委派的人員組成。“十七先生”會議則由上述董事代表組成，其中阿姆斯特丹商部(8名)、澤蘭商部(4名)以及其他商部(各為1名)，第十七名成員則由阿姆斯特丹以外的商部輪流擔任。同時，還有一些專門為“十七先生”會議提供咨詢或完成準備工作的委員會，包括負責檢查簿記、財政結算、組織拍賣、同殖民政府及其他在亞洲的雇員進行溝通的委員會。但是，這些對于公司經(jīng)營有重大影響的董事并非由股東直接委派，而通常是由議會和政府加以委任，有時甚至直接是由政府部門的高官擔任，“攝政者的寡頭統(tǒng)治和董事之間形成了密切的關系”。據(jù)研究，阿姆斯特丹的市長之位同公司董事是密不可分的。比如，四任阿姆斯特丹市長總有兩個或三個，甚至四個同時也是荷蘭東印度公司的董事。(43)同上注，第28頁。在這種情況下，公司的管理人隊伍中缺乏真正具有高水平貿(mào)易知識和相關管理能力的人才，而這也影響到了荷蘭東印度公司的經(jīng)營活力和競爭優(yōu)勢。股東通常難以對公司管理者構成有效的約束，在追究法律責任方面也存在一定的困難。公司管理者在沒有上述約束機制的情況下，很容易利用自身特殊的身份和地位為自己或其家人謀取私利，從而損害公司利益和股東利益。比如，在荷蘭東印度公司早期經(jīng)營過程中，董事會和投資人之間就存在激烈的利益沖突，董事沒有按照《特許狀》以及其他文件的規(guī)定公開公司財務信息、分派紅利，同時還存在很多“中飽私囊”而損害公司利益的行為。(44)Matthijs De Jongh, Shareholder Activism at the Dutch East India Company 1622-1625 (January 10, 2010)，Origins of Shareholder Advocacy, Palgrave Macmillan 2011, available at https：//ssrn.com/abstract=1496871.荷蘭東印度公司董事制度的失敗通常也被認為是其衰落的主要原因，在此方面也深刻體現(xiàn)了和英國東印度公司的制度差距。

在荷蘭東印度公司所存在的社會土壤之中，很多人認為公司就是“國家中的國家”“一個帶有商業(yè)目的同時代表國家權力的公司”，因此不能脫離于國家存在，公司和國家是一體的，公司存在的目的在很大程度上是為了實現(xiàn)國家利益和政府利益。1602年《特許狀》準許荷蘭東印度公司以荷蘭議會的名義建造防御工事、任命長官、安排士兵以及與同在亞洲的列強簽署協(xié)議。從法律角度看，荷蘭東印度公司可被視為荷蘭議會的執(zhí)行工具。(45)見前注〔42〕，伽士特拉書，第15頁。在很多情況下，荷蘭國王及其他政府官員可以對荷蘭東印度公司的重大事項決策和日常經(jīng)營管理進行干預，由此帶來的不可避免的結果就是荷蘭東印度公司很容易淪為國家和政府的政治工具，甚至成為軍事戰(zhàn)爭和國家競爭的重要機制。因此，在荷蘭東印度公司的存續(xù)過程當中，在一些情形下難以區(qū)分其行為系“公司行為”或“國家行為”，多數(shù)場合下兩者可能是混淆在一起的，這也是理解荷蘭東印度公司歷史發(fā)展不可或缺的一個重要因素。

當然，荷蘭東印度公司的發(fā)展之所以呈現(xiàn)這種場面，并與英國東印度公司存在較大差異，也是由背后的深層結構要素所決定的。在以荷蘭為代表的歐洲大陸國家，“重商主義”在很長一段時間內(nèi)受到各國國王和政府的重視。為了貫徹重商主義邏輯、實現(xiàn)國家財富積累，歐洲大陸很多國家在國王的支持下都成立了開展遠洋貿(mào)易的公司，成立這些公司的目的主要是增加國家財富。雖然這些公司也向社會公眾投資者募集資金，但為股東謀取投資回報并不是這些公司的主要功能，其功能職責很大程度上是為了服務于領土的擴張和財富的積累。這在荷蘭東印度公司存續(xù)過程當中體現(xiàn)得尤為明顯。由于國家和政府的干預，荷蘭東印度公司在某種程度上并不是一個純粹自主型的商事主體，在很多時候它會為了實現(xiàn)政府的某些特定目的而去開展一些經(jīng)營活動，但此時不可避免地會混淆政府和公司的關系界限，公司行為背后始終都有國家和政府的身影。同時，“處于專制性商業(yè)資產(chǎn)階級門閥統(tǒng)治之下的荷蘭的初期資本主義的構成本身，已經(jīng)從結構上阻礙了這種‘股份公司的商業(yè)資本形態(tài)’的揚棄。不言而喻，與政治上的民主主義相同，對于專制性商業(yè)資產(chǎn)階級門閥來說，是決不能允許設立像‘民主型公司成員大會’這樣的給予正在崛起的產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)階級以支配力量的機構的”。(46)[日] 大塚久雄： 《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國人民大學出版社2002年版，第352—353頁。在政治理念層面，“君主權威”比“多數(shù)民主”更有影響，主權權力至上、國家利益優(yōu)位的政治理念對于荷蘭東印度公司股東和管理者、大股東和小股東的法律關系處理也同樣產(chǎn)生了重要影響。

