劉長秋

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡作《民法典》）由第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議正式通過，并于2021年1月1日起正式實(shí)施。這標(biāo)志著我國進(jìn)入民法典時(shí)代。作為以保障人民群眾基本民事權(quán)益為旨?xì)w的一部大法，《民法典》對(duì)自然人、法人、民事權(quán)利、民事行為以及物權(quán)、合同等基本民事制度作出了明確規(guī)定，使民事行為的調(diào)整有了明確依據(jù)，也令廣大人民群眾的基本民事權(quán)益有了更為權(quán)威和有力的法律支撐。然而，一些在民法典編纂期間及之前一直廣受爭議的問題如代孕的民法應(yīng)對(duì)等，似乎并沒有因?yàn)樵摲ǖ涞某雠_(tái)而停息爭議。在此背景下，對(duì)這些問題展開進(jìn)一步的理論探討以謀求更好的民法應(yīng)對(duì)策略，依舊是學(xué)者乃至立法實(shí)務(wù)工作者需要承擔(dān)的重要使命。近年來，“八胞胎事件”“無錫冷凍胚胎案”“全國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”以及某知名女演員涉嫌代孕事件等，無不顯示了代孕這一問題的復(fù)雜性及對(duì)這一問題施以民法調(diào)整的迫切性。鑒于此，筆者擬就當(dāng)前圍繞代孕而在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界激烈論爭的一個(gè)基本民法問題——代孕協(xié)議（合同）的效力問題——進(jìn)行探討，并在此基礎(chǔ)上對(duì)我國代孕的民法應(yīng)對(duì)策略陳己見。

一、代孕協(xié)議的有效性問題探討

“代孕”，簡而言之，就是指沒有或失去生育能力、或者有生育能力但不宜生育或不愿承擔(dān)生育責(zé)任的人委托其他人代為懷孕生育的活動(dòng)；其作為當(dāng)代人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的副產(chǎn)物，自產(chǎn)生之日起即在倫理學(xué)界以及法學(xué)界受到了廣泛關(guān)注。由于其在倫理定性上的爭議，有關(guān)代孕協(xié)議在法律層面應(yīng)否有效的問題也引發(fā)了巨大爭論，并形成了“應(yīng)有效說”“應(yīng)無效說”以及“類別決定說”三種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)?；趯W(xué)術(shù)上的不同觀點(diǎn)，各個(gè)國家及地區(qū)的立法與司法實(shí)踐對(duì)于代孕協(xié)議有效性的問題給予了不盡相同的對(duì)待。

（一）代孕協(xié)議的有效性之爭

1.“應(yīng)有效說”。

所謂“應(yīng)有效說”，即認(rèn)同和支持代孕協(xié)議有效的學(xué)說。其認(rèn)為，代孕協(xié)議是由當(dāng)事人自愿締結(jié)，且并不損害他人或者公共利益，故具有得到國家承認(rèn)的法理基礎(chǔ)[1]；現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的不孕不育的高發(fā)以及人們對(duì)于親子的渴求，使得代孕存在著非常強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)需求；而在強(qiáng)烈的代孕需求決定了代孕必然會(huì)發(fā)生的背景下，代孕協(xié)議作為委托代孕人與代母之間的一種共同的意思表示，就可以成為確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，且因代孕的復(fù)雜性使得代孕雙方難免會(huì)發(fā)生一些爭議，故代孕協(xié)議對(duì)于應(yīng)對(duì)這些爭議便發(fā)揮著重要作用。以此來加以分析，代孕協(xié)議具有一定的合理性，應(yīng)當(dāng)是一種有效的協(xié)議。正如巴斯?fàn)枺˙ussel KA）所言，“只要代孕協(xié)議成為不孕夫婦獲得子女的合法方式，當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任就必須得到清晰界定，以避免沖突和訴訟”[2]。有學(xué)者甚至認(rèn)為，從生殖權(quán)利的道德基本權(quán)利、基本人權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，從尋求代孕者的角度考慮，代孕的存在具有合法性基礎(chǔ)，而代孕協(xié)議也應(yīng)當(dāng)合法有效。[3]“保守僵化的道德觀念是增進(jìn)社會(huì)福利的最大障礙，其所倡導(dǎo)的行為模式與人們的理性選擇相距甚遠(yuǎn)，（因而）合理有度地承認(rèn)代孕協(xié)議的法律效力，是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下一種更優(yōu)的制度安排?！盵4]在民法學(xué)界，基于對(duì)意思自治的偏愛，很多學(xué)者都主張承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，認(rèn)為這樣有利于更好地保障協(xié)議雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，尤其是委托人的生育權(quán)及代孕母親的身體權(quán)。

