王雪松

基因（遺傳因子）是產(chǎn)生一條多肽鏈或功能RNA所需的全部核苷酸序列，是控制生物性狀的基本遺傳單位?；蚣夹g(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展不僅被稱(chēng)為生物科學(xué)領(lǐng)域的“哥白尼革命”，而且掀起了諸如醫(yī)療與制藥、就業(yè)與保險(xiǎn)等社會(huì)各個(gè)層面的變革[1]；尤其是在法律領(lǐng)域，基因醫(yī)療作為尖端醫(yī)療技術(shù)，傳統(tǒng)的醫(yī)療倫理和法律已經(jīng)很難對(duì)其作出合理規(guī)制[2]。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)信息收集、處理能力的增強(qiáng)，個(gè)人信息在其應(yīng)用和商業(yè)價(jià)值提升的同時(shí)，也面臨著前所未有的被泄露與濫用危機(jī)。盡管為加強(qiáng)個(gè)人信息的保護(hù)，《網(wǎng)絡(luò)安全法》及《個(gè)人信息保護(hù)法》《刑法》進(jìn)行了立法上的努力，但在當(dāng)下學(xué)界的研究之中，個(gè)人基因信息仍處于被忽視的狀態(tài)。本文試圖從基因信息的特殊性出發(fā)，通過(guò)闡釋侵犯公民個(gè)人信息罪所涉的法益，以探究個(gè)人基因信息在刑事法律中的定位與保護(hù)路徑。

一、基因與基因信息

（一）基因是基因信息的原初物質(zhì)載體

有觀點(diǎn)認(rèn)為“基因”一詞，通常是指基因物質(zhì)或基因信息”。[3]但是，“信息并不是物質(zhì)、也不是能量，基因與基因組都不能直接產(chǎn)生價(jià)值”[4]。因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)；基因物質(zhì)不是基因信息，基因也不等同于基因信息?！盎蚓哂屑骖櫸镔|(zhì)性與信息性的雙重屬性”這一命題，揭示出基因作為物理的客觀存在是基因信息的原初物質(zhì)載體，而正是這一點(diǎn)也在一定程度上誤導(dǎo)了部分學(xué)者對(duì)二者關(guān)系的解讀，使基因物質(zhì)與基因信息被混為一談。

鑒此，筆者認(rèn)為，有必要將基因的物質(zhì)性與信息性予以拆分，對(duì)二者進(jìn)行精細(xì)化的區(qū)分更有利于研究的展開(kāi)：“基因”特指基因物質(zhì)；而“基因信息”指與遺傳有關(guān)的個(gè)人信息。同時(shí)，對(duì)于人體遺傳物質(zhì)的研究來(lái)說(shuō)，基因與基因信息的重要性會(huì)不斷變化。在基因與基因信息分離之前，基因作為客觀存在具有較大的研究?jī)r(jià)值。不同類(lèi)別的基因會(huì)攜帶不同的遺傳信息，如結(jié)構(gòu)基因、調(diào)控基因和RNA基因?？梢哉f(shuō)，識(shí)別不同類(lèi)別的基因是分析基因信息的前提與基礎(chǔ)。但是，當(dāng)基因信息通過(guò)特定的提取技術(shù)與基因相分離后，基因就可能成為無(wú)關(guān)緊要的存在，因?yàn)榇藭r(shí)記錄著個(gè)人出生、成長(zhǎng)、衰老、死亡等重要資料的基因信息，便可以不受基因這一原初物質(zhì)載體的限制而任由基因信息的處理者記錄于物理空間或虛擬空間。這就如同公民的普通個(gè)人信息一樣，基因信息可以被記載于紙張或文書(shū)，也可以被存儲(chǔ)于閃存盤(pán)或者云端服務(wù)器之中。所以，在公民個(gè)人信息的研究范疇中，“基因信息”成為核心概念，而非基因。

（二）個(gè)人基因信息是侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對(duì)象

基因信息不僅記載著個(gè)體的獨(dú)特遺傳資料，更是關(guān)于一個(gè)國(guó)家、族群，甚至是關(guān)乎全人類(lèi)的“生命密碼”。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，基因信息可以分為三類(lèi)：整個(gè)人類(lèi)共同所有的基因信息；某一人類(lèi)族群所共同擁有的基因信息；標(biāo)志著個(gè)人特征的基因信息。[5]另外也有觀點(diǎn)采取了二分法，即群體基因信息與個(gè)人基因信息[6]；前者的內(nèi)涵大致與三分法中的“族群基因信息”相同。