三、 公司法的歷史演進：“深層結構”要素的影響

上文對于“專制型”荷蘭東印度公司和“民主型”英國東印度公司的表層結構要素和深層結構要素進行了簡要對比，從中可以發(fā)現(xiàn)： 兩家東印度公司深層結構要素的差異決定了其表層結構要素的不同，同時也使得兩家公司在長期存續(xù)過程當中呈現(xiàn)了不同的發(fā)展面貌。更為重要的是，兩家東印度公司背后的深層結構要素產(chǎn)生了深遠的歷史影響，對于以英國為代表的英美法系公司法和以荷蘭為代表的大陸法系公司法均產(chǎn)生了深遠的影響。

(一) 英美法系公司法

英國東印度公司的制度建構奉行的是“民主型”理念，充分強調了公司作為商事主體的獨立性，原則上國家和政府不能對公司的經(jīng)營管理任意加以干預；基于股東地位的特殊性強調賦予充分的股東權利和全面的保障機制，使得股東能夠合理利用各種機制充分實現(xiàn)自身權利；在公司內(nèi)部權力分配層面充分發(fā)揮了民主制的優(yōu)勢，將股東會視為公司的最終權力機關，利用民主決策機制來形成符合大多數(shù)股東利益的重大決策；而在處理公司管理者問題時，則充分運用“信托”機制調整公司股東和公司管理者(董事、經(jīng)理等)之間的關系，以信義義務來有效約束公司管理者，使得他們能夠充分考慮公司利益和股東利益的最大化，并且通過謹慎勤勉的工作去實現(xiàn)上述目標，盡量避免可能給公司財產(chǎn)帶來損失的風險操作。(47)Leonard S. Sealy, The Director as Trustee， 25(1)The Cambridge Law Journal 83-103 (1967).

可以說，英國東印度公司建構而來的法律規(guī)則(公司人格獨立、永久合股、股份自由轉讓、所有權和控制權分離的治理結構、利益沖突監(jiān)管控制等)基本上成為公司法的核心準則或基本原則，此后普通法系國家公司法立法將上述基本原則不斷加以確認強化，只是在規(guī)范表達、制度形式等方面存在一些差異。(48)Ron. Harris, The English East India Company and the History of Company Law, in Ella Gepken-Jager, Gerarl Van Solinge & Levinus Timmerman eds., VOC 1602-2002： 400 Years of Company Law, Kluwer Law International, 2005, p.246-247.

以英美公司立法為例，英國東印度公司貿(mào)易壟斷特權行將結束時，英國開始著手建構現(xiàn)代意義上的公司法。在1844年公司法立法時，立法機構奉行英國東印度公司設立以來形成的自由主義公司法理念，強調國家和政府原則上不對股份公司的設立加以任意干預，只要符合公司法所規(guī)定的條件，商事主體均可通過“登記”設立股份公司，而不再需要國王的特許或國會的授權。同時，強調股東在公司設立和經(jīng)營過程中的充分自治，只要公司相關信息充分向公眾披露。實際上，美國允許公司自由設立的立法在更早時期就已得以制定。1811年紐約州就制定了允許公司自由設立的公司法，并在1825年進行了修訂以進一步便利公司的設立；1830年馬薩諸塞州公司法和1837年康涅狄格州的公司立法也對公司自由設立的基本立場加以了確認。1815年美國最高法院“特雷特訴泰勒案”和1819年“達特茅斯學院案”的判決則明確認為私人公司應當受到自然法和憲法的保護，其財產(chǎn)和權利不受議會任意干預。(49)韓鐵： 《試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》，載《美國研究》2003年第4期，第51—52頁。

當然，政府不對股份公司設立尤其是發(fā)行股份募集資金加以嚴格控制，并不意味著不重視保護股東權利。相反，在1844年公司法以來的歷代英國公司法當中，股東權利保護始終是公司法立法的核心問題，學界也側重從“財產(chǎn)權”(property rights)視角論述股東權利的重要性。股東權利的內(nèi)容不斷深化、范圍不斷拓展、實現(xiàn)方式不斷完善，這使得股東的權利保護不只是停留在規(guī)范層面，而是能夠落實在實踐當中。(50)Paddy Ireland, Company Law and the Myth of Shareholder Ownership， 62(1) The Modern Law Review 32(1999); Malla Praveen Bhasa, From Property Rights to Shareholder-Stakeholder Debate: A Brief Look into the Emergence of the Notion of Corporate Governance, 2(1) ICFAI Journal of Corporate Governance 88-99(2003), available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=967930.