2.“應(yīng)無效說”。

所謂“應(yīng)無效說”即否定和反對(duì)代孕協(xié)議有效的學(xué)說。與“應(yīng)有效說”相反，“應(yīng)無效說”基于代孕協(xié)議對(duì)于公序良俗的違背而否認(rèn)代孕協(xié)議的有效性，認(rèn)為“‘代孕合同’，因其內(nèi)容違反善良風(fēng)俗和婚姻家庭制度而無效”[5]；代孕是一種較為特殊的服務(wù)，“這項(xiàng)服務(wù)是以交付標(biāo)的物——嬰兒——為目的的，雙方之間的代孕協(xié)議包括租賃合同、服務(wù)合同以及買賣合同，或認(rèn)為是承攬合同。而嬰兒作為人不能成為合同的標(biāo)的物，故而這種合同內(nèi)容違法，合同無效”[6]——言簡之，代孕協(xié)議將嬰兒作為合同的標(biāo)的物，違背了人不能被作為合同標(biāo)的物的基本理念，這使得代孕協(xié)議失去了合法性的基礎(chǔ)，應(yīng)歸于無效；而既然代孕協(xié)議是一種無效協(xié)議，顯然也就不能依據(jù)代孕協(xié)議來確定由此而形成的親子關(guān)系以及相關(guān)方的權(quán)利與義務(wù)。不過，由于法律對(duì)于公序良俗規(guī)定的模糊性，以及代孕協(xié)議表面上所給人帶來的“無害性”及其形式上對(duì)于協(xié)議雙方當(dāng)事人意思自治的尊重，在國內(nèi)學(xué)術(shù)界，主張代孕協(xié)議歸于無效的學(xué)者并不占多數(shù)。

3.“類別決定說”。

所謂“類別決定說”，即主要是通過將代孕劃分為不同類別來分別認(rèn)定相關(guān)協(xié)議的有效性。有學(xué)者依據(jù)代孕者是否接受報(bào)酬而將代孕分為“無償代孕”與“有償代孕”，認(rèn)為以謀取經(jīng)濟(jì)利益為目的的“有償代孕”協(xié)議無效，因?yàn)樗鼧?gòu)成對(duì)《憲法》所確定的人之尊嚴(yán)以及以之為基礎(chǔ)的社會(huì)公共利益的嚴(yán)重違反，但單純幫助他人的利他性代孕協(xié)議則有效。“在堅(jiān)持保護(hù)人的尊嚴(yán)的價(jià)值基礎(chǔ)之上，基于人格自由發(fā)展、特別是特定情形下生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)的考慮，無償?shù)挠亚榇行袨椴⒉槐厝灰蜻`反社會(huì)公共利益原則而無效?！盵7]也有學(xué)者立足于代孕所涉及的卵子來源之角度，將代孕協(xié)議分為“完全代孕”與“部分代孕”，并認(rèn)為基于委托夫妻生育需求的正當(dāng)性與合理性以及“完全代孕”協(xié)議的性質(zhì)，法律效力立法應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)并賦予之，經(jīng)有關(guān)主管部門核準(zhǔn)登記但對(duì)于“局部代孕”等其他代孕協(xié)議則不予承認(rèn)[8]——換言之，未經(jīng)有關(guān)主管部門核準(zhǔn)登記也應(yīng)當(dāng)是無效的。

（二）有關(guān)國家和地區(qū)對(duì)代孕協(xié)議有效性的立法態(tài)度

筆者以為，判斷代孕協(xié)議應(yīng)否有效，除了需要在法理和哲理上進(jìn)行系統(tǒng)深入的論證和闡釋外，對(duì)該問題展開比較法上的研究也是極為必要的。代孕作為利用女性的妊娠能力幫助希望成為父母的人或夫妻生育孩子的行為[9]，并不缺乏域外法律規(guī)制；而這些規(guī)制盡管基于不同的立場(chǎng)，但總有一些共同的價(jià)值判斷在其中；這些共同的價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)成為我們?cè)诤饬看袇f(xié)議應(yīng)否有效時(shí)必須予以認(rèn)真考量的內(nèi)容。就目前來看，各國及地區(qū)對(duì)于代孕的合法性及代孕協(xié)議的效力并無統(tǒng)一的規(guī)定，而是分別結(jié)合各自的倫理與文化采取了不盡相同的對(duì)策。