根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定①，自然人的“可識(shí)別性”作為認(rèn)定個(gè)人信息的核心要素已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。因此，只有凸顯出個(gè)人特征的基因信息才能成為侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對(duì)象。其理由為：一是如同僅僅憑借自然人所共同具有的某些生理特征無(wú)法“鎖定”某人一樣，人類(lèi)共同所有的基因信息顯然不能成為識(shí)別特定自然人的依據(jù)。作為人類(lèi)的共同財(cái)富，此類(lèi)基因信息的利用應(yīng)遵循以“合作與共享”為核心的共同繼承原則。二是雖然較人類(lèi)共同所有的基因信息而言，群體基因信息具有較大的種群差異性，可以體現(xiàn)出群體之間的生物多樣性，并且關(guān)乎民族團(tuán)結(jié)與國(guó)家安全，但是通過(guò)該類(lèi)基因信息仍無(wú)法達(dá)成準(zhǔn)確識(shí)別個(gè)體的目的，因此該類(lèi)信息也不屬于侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對(duì)象。對(duì)違規(guī)使用或泄露群體基因信息的行為，可依照《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》中的相關(guān)規(guī)定或《刑法》中有關(guān)泄露國(guó)家秘密的犯罪進(jìn)行處理。三是盡管家庭所共有的基因信息雖具有群體特征，但仍應(yīng)注意，其原則上屬于個(gè)人基因信息。盡管家庭成員的數(shù)量顯然不能與種群、族群、民族、國(guó)家的成員數(shù)量相提并論，但家庭成員間的親疏關(guān)系卻比上述群體概念中的成員關(guān)系更為密切，其基因信息之間的相似性也更高。從可識(shí)別性的角度來(lái)看，只要掌握了一個(gè)家庭成員的基因信息，就可以較為輕易地推測(cè)出其他家庭成員的生理遺傳信息；而如果獲取了整個(gè)家庭的基因信息，則識(shí)別出其中的某個(gè)個(gè)體也并非難事。所以，將家庭所共有的基因信息歸入個(gè)人基因信息，更加有利于個(gè)人信息的保護(hù)。

（三）個(gè)人基因信息的特點(diǎn)

個(gè)人基因信息的主體兼顧個(gè)體與家庭。如上所述，從個(gè)人與家庭的密切關(guān)系來(lái)看，家庭所共有的基因信息屬于個(gè)人基因信息。個(gè)人基因信息中蘊(yùn)藏著家庭的遺傳信息，家庭所共有的基因信息通常也存在于每一個(gè)獨(dú)立的家庭成員之中。例如，相關(guān)醫(yī)學(xué)研究與臨床調(diào)查資料均表明，原發(fā)性高血壓具有家族聚集性的特點(diǎn)，父母均患高血壓者之子女其患病率高達(dá)45%。[7]但是，養(yǎng)父母與其子女之間則不存在類(lèi)似的高血壓相關(guān)性。[8]由此可見(jiàn)，個(gè)人基因信息的主體具有多元性，不僅涉及具體的個(gè)人，還涉及與其相關(guān)的家庭成員。

個(gè)人基因信息的性質(zhì)兼顧過(guò)去、當(dāng)下與未來(lái)。普通的個(gè)人信息，如個(gè)人的身份證件號(hào)碼、住宿信息、通信記錄、通訊聯(lián)系方式、住址、行蹤軌跡信息等，只能表征個(gè)人當(dāng)下或過(guò)去有過(guò)的某類(lèi)經(jīng)歷及狀態(tài)，但個(gè)人的基因信息則不僅可以反映主體的生活習(xí)慣、健康狀況，解釋其某項(xiàng)疾病的產(chǎn)生原因，還可以預(yù)測(cè)其未來(lái)是否會(huì)患上某種遺傳性疾病，并且可以通過(guò)計(jì)算推演出患病的機(jī)率，從而為基因信息的主體制定相應(yīng)的診療方案提供參考。因此，個(gè)人基因信息對(duì)主體健康狀況的預(yù)測(cè)性是其區(qū)別于普通個(gè)人信息的重要特點(diǎn)。