尤其是隨著股東結構的分化，大股東和小股東的利益沖突情形越來越常見，在此情況下小股東權利的保護就成為普通法系公司法發(fā)展過程中面臨的重大挑戰(zhàn)。在此問題上，公司法立法甚至借鑒了傳統(tǒng)公司法意義上對于公司管理者的約束機制，將信義義務的基本原理適用于公司的大股東。大股東不得損害小股東的權利，也不得對小股東施加不合理的“壓制”。即便大股東持有的股權比例或表決權數(shù)占據(jù)絕對支配地位，也不能濫用這種支配地位，而必須受到“平衡限制”。(51)Adolf A. Berle, Jr., Corporate Powers as Powers in Trust, 44 Harvard Law Review 1049 (1930).

隨著公司經(jīng)營規(guī)模越來越大，公司的所有權和管理權進一步分離，公司董事會享有越來越寬泛的權限，甚至可以對原屬于股東會權限的事項做出決定，以至于有很多人認為公司治理已經(jīng)從“股東會中心主義”轉向“董事會中心主義”，但無論如何這并沒有改變公司股東的重要地位和股東會作為公司權力機關的基本定位(特別是對于英國公司法而言)。(52)Lorraine E. Talbot, Enumerating Old Themes? Berle’s Concept of Ownership and the Historical Development of English Company Law in Context, 33 Seattle University Law Review 1201 (2010).董事會中心主義只是強調了在現(xiàn)代公司發(fā)展背景下，公司日常經(jīng)營管理事務的膨脹，需要公司法給予公司管理層更多的自主性權限，但這種權限的擴張從來沒有損害或者危及股東會權力機關的定位。(53)Julian Velasco, Shareholder Ownership and Primacy, University of Illinois Law Review 897 (2010); Marc T. Moore, Shareholder Primacy, Labour and the Historic Ambivalence of UK Company Law (September 7, 2016), University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No.40/2016, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2835990 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2835990.這種定位應當予以維持，因為它是維護股東利益最為重要的機制，也是現(xiàn)代公司法決議程序的重要基礎。在現(xiàn)代公司股權結構分散、所有權和管理權分離的背景下，為了提升公司治理效率、強化股東權利保護，應當強化而非削弱股東權力。(54)Lucian A. Bebchuk, The Case for Increasing Shareholder Power, 118(3) Harvard Law Review 833-914 (January 2005), Harvard Law and Economics Discussion Paper No.500, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=387940.

更為重要的是，在對股份公司募集資金管制問題上，普通法系公司法并沒有將政府的審核作為最為重要的監(jiān)管機制。在19世紀上半期的英國公司立法當中，就沒有設立專門的公司設立、股票發(fā)行審核機關，而是交由市場機制去加以選擇。在1844年《合股公司法》規(guī)定“公司募資必須提交招股章程”的基礎上，“信息披露哲學”首先被引入到1900年公司法令當中，發(fā)行人被要求向股票投資者披露記載與企業(yè)和股票相關的十三項信息的《招股說明書》，以確保投資者不受到欺詐。這種思維在1929—1933年美國經(jīng)濟危機之后的證券立法當中得到了進一步貫徹和落實，發(fā)行人只需要全面、真實、準確地披露了與證券發(fā)行的相關信息就可以發(fā)行證券募集資金，原則上不需要政府的“實質性”審核或核準。在英國著名公司法教授高爾看來，20世紀英美兩國公司法主要關注兩個關鍵問題： 一是保護購買了公司證券的投資者，二是將公司管理者置于股票持有者的特定控制之下。當然，兩國的問題處理路徑并不一致，在英國主要通過修訂公司法的方式加以實現(xiàn)，在美國主要是通過聯(lián)邦層面1933年《證券法》和1934年《證券交易法》的制定來解決。(55)L. C. B. Gower, Some Contrasts between British and American Corporation Law, 69(8) Harvard Law Review 1369, 1373-1374 (1956).