1.英美法系國家及地區(qū)的立法態(tài)度。

在美國，聯(lián)邦層面上2000年修訂的《統(tǒng)一親子關(guān)系法》規(guī)定，任何代孕協(xié)議——只要未經(jīng)法院聽證許可——均無法律效力，不得強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)法院聽證許可的代孕協(xié)議則有效，并可以強(qiáng)制執(zhí)行，委托夫妻可憑借法院的親權(quán)令成為代孕子女在法律意義上的父母，法院在必要時(shí)可以命令代孕者向委托夫妻交付子女。但由于《統(tǒng)一親子關(guān)系法》僅具有建議性質(zhì)而不具有在各州自動(dòng)實(shí)施的效力，所以各州在代孕協(xié)議有效性問題的態(tài)度上不盡一致。路易斯安那州是美國第一個(gè)制定代孕管制代孕立法的州，其立法使得牽涉補(bǔ)償?shù)拇泻贤瑹o效且不能強(qiáng)制執(zhí)行。[10]總體來看，目前美國只有17個(gè)州對(duì)代孕作出了規(guī)定，其余34個(gè)州則在是否允許代孕這一問題上態(tài)度模糊。而在司法實(shí)務(wù)中，美國以上17個(gè)州中有12個(gè)州采取的立場(chǎng)是：對(duì)于意圖保有代子的代母來說，代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。[11]

英國對(duì)代孕協(xié)議持開放態(tài)度，以牟利為目的的商業(yè)性代孕在英國，為法律所明文禁止，甚至構(gòu)成犯罪；相應(yīng)地，以牟利為目的的商業(yè)性代孕協(xié)議便是無效的，不受法律認(rèn)可和保護(hù)；然而，對(duì)于那些利他性代孕，其立法卻并未禁止，在此背景下為法律所許可的利他性代孕之效力通常會(huì)獲得承認(rèn)。如英國1990年制定的《人類授精與胚胎法》不僅允許人類授精、胚胎研究管理局授予代孕的許可，而且承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，指出代孕協(xié)議盡管不具有執(zhí)行力、不是雙方權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，但卻是代孕關(guān)系存在的證據(jù)；此外還允許委托人支付代孕的合理費(fèi)用，并對(duì)代母與代子以及委托代孕者與代子之間的親權(quán)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定①。

新西蘭2004年頒行的《人類輔助生殖技術(shù)法》也對(duì)代孕協(xié)議的合法性進(jìn)行了明確規(guī)定，其第十四條規(guī)定包括：其一，代孕協(xié)議并不必然非法，但是不具有支持或?qū)谷魏稳说膹?qiáng)制執(zhí)行力，也不影響1987年的《兒童身份補(bǔ)充法案》；其二，任何基于他/她參與或任何其他人參與或安排其他任何人參與代孕協(xié)議而同意給予、接受或同意給予、接受與受益價(jià)值相等回報(bào)的行為屬于犯罪，將被單處或并處一年以下監(jiān)禁或100000美元以下罰款。但以下向捐獻(xiàn)者支付的任何基于以下任何目的的合理及必要支出不包括在內(nèi)：一是收集、存儲(chǔ)、運(yùn)輸或使用人體胚胎或配子；二是就有關(guān)代孕協(xié)議向一個(gè)或更多當(dāng)事人咨詢；三是進(jìn)行人工授精或體外受精；四是排卵或懷孕測(cè)試；五是向法律服務(wù)者支付的，為依代孕協(xié)議而成為或可能成為孕母的女性提供獨(dú)立法律建議的報(bào)酬。顯然，該法盡管未明確否認(rèn)代孕協(xié)議的非法性，但卻明確了代孕協(xié)議的法律地位，即此類協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。

加拿大2004年頒布的《人類輔助生殖法案》第六條規(guī)定了這樣五點(diǎn)：其一，任何人不得支付報(bào)酬給要作為代母的女性，不得要約支付這類報(bào)酬或做代孕付酬的廣告；其二，任何人不得為安排代母服務(wù)而接受報(bào)酬，不得要約促成這一報(bào)酬協(xié)議或?yàn)檫@類服務(wù)協(xié)議做廣告；其三，任何人不得因?yàn)榇阜?wù)安排而支付對(duì)價(jià)給他人，不得要約支付該報(bào)酬或?yàn)樘峁┻@樣的報(bào)酬做廣告；其四，任何人不得建議或誘導(dǎo)女性——在明知或有理由相信女性未達(dá)到21歲的情況下——做代母或從事任何協(xié)助女性成為代母的醫(yī)學(xué)操作；其五，本部分規(guī)定不影響省級(jí)法律規(guī)定的依協(xié)議同意作為代母的人達(dá)成的協(xié)議的效力?？梢姡诩幽么?，商業(yè)性代孕是被法律明文禁止的，而代孕協(xié)議的效力主要依據(jù)各省相關(guān)立法的規(guī)定來加以判斷。其中，加拿大魁北克省就明確否認(rèn)代孕協(xié)議效力——《魁北克民法典》第五百四十一條規(guī)定，“女性承擔(dān)為他人懷孕或生育子女義務(wù)的協(xié)議絕對(duì)無效”。