個(gè)人基因信息的應(yīng)用兼顧專(zhuān)業(yè)與價(jià)值。一方面，如果想要獲知自己的基因信息，那么權(quán)利人一般需要借助于基因檢測(cè)技術(shù)。[9]這意味著在沒(méi)有專(zhuān)業(yè)人員與設(shè)備的情況下，普通人無(wú)法完成對(duì)于自身基因信息的獲取、分析與解讀。另一方面，專(zhuān)業(yè)技術(shù)的介入也使得獲取并解讀基因信息本身需要付出較大成本。當(dāng)前基因檢測(cè)的費(fèi)用多數(shù)在幾百至幾萬(wàn)元人民幣之間，某些癌癥基因檢測(cè)的費(fèi)用甚至高達(dá)數(shù)十萬(wàn)元。此外，從數(shù)據(jù)價(jià)值上來(lái)說(shuō)，基因信息具有單一體價(jià)值的有限性和集合體價(jià)值倍增性的特點(diǎn)，這一作用在大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持下將日益凸顯。[10]基因信息所具有的巨大商業(yè)價(jià)值，也已經(jīng)被眾多生物科技企業(yè)與醫(yī)療研究機(jī)構(gòu)所關(guān)注，成為研發(fā)新藥、進(jìn)行基因治療的重要資料。正是個(gè)人基因信息應(yīng)用的專(zhuān)業(yè)性使其具有了普通個(gè)人信息所無(wú)法比擬的高價(jià)值性。

二、基因信息的立法與研究現(xiàn)狀

（一）基因信息的立法現(xiàn)狀

縱觀世界各國(guó)與基因技術(shù)有關(guān)的法律，單獨(dú)立法與附屬立法是兩種主要的立法模式。前者是指針對(duì)基因技術(shù)制定統(tǒng)一的法律規(guī)范，如德國(guó)的《基因技術(shù)規(guī)制法》；后者是指散落在各類(lèi)部門(mén)法中的涉及基因技術(shù)的規(guī)范所共同組成的法律體系。[11]我國(guó)尚未制定有關(guān)基因技術(shù)的專(zhuān)門(mén)法律，相應(yīng)地，與基因信息有關(guān)的規(guī)范也散落在民事、行政與刑事法律之中。

據(jù)學(xué)者考證，我國(guó)民事法律體系中“基因信息”的表述首次出現(xiàn)于處理信息網(wǎng)絡(luò)空間中人身權(quán)益糾紛案件的司法解釋之中。[12]該解釋第十二條第一款明定了網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)個(gè)人基因信息作為個(gè)人隱私的侵權(quán)責(zé)任。②然而可惜的是，此后6年中立法者并未對(duì)基因技術(shù)及基因信息有新的立法嘗試。直至2020年《民法典》的出臺(tái)，基因技術(shù)才又回歸到民事立法的視野中。《民法典》第一千零九條對(duì)基因技術(shù)的應(yīng)用作出了原則性規(guī)定，但未具體涉及基因信息的保護(hù)和應(yīng)用規(guī)范。

相較于民事法律，涉及基因技術(shù)的行政法規(guī)與部門(mén)規(guī)章頒行較早且門(mén)類(lèi)較多。從1993年的《人的體細(xì)胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點(diǎn)》（衛(wèi)藥政發(fā)〔1993〕第205號(hào)），到國(guó)務(wù)院2019年的《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》（中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第717號(hào)），20余年中不斷有各個(gè)層級(jí)的各類(lèi)基因技術(shù)規(guī)范出現(xiàn)。③一方面，這些行政法規(guī)為規(guī)范人類(lèi)遺傳資源采集與保藏、加強(qiáng)基因技術(shù)應(yīng)用監(jiān)管、促進(jìn)人類(lèi)遺傳資源的合理利用提供了法律上的保障。另一方面，這類(lèi)行政法規(guī)也存在一些不可忽視的問(wèn)題：一是此類(lèi)行政性規(guī)定較多關(guān)注人類(lèi)遺傳資源的公共屬性，缺乏對(duì)于基因權(quán)利人個(gè)人利益的保護(hù)；二是注重基因技術(shù)的規(guī)制而鮮有針對(duì)基因信息特性的特別規(guī)定；三是管制色彩較重，有束縛基因技術(shù)與信息利用的可能。

刑事立法中有關(guān)基因技術(shù)的罪名有：非法采集人類(lèi)遺傳資源、走私人類(lèi)遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪和侵犯公民個(gè)人信息罪。可以看出，前兩類(lèi)罪名主要是對(duì)基因技術(shù)的規(guī)制，而侵犯公民個(gè)人信息罪則可能涉及基因信息的保護(hù)。筆者之所以用“可能”一詞，是因?yàn)楸咀锏臈l文與本罪司法解釋中均沒(méi)有基因信息的表述。雖然部分學(xué)者將基因信息歸入了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中的“生物識(shí)別信息”之中，但如后所述，生物識(shí)別信息不等于基因信息，二者也不是包含與被包含的關(guān)系。此外，基因信息也不應(yīng)屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)作《個(gè)人信息解釋》）中的“健康生理信息”。盡管如此，基于對(duì)法秩序統(tǒng)一和現(xiàn)實(shí)情況的考量，對(duì)侵犯公民個(gè)人基因信息的行為仍可適用本罪。