當然，隨著20世紀公司法危機的不斷到來，很多人不斷地質疑上述公司法機制的實踐功效。結合普通法系國家公司法幾百年發(fā)展的實踐情況來看，從英國東印度公司成立以來所確立的公司法基本法則具有強大的生命力，每次危機所帶來的公司法調整只是對上述基本規(guī)則的“局部修正”或者“小幅調整”，但是并沒有從根本上改變或者沖擊上述基本規(guī)則。這也恰好說明了公司法深層結構的“超穩(wěn)定性”。

(二) 大陸法系公司法

大陸法系國家公司法的發(fā)展則經(jīng)歷了不同的發(fā)展路徑。如同上文所討論的，荷蘭東印度公司在長期存續(xù)過程當中，國家和政府對于荷蘭東印度公司干預的范圍和深度不斷擴展，以至于最后東印度公司為了實現(xiàn)特定軍事目的而不得不大量負債，這嚴重影響了東印度公司的日常商業(yè)運作。同時，由于股東在東印度公司日常經(jīng)營過程當中并不占有重要的地位，并且缺乏如英國東印度公司一樣成熟的股東會機制，股東很難真正地去行使股東權利，難以通過股東會機制實現(xiàn)公司重大事項的民主化決策。

更為重要的是，由于股東的相對弱勢以及不被重視，股東難以形成對公司管理層的有效制約，管理層往往依仗自己特殊的身份地位和特別的委任機制，多是考慮個人利益的實現(xiàn)，而非公司利益和股東利益的最大化。由于信義義務機制的缺乏，在管理層從事違法行為的情況下，也難以有效地追究法律責任。為了解決上述問題，股東們多寄希望于國家或政府的干預，但實際的結果就是國家或者政府要么不干預、要么干預過度，而這往往可能會損害到公司自主經(jīng)營的獨立性和穩(wěn)定性，從長遠來看不利于公司的持續(xù)發(fā)展。(56)Ron. Harris, Trading with Strangers: The Corporate Form in the Move from Municipal Governance to Overseas Trade，in Harwell Wells ed., Research Handbook on the History of Corporate and Company Law, Edward Elgar Publishing, 2018, p.90-114.由于背后深層結構要素的穩(wěn)定性，在荷蘭東印度公司存續(xù)期間強化的理念、形成的制度對后來大陸法系國家公司法的發(fā)展也產(chǎn)生了深遠的影響。(57)Gepken-Jager, Van Solinge and Timmerman, supra note 〔48〕.

從17世紀初開始，很多歐洲國家開始效仿荷蘭設立新型殖民地公司。法國、丹麥、瑞典、奧地利等國組建的公司在名稱、經(jīng)營目的、組織架構上都和此前已在意大利存續(xù)的Montes公司存在顯著差異。以法國為例，該國從1604年開始設立殖民地公司以開展遠洋貿(mào)易，特別是1664年路易十四時期財政大臣柯爾貝特組織設立的“東印度公司”和“西印度公司”成為歐洲大陸地區(qū)殖民地公司的典范。但是，不能否認的是，這個時期的殖民地公司被普遍視為“公法工具”，和所在國家的國王、官員、貴族等存在密不可分的關系，這些主體多會直接干預公司內(nèi)部管理事務。以法國東印度公司為例，盡管股東權利已經(jīng)逐漸得到重視，但公司的管理人員依然是由路易十四任命，國庫也會經(jīng)常過問公司財務情況。殖民地公司的此種深層結構特征實際上也給其發(fā)展帶來了危機。在法國路易十五當政時期整合而成的法國印度公司(Compagnie des Indes)就變成了法國國王路易十五和財政大臣約翰·羅(John Law)的“欺詐”工具，約翰·羅利用發(fā)行股票的機會募集了大量資金，并通過發(fā)布虛假信息使得股票價格不斷上升，最終導致大量股票投資者遭受嚴重損失。殖民地公司的欺詐危機也使得社會公眾不再信任這種商事組織，1751年法國思想家伏爾泰就批評“殖民地公司主要屬于國王的資源”。1765年至1766年旅居巴黎的亞當·斯密也注意到了特權公司管理者和股東之間存在持續(xù)的利益沖突，并因此表達了對于特權股份公司的“敵意”。

1807年《法國商法典》首次對股份有限公司(匿名公司)的法律規(guī)則進行了規(guī)定，雖然也吸收了普通法系公司法的一些發(fā)展成果，比如將股東會加以規(guī)范并且明確了其作為公司權力機關的定位，但是這種改造由于深層結構要素的影響往往是不徹底的，在很多爭議問題的處理上立法者還是延續(xù)了傳統(tǒng)的思維(比如《法國商法典》第37條規(guī)定，股份公司經(jīng)過政府審核批準才能設立)。舉例而言，在股份公司發(fā)行股票募集資金這個問題上，當時立法者和社會大眾普遍擔心欺詐發(fā)行的問題，因為約翰·羅炮制的“密西西比股票泡沫案”使得法國公眾對于發(fā)行股票融資充滿了敵意，不再信任同時在英國正逐步獲得成功的金融體系和資本市場。(58)Lloyd Steier and Randall K. Morck, The Global History of Corporate Governance: An Introduction (January 2005), NBER Working Paper No.w11062, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=652361.在立法者看來，僅僅依靠事前的信息披露和事后的責任追究往往不足以阻止欺詐發(fā)行現(xiàn)象的發(fā)生，也難以有效保護社會公眾投資者，對于股份公司的設立尤其是股票的發(fā)行應當加以嚴格管控。1830年法國就成立了專門負責股份有限公司設立的審批政府機構，在很長時間之內(nèi)這一機構都具有非常大的權力。直至19世紀70年代，法國在英國公司法的影響下才最終廢除這一審核機關，調整為只要符合法定條件就可以設立股份有限公司。