總體而言，英美法系國家和地區(qū)對(duì)待代孕相對(duì)寬容，很多國家和地區(qū)并不禁止非商業(yè)性代孕。然而，在代孕協(xié)議效力問題上，多數(shù)國家和地區(qū)都沒有賦予代孕協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而是依據(jù)兒童最佳利益原則等由司法者靈活決定代孕協(xié)議是否有效。

2.歐洲國家及地區(qū)。

相比于英美法系國家和地區(qū)，歐洲各國對(duì)代孕的態(tài)度總體較為嚴(yán)苛，大都嚴(yán)格禁止代孕行為，并且不承認(rèn)代孕協(xié)議的有效性。在比利時(shí)，現(xiàn)行的法律中并沒有法定條款規(guī)制或禁止代孕協(xié)議。然而，基于兒童尤其是未出生的胎兒不能夠被作為協(xié)議標(biāo)的的公共政策之考量，立法者一般都認(rèn)同代孕協(xié)議是違法的。[12]在荷蘭，代孕協(xié)議的合法性也未得到法律的承認(rèn)，盡管依據(jù)《荷蘭民法典》的規(guī)定，作為代孕委托方之一的意向母親（即委托母親）可以通過法院裁判的方式取得對(duì)其代孕所生孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

法國、德國則明確禁止代孕，并否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。在法國與德國，代孕是被法律所明文禁止的行為，且構(gòu)成犯罪。《法國民法典》第16-1條、第16-5條以及第16-6條甚至規(guī)定：人人享有其人體受尊重的權(quán)利……人體、人體之組成部分及其所生之物不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的；以賦予人體、人體之組成部分及其所生之物以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為效果的任何協(xié)議均無效；對(duì)同意在本人身上做實(shí)驗(yàn)、同意摘取其身體之組成部分或者采集其身體所生之物的人，不得給予任何報(bào)酬；且還明確強(qiáng)調(diào)，這些規(guī)定“具有公共秩序性質(zhì)”[13]。德國作為嚴(yán)禁代孕國家的典范，其立法明確禁止代孕，違者將被科以刑罰，其民法也否認(rèn)代孕協(xié)議的效力；盡管在司法實(shí)踐中，基于保護(hù)代孕所生孩子利益之考量，德國司法者作出過允許委托代孕的夫婦以養(yǎng)父母的身份收養(yǎng)孩子的判決，但——《德國民法典》第一千五百九十一條規(guī)定：子女的母親是生該子女的女子[14]——這實(shí)際上否定了那些意圖通過代孕協(xié)議賦予委托代孕女性成為代孕子女母親的有效性。

3.亞洲國家及地區(qū)的立法態(tài)度。

在亞洲，各個(gè)國家及地區(qū)對(duì)待代孕協(xié)議的態(tài)度也不盡相同，有些國家及地區(qū)明確宣示代孕協(xié)議無效，如《澳門民法典》第一千七百二十六條就規(guī)定：“任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無效?！比毡颈M管迄今尚未制定代孕規(guī)制方面的立法，但其有關(guān)的醫(yī)療行業(yè)規(guī)則明確禁止代孕，且在司法實(shí)踐中其各級(jí)法院也明確否認(rèn)代孕協(xié)議的效力；甚至對(duì)于那些在海外代孕生育的孩子，政府一直都拒絕承認(rèn)其為日本國民，如著名的“曼吉案”（Manji's case）就是很好的例證。有些地區(qū)則嚴(yán)格禁止商業(yè)性代孕而不排斥非商業(yè)性代孕，如我國香港特區(qū)，其《人類生殖科技條例》就明確禁止商業(yè)性代孕，但對(duì)于非商業(yè)性代孕安排，該條例則未明確禁止；而其第十八條明確規(guī)定代孕母安排不可強(qiáng)制執(zhí)行，即代孕協(xié)議并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