（二）基因信息的研究現(xiàn)狀

雖然有關(guān)基因信息的民事立法晚于行政法規(guī)的出臺(tái)，但是民法學(xué)者們對(duì)于基因信息的研究卻起步較早。總的來(lái)說(shuō)，民法學(xué)者對(duì)于基因信息的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)從完全私法概念上的“基因隱私權(quán)”到大數(shù)據(jù)時(shí)代兼顧公法利益的轉(zhuǎn)變。例如，在基因信息的早期研究中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“基因作為個(gè)人數(shù)據(jù)是隱私的深層次內(nèi)容”[13]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，基因信息直接關(guān)涉人的根本價(jià)值與尊嚴(yán)，毫無(wú)疑問(wèn)是“隱私權(quán)”的客體[14]；隨著“隱私權(quán)”內(nèi)涵的變化，有學(xué)者注意到基因隱私權(quán)在保護(hù)機(jī)制、權(quán)利配置上都離不開(kāi)公權(quán)力的介入與協(xié)助[15]，但此時(shí)基因信息的法律屬性仍未脫離隱私權(quán)的范疇。近來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者逐漸意識(shí)到將基因信息作為隱私權(quán)的保護(hù)模式的不足[16]；并且有觀點(diǎn)認(rèn)為，基因信息在大數(shù)據(jù)時(shí)代的保護(hù)基礎(chǔ)應(yīng)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向到公共利益[17]?？梢?jiàn)，民法學(xué)者對(duì)于基因信息的認(rèn)知經(jīng)歷了一個(gè)由“私”向“公”的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

雖然刑事立法中幾乎沒(méi)有“基因信息”表述的存在，但學(xué)界已經(jīng)在基因信息屬于個(gè)人信息分類(lèi)中的敏感信息這一點(diǎn)上達(dá)成共識(shí)。[18]所以我們可以在一定程度上從刑法學(xué)者對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的法益界定中窺見(jiàn)刑法學(xué)界對(duì)于個(gè)人基因信息的可能態(tài)度。與民法的研究成果恰好相反，刑法學(xué)者對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的法益經(jīng)歷了從超個(gè)人法益向個(gè)人法益的回歸。在本罪設(shè)立之初，有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的原因在于被害人具有較強(qiáng)的群體屬性，所以本罪法益的公共性十分明顯。[19]還有觀點(diǎn)將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益確立為社會(huì)信息管理秩序。[20]然而，在《個(gè)人信息保護(hù)法》頒行后，刑法學(xué)界對(duì)本罪的法益界定體現(xiàn)出了較為統(tǒng)一的轉(zhuǎn)向，即將本罪法益確立為個(gè)人法益。例如，有學(xué)者通過(guò)分析本罪在刑法典中的章節(jié)地位、構(gòu)成要件設(shè)計(jì)以及自然犯性質(zhì)得出本罪的法益是個(gè)人信息權(quán)的結(jié)論。[21]另有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的法益是個(gè)人信息安全。[22]

從上述梳理中可以看出，個(gè)人（基因）信息的研究進(jìn)程似乎在兩個(gè)部門(mén)法中呈互相背離的趨勢(shì)。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以作出如下解釋?zhuān)好穹m是平等主體間法律關(guān)系的規(guī)范體系，但基因信息的特殊性不得不使民法學(xué)者關(guān)注公法的規(guī)制作用；刑法在社會(huì)保障機(jī)能大行其道，不合理的擴(kuò)大解釋不斷出現(xiàn)在司法解釋的背景下更加強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)機(jī)能，這是刑法的本質(zhì)使然。當(dāng)然，這也導(dǎo)致了個(gè)人基因信息在法律規(guī)制中的矛盾。

（三）基因信息刑事法研究中的概念誤用

當(dāng)前有關(guān)個(gè)人信息的刑事立法并沒(méi)有明確將基因信息納入其中，但是這并沒(méi)有阻擋學(xué)者們對(duì)基因信息的研究，并且已經(jīng)出現(xiàn)了與之相關(guān)的學(xué)術(shù)成果?？墒?，深入分析該類(lèi)成果的研究方法與論證過(guò)程，便可發(fā)現(xiàn)此類(lèi)研究并沒(méi)有突出基因信息的特殊性，而是僅將“基因信息”作為生物識(shí)別信息、個(gè)人健康信息的相鄰屬概念。這種做法有概念誤用之嫌，值得商榷。