實際上，由于深層結構要素的影響，導致大陸法系國家建構了“強制性”更為突出、“靈活性”不夠明顯的公司法，在股東自治空間、股東權利保護、公司資本形成、董事責任約束、治理權力配置、股東訴訟救濟、資本市場監(jiān)管等層面都“落后”于普通法系國家公司法。(59)Sofie Cools, The Real Difference in Corporate Law between the United States and Continental Europe: Distribution of Powers (September 2004), Harvard Law and Economics Discussion Paper No.490, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=623286 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.623286.在該文章中，作者認為美國公司法和歐洲大陸國家公司法在股東權利保護方面的差異并沒有LLSV相關研究所說的那么顯著，反而在公司權力分配方面存在較大的不同并影響了公司法的實效。例如，在LLSV的相關實證研究中可以看出，大陸法系國家公司法在保護投資者權利方面落后于普通法系國家公司法，其中受法國法影響的表現(xiàn)最差，受德國法、斯堪的納維亞法影響的相對略好。(60)LLSV相關研究對于公司法、證券法理論研究產(chǎn)生了重要影響，當然其自身也受到了理論界和實務界的深入檢討批判。對此參見繆因知： 《法律與證券市場關系研究的一項進路——LLSV理論及其批判》，載《北方法學》2010年第1期。政府對于資本市場的過度管制也在一定程度上影響了其充分發(fā)展。而20世紀后半期以來，美國公司法對于日本、德國等國家公司法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，而英國公司法則對歐陸國家公司法的變革起到了一定推動作用?？梢哉f，普通法系國家公司法由于堅持了自東印度公司以來所形成的基本原則，相對而言就保持著更為強大的穩(wěn)定性，實踐也充分證明了這種民主化、自由化的公司法體系比威權化、寡頭制的公司法體系更具有競爭力。

盡管當下有學者認為公司法的競爭已經(jīng)終結，但不可忽視的是，由于深層結構要素的影響，公司法的發(fā)展即便在表層結構要素層面已經(jīng)趨同，在實踐中還是可能會邁向不同的發(fā)展路徑。即便在同一個發(fā)展路徑上，也可能存在發(fā)展程度差異的問題。從以上簡要的比較研究中可以看出，我們需要深入關注影響公司法發(fā)展變遷的深層結構要素，只有對這些深層結構要素有了充分的認知，才能更好地理解公司法發(fā)展的多樣性、差異性。(61)Katharina Pistor et al., Evolution of Corporate Law: A Cross-Country Comparison, 23(4) University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 791(2002).

四、 中國公司法的“深層結構”： 問題剖析和完善路徑

對于兩家東印度公司深層結構要素的簡要考察，尤其是兩家公司的“民主性”和“專制性”特征對于各自法系公司法發(fā)展影響的分析，為我們提供了很多啟示： 公司法的發(fā)展會受到深層結構要素的影響；深層結構要素的差異會使得各國公司法具有不同的品格和特征；深層結構要素的影響是持續(xù)的、深遠的。在我國公司法即將全面修改背景下，有必要回到中國法語境，對于中國公司法的“深層結構”加以簡要考察，分析其對中國公司法品格塑造、體系建構、實踐運作所產(chǎn)生的影響，在此基礎上再討論當下中國公司法修改的可行完善路徑。