此外，就亞洲各個(gè)國家及地區(qū)對(duì)代孕的總體態(tài)度和傾向來看，部分國家及地區(qū)曾經(jīng)一度對(duì)代孕持開放或縱容態(tài)度，如印度、泰國、柬埔寨等，甚至印度還一度被稱為“世界代孕中心”[15]。然而，近年來伴隨著國際社會(huì)對(duì)于代孕負(fù)面問題的日益關(guān)注以及提升自身國際形象的需要，一些國家和地區(qū)對(duì)于代孕的態(tài)度正在發(fā)生改變，由放任代孕轉(zhuǎn)而開始限制，明確禁止商業(yè)性代孕。2016年印度聯(lián)邦內(nèi)閣通過了《代孕（管理）法案》，明確對(duì)商業(yè)性代孕加以禁止和懲罰。同年，柬埔寨也通過法令，宣布明確禁止代孕，規(guī)定任何商業(yè)性代孕都是非法行為。而泰國也早于2015年便通過法案明確禁止商業(yè)性代孕，甚至將商業(yè)性代孕作為犯罪予以打擊。[16]這些變化從側(cè)面反映了近年來亞洲國家及地區(qū)在對(duì)待代孕問題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變。

總體來看，在世界范圍內(nèi)，代孕協(xié)議的效力是受到很大限制的，多數(shù)國家和地區(qū)都拒絕承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性與有效性，而部分國家及地區(qū)盡管在立法上有限度地承認(rèn)了代孕協(xié)議合法，但卻往往又會(huì)同時(shí)規(guī)定，這類協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，這實(shí)際上又從實(shí)踐執(zhí)行的層面否定了這類協(xié)議的效力，或者為否定這類協(xié)議的效力提供了司法上的可能空間。而筆者認(rèn)為，這一做法顯然是出于對(duì)于代孕母親懷胎十月而必然會(huì)與代子之間形成母子親情這一事實(shí)的尊重，以及對(duì)于分娩后交付孩子所可能帶來的對(duì)代母人性之摧殘的擔(dān)憂，是一種相對(duì)更為務(wù)實(shí)和理性的做法。

二、代孕協(xié)議在我國應(yīng)歸屬無效的論證

就其倫理非難程度而言，不同代孕所面臨的倫理評(píng)價(jià)是不同的，例如商業(yè)性代孕由于涉及商業(yè)利益，且不可避免地存在對(duì)于代母的剝削以及對(duì)其人格尊嚴(yán)的蔑視，因此在倫理上應(yīng)作負(fù)面評(píng)價(jià)；而不以金錢為目的的利他性代孕由于主觀上具有幫人助人的動(dòng)機(jī)，因而被一些國家及地區(qū)的倫理觀念所接受，并對(duì)其立法產(chǎn)生了一定影響。正是在此背景下，學(xué)界不少人在探討代孕協(xié)議有效性的時(shí)候，往往會(huì)把代孕協(xié)議劃分為商業(yè)性代孕協(xié)議與利他性代孕協(xié)議，并完全否認(rèn)商業(yè)性代孕協(xié)議的效力而肯定利他性代孕協(xié)議的效力。也有人則將代孕協(xié)議劃分為完全代孕協(xié)議與部分代孕協(xié)議，主張肯定完全代孕協(xié)議而否定部分代孕協(xié)議。但就倫理本質(zhì)而言，無論是商業(yè)性代孕還是利他性代孕，也無論是完全代孕還是部分代孕，它們之間并不存在本質(zhì)上的不同。代孕——無論是何種目的與形式的代孕，都無法改變代母冒著損害甚或犧牲自身生命健康之風(fēng)險(xiǎn)為他人生育子女、并將該子女交付委托方的事實(shí)，都無法抹殺基于代孕而在代母與代子之間建立起來的源自人類天性的親情，也因此而都無法回避代孕違背人類天性和損害代孕女性利益的事實(shí)。[17]就此而言，所有代孕協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)沒有二致，而其效力也應(yīng)當(dāng)具有同一性，即要么都有效，要么都無效。筆者以為，無論從現(xiàn)行的法律規(guī)定上，還是在我國司法實(shí)踐中，抑或是在法理上，代孕協(xié)議都不具備有效性，都是一種無效協(xié)議。具體可作以下剖析：

（一）代孕協(xié)議在我國無效的立法依據(jù)

代孕協(xié)議違反我國現(xiàn)行法規(guī)定，是一種不為立法所允許的民事協(xié)議。原國家衛(wèi)生部（現(xiàn)國家衛(wèi)生健康委員會(huì)）2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。②這是我國以部委規(guī)章這種法律形式對(duì)代孕的違法性所作出的明文規(guī)定。不僅如此，在由原國家衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導(dǎo)原則》中，也都明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。這顯然是我國從行政立法的角度明確禁止了代孕。

除了現(xiàn)行的部委規(guī)章以及行政規(guī)范性文件明令禁止代孕之外，作為公民權(quán)利“百科全書”的《民法典》也涉及代孕問題，從不同角度宣示了代孕協(xié)議的無效性。具體而言：首先，代孕協(xié)議違反了《民法典》總則的規(guī)定。《民法典》第八條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”。盡管目前學(xué)界對(duì)于哪些行為構(gòu)成對(duì)公序良俗的違反還存在爭議，且立法上也未就此予以明確，但一般認(rèn)為，當(dāng)民事協(xié)議以從事犯罪或幫助犯罪為內(nèi)容，規(guī)避課稅為目的，危害社會(huì)秩序、違反性道德、違反人格和人格尊嚴(yán)、危害家庭關(guān)系、限制經(jīng)濟(jì)自由、違反公平競爭、違反勞動(dòng)者保護(hù)等時(shí)，即可認(rèn)定民事行為因違反社會(huì)公共道德而無效。[18]而代孕協(xié)議作為一種違背人性的協(xié)議，則會(huì)引發(fā)作為女性最基礎(chǔ)人性的母性之淪喪，并導(dǎo)致人類人性的整體滑坡，從而危害人類社會(huì)秩序。“（代孕）這種利益訴求與人類的天性發(fā)生了嚴(yán)重背離，致使代孕違背了人類社會(huì)的基本價(jià)值體系，構(gòu)成了對(duì)人類社會(huì)整體利益的侵犯與損害，因?yàn)槿祟惿鐣?huì)的基本需求是保護(hù)人類的天性以維系基本的人倫，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的健康發(fā)展?！盵19]就此而言，代孕協(xié)議是違反《民法典》總則之規(guī)定的，存在顯然的無效性。其次，代孕協(xié)議的內(nèi)容和標(biāo)的違反了《民法典》有關(guān)人格權(quán)的具體規(guī)定。代孕協(xié)議是以孩子為協(xié)議的標(biāo)的，不但是對(duì)道德的悖逆也是對(duì)法律的違反，相關(guān)協(xié)議或合同的無效毋庸置疑。[20]而就內(nèi)容上來看，在代孕協(xié)議中，代孕母親通過代孕協(xié)議處分的是自己的生育權(quán)，而生育權(quán)是一種人格權(quán)。依據(jù)《民法典》第九百九十二條，“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”。代孕母親通過代孕協(xié)議轉(zhuǎn)讓自己生育權(quán)的行為顯然是違反《民法典》的，其無效性是毋庸置疑的。其三，《民法典》第一千零九條是代孕協(xié)議違法和無效的直接依據(jù)，該條規(guī)定“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益”。代孕作為一種協(xié)助生育的醫(yī)學(xué)活動(dòng)，顯然在該條的適用范圍之內(nèi)。前述《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導(dǎo)原則》盡管不能被界定為國家法律，也不屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，但卻顯然屬于經(jīng)由國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會(huì)（原衛(wèi)生部）出臺(tái)的國家規(guī)定，而其所規(guī)定的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，顯然已經(jīng)宣示了國家政策、法律和倫理對(duì)于代孕協(xié)議效力問題的立場(chǎng)和態(tài)度；易言之，代孕協(xié)議作為違反我國《民法典》的一種協(xié)議是無效的。

不僅如此，立足于比較法的視野，代孕協(xié)議有效性也被多數(shù)國家及地區(qū)的立法所否認(rèn)。目前來看，包括德國、法國、西班牙、斯洛文尼亞、新加坡等在內(nèi)的多數(shù)國家及地區(qū)在立法上明確禁止代孕，并否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。而也有一些國家及地區(qū)盡管選擇了將非商業(yè)性代孕合法化，但在處理代孕協(xié)議的效力問題時(shí)卻似乎并不主張承認(rèn)代孕協(xié)議的效力；正因?yàn)槿绱耍鄶?shù)承認(rèn)非商業(yè)性代孕合法的國家及地區(qū)在立法中，都用了諸如“代孕協(xié)議并不必然有效”“代孕協(xié)議并不必然無效”以及“代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力”此類的規(guī)定。這表明，各國地區(qū)立法者就其立法本意而言，并不傾向于開放代孕和承認(rèn)代孕協(xié)議的效力；而其之所以在立法上采用了上述頗具矛盾和爭議性的措辭，更多地顯然是基于對(duì)代孕所引生的后續(xù)法律問題尤其是保護(hù)代孕所生子女最佳利益之考量，這與我國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛中司法者所秉承的理念實(shí)際上是一致的。以此為基點(diǎn)，無論在我國還是在其他各國和地區(qū)，代孕協(xié)議的無效都有著相應(yīng)的立法依據(jù)。

（二）代孕協(xié)議在我國無效的司法根據(jù)