(一) 問題剖析

從歷史角度來看，在鴉片戰(zhàn)爭以前國人雖然對于西方的公司和公司法有零星的接觸，但是并未系統(tǒng)地學習和移植相關的立法和制度。在鴉片戰(zhàn)爭之后，由于落后挨打、發(fā)憤圖強的心理，國人有意識地去學習西方的公司法制度，但在這一過程當中帶有一定程度的功利性心理，就如同洋務運動“中學為體、西學為用”思維所強調的，更多的是將其作為“工具”來理解，而忽視了公司法規(guī)范體系背后諸多深層結構要素的影響。(62)參見張玲玉： 《近代中國公司法： 歷史價值與富強夢想》，載《中共中央黨校(國家行政學院)學報》2020年第5期。因此，即便引入了公司和公司法制度，社會中很多人依然是對其抱有“敵意”或不甚支持，這在晚清的公司制度實踐和公司法移植過程當中體現(xiàn)得較為明顯。(63)W. Goetzmann & E. K?ll, The History of Corporate Ownership in China, in RK Morck ed., A History of Corporate Governance around the World： Family Business Groups to Professional Managers, National Bureau of Economic Research and the University of Chicago Press, 2005, p.149-181.清朝末年的《公司律》在很大程度上是“擇要譯錄”西方各國公司法而寫成的，總計131條，分為“公司分類及創(chuàng)辦呈報法、股份、股東權利各事宜、董事、查賬人、董事會議、眾股東會議、賬目、更改公司章程、停閉、罰例”等十一節(jié)。但是，這些公司法表層要素并沒有與背后社會土壤的深層結構要素所契合。《公司律》“多拂逆商情之處”，加之當時也沒有形成民主化、法治化的社會環(huán)境，這就使得其法制功能受到極大的限制。(64)李玉、熊秋良： 《論清末的公司法》，載《近代史研究》1995年第2期，第107頁。引入公司法等西方法律制度來實現(xiàn)“救亡圖存”“國家富強”的努力從一開始就注定是不可能成功的。

進入民國之后，從立法技術來看，1914年《公司條例》和1929年《公司法》雖然具有較大的進步性，但在很大程度上也是效仿大陸法系國家公司法而擬定相關條文，對于這些公司法規(guī)范背后的深層結構要素也未充分考慮。同時，出于功利主義的考量，立法機構在引入公司法規(guī)范時突出國家的干預而非公司的自治、強調股東的義務而非強化股東的權利、優(yōu)待官僚資本而非呵護民營資本，而這種公司法理念也和北洋政府和國民政府時期的政治理念、經(jīng)濟結構、文化倫理等存在一定的“親和性”。公司法領域官利、優(yōu)先認股權等保證官方大股東權利的制度機制在一定程度上扭曲了公司和股東的正常關系，國家之角色“或現(xiàn)或隱”地出現(xiàn)在公司法體系建構和制度實踐之中，(65)參見周游： 《近代中國公司法制之型塑及其誘因考論——以股權利益調整為線索》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。這就使得公司法的發(fā)展在很大程度上和基于荷蘭東印度公司實踐建構而來的大陸法系國家公司法呈現(xiàn)一定程度的趨同性。“不僅外部環(huán)境不利于公司的發(fā)展，股東對于現(xiàn)代股份制認識的不足等因素也制約了公司的發(fā)展，公司法制定的初衷和公司的實際發(fā)展之間仍存在很大的差距?！?66)見前注〔62〕，張玲玉文，第132頁。

在新中國成立之后，隨著“六法全書”的廢除和計劃經(jīng)濟體制的全面確立，在很長一段時間之內(nèi)并不存在市場經(jīng)濟意義上的公司和公司法。在改革開放之后，為了吸引外商投資和引進先進技術，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的立法得以制定，現(xiàn)代化的公司理念和制度被重新采納引入；1993年《公司法》的制定明確了公司的合法地位，并確立了規(guī)范公司內(nèi)外部法律關系的規(guī)范體系。此后公司法經(jīng)歷了多次修訂，尤其是2005年的重大修訂實現(xiàn)了公司法從“強制法”向“自治法”的轉型。(67)對于“自治型”公司法的理論思辨參見趙萬一、趙吟： 《中國自治型公司法的理論證成及制度實現(xiàn)》，載《中國社會科學》2015年第12期。

需要承認，改革開放以來公司制度的引入、公司法的制定對于我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，引入公司制度、制定并完善公司法在很大程度上也是為了解決經(jīng)濟體制轉型發(fā)展過程中的實踐難題，本身帶有一定的“功利”考量，比如拯救困境國企、推動國企改革。(68)馮果： 《現(xiàn)代化視野中的中國公司立法》，載《法學雜志》2004年第11期，第21—22頁。特別是在“立法中心主義”觀念的影響下，公司法等法律的制定被視為建構社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要任務，立法機構需要在短時間之內(nèi)迅速完成公司法立法，其更多考慮的是如何盡快確立全面的公司法規(guī)范體系，而難以顧及這些公司法規(guī)范是否和背后的深層結構要素相契合。立法任務完成之后，雖然公司法表層結構要素較為齊備，但諸多制度在公司法實踐之中卻屢屢出現(xiàn)“水土不服”的問題，移植繼受而來的公司法規(guī)范和制度未能充分考慮適應本土國情，因而存在“先天養(yǎng)分不足”“理論基礎偏弱”的弊端。(69)參見陳甦： 《體系前研究到體系后研究的范式轉型》，載《法學研究》2011年第5期。即便經(jīng)歷了近三十年的發(fā)展完善，公司立法在表層結構要素層面已經(jīng)越來越趨同于公司法制發(fā)達國家的公司法，但從深層結構角度來看，公司法治的完善尤其是“獨特性”的尋找和建構尚是“路漫漫其修遠兮”。(70)參見陳甦： 《我國公司立法的理念變遷與建構面向》，載《中國法律評論》2022年第3期。