就我國有關(guān)代孕糾紛的司法實(shí)踐來看，我國司法機(jī)關(guān)也并不支持代孕協(xié)議的有效性。這一點(diǎn)從發(fā)生在上海的我國代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛首案中不難得到驗(yàn)證。在該案中，兩審法院都否定了代孕協(xié)議的效力。具體而言：在該案的一審中，法院直接否定了代孕協(xié)議的有效性，明確指出代孕不合法，并基于代孕行為本身的違法性而否認(rèn)了作為代孕委托方之一的委托母親的監(jiān)護(hù)權(quán)，將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)判歸孩子的爺爺奶奶。而在二審中，法院盡管推翻了一審判決的結(jié)論，將爭議子女的監(jiān)護(hù)權(quán)改判給在一審中敗訴的委托代孕母親，但卻并不是建立在承認(rèn)代孕協(xié)議合法性之基礎(chǔ)上，而主要是基于對(duì)以下法理的考量，即“自然血親關(guān)系是根據(jù)子女出生事實(shí)而形成的，擬制血親關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)定而形成的，至于子女出生過程中的違法行為包括是否代孕所生對(duì)此并無影響。而對(duì)于非法代孕行為的規(guī)制，應(yīng)通過刑法、行政法規(guī)等對(duì)參與主體予以制裁來實(shí)現(xiàn)。此屬于公法調(diào)整領(lǐng)域，在民事司法層面，法院的首要任務(wù)是如何保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，并非通過對(duì)民事身份關(guān)系的否定實(shí)現(xiàn)對(duì)代孕這一公法領(lǐng)域違法行為的事先規(guī)制”[21]。換言之，二審法院之所以推翻一審判決，并不是承認(rèn)了代孕協(xié)議的有效性，將代孕所生子女判由作為代孕委托方的女性撫養(yǎng)并不是建立在承認(rèn)代孕協(xié)議有效性基礎(chǔ)上的，而只是為了更好地保護(hù)糾紛中所涉及的未成年子女的利益。不僅如此，在目前我國已經(jīng)審結(jié)的其他涉及代孕的民事糾紛中，絕大多數(shù)也都明確否認(rèn)了代孕協(xié)議的效力。就此而言，代孕協(xié)議的有效性并不為我國司法機(jī)關(guān)所支持，其在我國司法實(shí)踐中是不被認(rèn)可為有效的。

（三）代孕協(xié)議在我國無效的法理論據(jù)

從法理上來說，代孕協(xié)議是雙方當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的濫用和代母違背自身意思表示的產(chǎn)物。代孕協(xié)議表面上看似乎是協(xié)議雙方當(dāng)事人行使民事權(quán)利的結(jié)果，但實(shí)則是對(duì)權(quán)利的濫用，而權(quán)利的濫用則會(huì)直接導(dǎo)致代孕協(xié)議的無效。禁止權(quán)利濫用作為一項(xiàng)民法基本原則，起源于1896年的《德國民法典》，該法第二百二十六條規(guī)定：“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝朔N立法主張為后來的《日本民法典》及《瑞士民法典》所采納。此后，禁止權(quán)利濫用這一規(guī)定幾乎成了各個(gè)國家憲法和法律規(guī)定的通例。[22]依據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，任何建立在權(quán)利濫用基礎(chǔ)上所達(dá)成之協(xié)議或合同都不具有有效性。而代孕協(xié)議就是在代母濫用權(quán)利基礎(chǔ)上達(dá)成的一種協(xié)議。因?yàn)?，從其人格屬性來看，公民的身體權(quán)不僅意味著公民有權(quán)保持自己身體的完整性，而且意味著公民不得用自己的身體進(jìn)行違法活動(dòng)，或有傷社會(huì)公共利益，公序良俗或違背人性的活動(dòng)，不得濫用身體權(quán)自賤人格。[23]代孕作為所謂的女性行使身體權(quán)為他人懷孕生子的行為，卻是違背人性的。原因在于，懷孕女性會(huì)對(duì)孩子產(chǎn)生感情是人類最基本的天性，這是女性作為母親的一種天性，也是代孕母親在懷孕與生產(chǎn)過程中基于其對(duì)腹中的生命所不可避免地投入的大量心血、時(shí)間、精力等的必然結(jié)果。代孕協(xié)議要求孩子分娩后將孩子交付他人的做法會(huì)對(duì)代孕母親自身身心帶來嚴(yán)重打擊，也會(huì)對(duì)其人性帶來摧殘。不僅如此，代孕協(xié)議中的意思自治并不真實(shí)。因?yàn)榛谧顦闼氐呐灾煨裕茨感裕┮约叭祟惿畛ＷR(shí)來加以考量，沒有哪一個(gè)思維正常的女性會(huì)回避、抹殺或泯滅自己的人性而自覺自愿地為他人代孕——除非是受其他因素所挾持（如經(jīng)濟(jì)因素、家庭壓力等）。因此，從表面上看，“代孕是當(dāng)事人自由選擇的、非強(qiáng)迫的契約行為，雙方按照契約精神履行各自的義務(wù)”[24]，但實(shí)際上，代孕協(xié)議中所謂的代母自愿并不是其真實(shí)的、發(fā)自內(nèi)心的意思表示，而是被經(jīng)濟(jì)利益或親情、家庭壓力等其他因素挾持、存在明顯瑕疵的意思表示。這注定了代孕協(xié)議的無效性。

三、我國代孕協(xié)議的民法規(guī)制：對(duì)我國《民法典》之完善的一點(diǎn)建議

從法理上來說，“立法規(guī)制代孕的價(jià)值所在，就在于通過立法為人們?cè)诖袉栴}上提供一種官方的、權(quán)威的并且能提供具體方向的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而使人們清楚在涉及人類輔助生殖的問題上，哪些行為是合法正當(dāng)?shù)?，哪些行為是非法不?dāng)?shù)?，哪些主體的利益需求不應(yīng)當(dāng)維護(hù)而哪些主體的利益需求則必須保護(hù)，以更好地應(yīng)對(duì)代孕各方需要直面和解決的問題，避免社會(huì)在代孕的價(jià)值判斷上出現(xiàn)分裂，引致人類了倫理道德失序”[25]?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^之前，我國民事立法中并沒有關(guān)于代孕的直接規(guī)定，即便是針對(duì)人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)民事法律規(guī)定也只見于有關(guān)司法解釋中。這成為導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)于代孕協(xié)議是否具有有效性和合法性爭議頗大的最重要原因。因?yàn)樵诜蓻]有明確加以規(guī)定的情況下，人們對(duì)于代孕民事合法性或違法性的判斷更多只能求助于民法解釋學(xué)，而各種解釋——無論其支持代孕協(xié)議有效還是反對(duì)代孕協(xié)議有效——只要能夠在邏輯上能夠自洽，能夠自圓其說，就都有其可取性。而站在不同的立場(chǎng)上，人們可以對(duì)我國現(xiàn)行法律之于代孕協(xié)議的態(tài)度進(jìn)行不同甚至可能會(huì)是完全相異的解說，這使得學(xué)者們?cè)诖袇f(xié)議究竟應(yīng)否有效以及是否已經(jīng)在我國有效這些問題上眾說紛紜，莫衷一是。

筆者以為，代孕這一問題看似微觀、渺小，但實(shí)際上已經(jīng)對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定乃至社會(huì)的健康發(fā)展構(gòu)成了尖銳挑戰(zhàn)，并在司法實(shí)踐中引發(fā)了巨大波瀾，是我國民法立法必須要關(guān)注和正視的棘手問題。從人類學(xué)以及現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的角度，代孕作為一種對(duì)代母存在身心健康風(fēng)險(xiǎn)乃至損害并違背作為代母天性之母性的活動(dòng)，理當(dāng)受到民法的禁止。鑒此，在我國民事立法中應(yīng)明確規(guī)定代孕協(xié)議的無效性，并依據(jù)直到現(xiàn)在依舊在各國及地區(qū)之倫理與法律實(shí)踐中居于主導(dǎo)地位的“分娩為母”原則，對(duì)基于代孕所出生之孩子的法律地位作出明確規(guī)定，以便在令代孕得到全面、徹底性禁止的同時(shí)，使圍繞代孕而產(chǎn)生的代子合法權(quán)益保護(hù)問題能夠在法律的框架內(nèi)得到合理解決，以不致由于全面禁止代孕而引發(fā)新的社會(huì)問題。

基于此，筆者建議，有必要在時(shí)機(jī)成熟時(shí)進(jìn)一步修改完善我國《民法典》，在其中增加對(duì)于代孕協(xié)議效力問題以及代孕親子關(guān)系等在內(nèi)的基本民事問題的規(guī)定，使相對(duì)應(yīng)的民事法律關(guān)系得到有效調(diào)整，并為應(yīng)對(duì)和解決司法實(shí)踐中的相關(guān)糾紛提供法律依據(jù)。具體而言，《民法典》可以明確宣示：以賦予人體、人體之組成部分及其所生之物以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為效果的任何協(xié)議均無效。任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無效。代孕所生孩子的親生母親為通過分娩使其出生的婦女，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。筆者以為，這不僅是明確我國民事立法關(guān)于代孕規(guī)制立場(chǎng)選擇的需要，也是完善我國民事立法，使其理性應(yīng)對(duì)代孕協(xié)議挑戰(zhàn)的必然歸路。

注釋

①See Human Fertilization and Embryology Act1990，§3（1）、§ 36、§27.

②參見《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款。