回顧改革開放四十年來的公司法治實踐，可以發(fā)現(xiàn)深層結構要素在很大程度上影響了公司法的實踐運作。比如公司法領域的民主理念和民主機制并不發(fā)達，盡管存在股東會決議、董事會決議等機制，但控股股東或實際控制人“操控”公司重大事項決策并損害公司利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生；股東權利觀念雖然有所發(fā)展但并不成熟，小股東多屬于“沉默的大多數(shù)”，對于以法律手段維護自身合法權益往往缺乏足夠的熱情，而大股東往往也缺乏尊重小股東權利和公司權利的觀念，在實踐中存在類型多樣、形態(tài)復雜的權利侵害行為；市場經(jīng)濟所推崇的勤勉化、專業(yè)化、信義化等“問責”理念并未得到充分貫徹，公司的董事、高管、監(jiān)管等往往難以按照公司法立法者預期發(fā)揮自身職責，致使公司治理機制普遍失靈；而在公司行為監(jiān)管領域，政府監(jiān)管機構有時也錯位理解“政府和市場關系”，不當運用政府干預手段，卻在一定程度上忽視了市場自我治理機制的重要性。

注意到上述問題之后，有必要通過積極的制度改革去對之加以變革修正，否則公司法制的現(xiàn)代化必然難以實現(xiàn)。當然，這必然涉及對于公司法深層結構要素和表層結構要素關系的系統(tǒng)思考和根本調整。在某種程度上來說，對于上述問題的全面反思屬于公司法“憲政主義”層面的檢討，實際上需要對支撐現(xiàn)代公司法發(fā)展的“憲制基本原則”加以分析，這往往更多涉及公司法深層結構要素的改造和完善。例如，在施天濤教授看來，“現(xiàn)代公司就是一個國家的縮影”，“公司治理如同國家治理”，尤其要從協(xié)商性、問責性、可疑性三個維度批判既有公司法制的制度缺陷、體系失衡、理論不足。公司治理需要更為深入地貫徹憲制思想，才能更好地解決公司治理痼疾、提升公司治理水平。(71)參見施天濤： 《公司治理中的憲制主義》，載《中國法律評論》2018年第4期。

(二) 完善路徑

對于中國公司法的全面修改而言，在檢討規(guī)范增刪、制度調整、體系優(yōu)化等問題之外，也應充分關注影響我國公司法發(fā)展的“深層結構”要素。當然，對于“深層結構”要素的關注不是談論抽象的政治觀念、經(jīng)濟邏輯、文化倫理等，而是必須立足本土實際、考慮現(xiàn)實國情，充分考慮當下歷史階段影響公司法發(fā)展的相關深層因素，并在此基礎上探討公司法改革的重點方向。具體而言，必須深刻認識到我國社會主要矛盾的深刻變化以及經(jīng)濟體制改革的核心要求，在處理市場和政府的關系、理解資本的功能及其界限、建構要素市場化配置機制、建立公平競爭秩序等方面要充分貫徹落實“市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的原則要求；公司治理領域也有必要貫徹“中國特色社會主義民主”理念的基本要求，通過合理的公司法制度設計促成股東民主權利的有效貫徹，在強化民主多數(shù)決的基礎上完善小股東權利保護機制，建構有中國特色的公司民主法律制度體系；必須理解公司法在一定程度上重組了黨組織和商業(yè)組織的關系，也應該認識到公司社會責任、設立黨組織、職工參與治理在當代中國政治傳統(tǒng)中的重要意義；在文化倫理層面，充分考慮中國傳統(tǒng)文化對于公司法的影響，關注“關系社會”“人情邏輯”“面子文化”對于公司治理可能造成的約束，以積極的制度建設促成國人“組織觀念”“權利理念”的生成。同時，公司法的修改也應當對深層結構要素進行“甄別”，“剔除”不良歷史要素，“落實”新時代中國特色社會主義法治建設基本要求。

結合我國公司法制度構造和實踐情況來看，以下幾個方面需要在公司法全面修訂過程中重點推進相應改革，以推動公司法深層結構的觀念轉變和表層建構的制度完善：

一是強化股東權利意識。積極的權利觀念是法治社會健康發(fā)展的基石，公司法領域權利觀念的發(fā)達也是公司法制現(xiàn)代化必不可少的深層推動因素。股東是推動公司營業(yè)事業(yè)發(fā)展最為重要的主體，股東的權利意識是股東權利實現(xiàn)的重要基礎，股東權利保護也是公司法立法的基本目標和重要使命。(72)團體法視角下對于股權權利的理論反思參見葉林： 《私法權利的轉型——一個團體法視角的觀察》，載《法學家》2010年第4期。應當意識到股東的權利意識不僅包括小股東積極維護自身合法權益的內(nèi)容，也包括大股東或控股股東尊重小股東權利的要求。兩者實際上缺一不可、相輔相成，如果沒有小股東積極爭取權利保障，股東權利保護無從談起，如果大股東沒有尊重小股東權利的意識，股東權利保護、股東權利實現(xiàn)則會陷入艱難局面。公司法的全面修改需要回歸“權利法路徑”，落實“權利法邏輯”。

二是增強股東民主觀念。公司畢竟是一種復合的存在，尤其是在股東人數(shù)眾多的情況下，必須要以民主的機制來保障公司決策的合理性。民主是“最不壞”的機制，在充分運用民主機制的場合下，往往能夠獲得充分考慮大多數(shù)股東利益、對大多數(shù)股東有利的決議方案。在公司經(jīng)營管理過程當中，也應當充分地運用民主機制來開展經(jīng)營管理。但目前的情況來看，在公司治理實踐當中，民主意識的淡薄和民主機制的弱化已經(jīng)成為中國公司治理的痼疾。如果這些問題不能解決的話，很多公司依然會陷入少數(shù)控股股東操控的局面，大多數(shù)小股東的權利可能難以得到有效的保障。(73)參見趙旭東： 《中國公司治理制度的困境與出路》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期。因此，增強股東民主觀念、完善股東民主機制也應當是公司法改革的重要內(nèi)容，也是落實公司法深層結構要素的基本要求。

三是落實信義義務約束。市場經(jīng)濟的有效運轉離不開市場主體的誠實信用觀念，股東權利的保護和股東民主機制的強化同樣需要相關主體對于誠實信用原則的尊重和落實。在公司法領域，不管是對公司董事、高管的限制，還是對大股東和實際控制人的約束，信義義務始終是最為重要的制度機制，反映了誠實信用原則在公司治理領域的根本要求。(74)參見王建文： 《論我國建構控股股東信義義務的依據(jù)與路徑》，載《比較法研究》2020年第1期；陳鳴： 《董事信義義務轉讓的法律構造——以美國判例法為研究中心》，載《比較法研究》2017年第5期。我國公司法雖然規(guī)定了信義義務條款，但由于深層結構要素的影響，其并沒有得到很好的貫徹落實，并未對董事、高管乃至大股東形成有效約束。在公司法改革的背景下，必須認識到信義義務在現(xiàn)代公司法體系下的重要地位，充分發(fā)揮其制度功能，并通過司法判例的累積、學術研究的歸納不斷將其加以具體化和實質化，使信義義務條款能夠真正化為“活法”條款。

四是完善法律責任機制。無論是股東權利保護、股東民主貫徹還是信義義務強化，最終都必須落實到法律責任機制層面。實踐中一些公司事務參與主體的法律責任觀念往往比較淡薄，在從事?lián)p害公司利益和股東利益行為的時候往往并不考慮法律后果。而公司法中的法律責任規(guī)范條款也不夠完善，尤其是公司治理的問責和追責機制失靈或扭曲，往往難以對違法違規(guī)行為加以有效的規(guī)范約束，這也是當下公司法發(fā)展面臨困境的重要原因之一?！搬槍栘熍c追責機制的扭曲失靈，應重新審視和調整公司治理的歸責原則和追責機制，基本的改革思路是從集體責任到個人責任，從身份責任到行為責任，從關注形式到重視實質，要基于不同機構和人員的實際行為和主觀過錯，追究其應承擔的法律責任?！?75)見前注〔73〕，趙旭東文，第103頁。必須強化公司法領域的法律責任機制，使得從事違法違規(guī)行為的主體都需要承擔具體化、合比例的法律責任，而這是保障公司法有效實施最為重要的制度機制，也是當前環(huán)境下強化股東權利保護、促進公司法制完善的可行路徑。

可以說，成熟的公司法本身代表了一種先進的商業(yè)文明觀念。在中國公司法修訂的過程中，不僅要關注表層結構要素的完善，更應關注深層結構要素的影響，特別是應當充分反思新時代中國特色社會主義法治體系下公司法的歷史使命和功能定位，并以此為基礎建構具有本土特色并充分反映新時代中國商業(yè)文明觀的現(xiàn)代化公司法體系。