一則，個(gè)人基因信息并不屬于個(gè)人健康信息的范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，“當(dāng)許多健康信息匯聚在一起，特別是包含一些具有專(zhuān)屬性的生理紋理、基因圖譜等信息時(shí)，組合起來(lái)已經(jīng)可以指向某一個(gè)特定的個(gè)體”；另一方面，“‘個(gè)人健康信息’是指在疾病預(yù)防、體檢、診斷、治療、醫(yī)學(xué)研究過(guò)程中所涉及的個(gè)人身體、精神的健康狀況和家族病史等信息”[23]。根據(jù)這樣的界定，個(gè)人健康信息所關(guān)注的是個(gè)人的既往病史與各類(lèi)身體指標(biāo)，并不包含具有預(yù)測(cè)性、共享性特點(diǎn)的個(gè)人基因信息。與此相關(guān)，考察相關(guān)技術(shù)規(guī)范《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》（以下簡(jiǎn)作《規(guī)范》）對(duì)《個(gè)人信息解釋》中“健康生理信息”的解釋?zhuān)皞€(gè)人健康生理信息”與“個(gè)人健康信息”具有較高的相似性。④但是，在《規(guī)范》規(guī)定個(gè)人基因?qū)儆趥€(gè)人生物識(shí)別信息、與個(gè)人健康生理信息相并列列舉的情況下，顯然不宜將個(gè)人基因信息歸屬于個(gè)人生理信息的范圍內(nèi)。

二則，盡管《規(guī)范》通過(guò)列舉將個(gè)人基因歸入了個(gè)人生物識(shí)別信息的范疇，但是從個(gè)人基因信息的本質(zhì)特點(diǎn)來(lái)看，這種做法值得商榷。第一，個(gè)人基因與《規(guī)范》中所列舉的其他生物識(shí)別信息具有較大差異。指紋、聲紋、虹膜、掌紋、耳廓、面部識(shí)別特征與普通個(gè)人信息相比，可識(shí)別性更強(qiáng)，并且指紋、虹膜、面部識(shí)別特征等信息作為支付以及解鎖個(gè)人通訊設(shè)備的技術(shù)應(yīng)用已較為廣泛且成熟；但與個(gè)人基因信息相比，上述生物識(shí)別特征并不具有預(yù)測(cè)信息主體未來(lái)生理變化以及生活習(xí)慣的特點(diǎn)，而且該類(lèi)信息作為完全體現(xiàn)私人特點(diǎn)、反映個(gè)人狀態(tài)的信息，相對(duì)于其家庭成員的信息應(yīng)屬獨(dú)立的存在，不可能據(jù)此推測(cè)出其家庭成員的相關(guān)信息，所以將個(gè)人基因與指紋、聲紋、掌紋等生物識(shí)別信息并列列舉并不合理。第二，在生物識(shí)別信息的已有研究中，對(duì)于個(gè)人基因信息的歸屬的確認(rèn)較為模糊。例如，有的學(xué)者雖然采納《規(guī)范》的規(guī)定，將個(gè)人基因歸屬于個(gè)人生物識(shí)別信息，但是其論述過(guò)程中又將生物識(shí)別信息與基因信息相并列。[24]顯然，這樣的處理方法并不嚴(yán)謹(jǐn)，會(huì)產(chǎn)生二者究竟屬于何種關(guān)系的疑問(wèn)。此外，現(xiàn)有對(duì)于生物識(shí)別信息的刑法保護(hù)研究中，多數(shù)學(xué)者都將研究重點(diǎn)集中在了人臉識(shí)別技術(shù)上，但如前所述，面部識(shí)別特征并不具有個(gè)人基因信息的特點(diǎn)，所以當(dāng)下對(duì)于個(gè)人生物識(shí)別信息的研究其實(shí)未能涵蓋個(gè)人基因信息。第三，歐盟相關(guān)立法關(guān)注基因信息的特殊性，并將基因信息獨(dú)立于生物識(shí)別。[25]這在一定程度上表明，基因信息與生物識(shí)別信息的差異性大于二者共性這一觀點(diǎn)已得到較大范圍的認(rèn)可。

三、個(gè)人基因信息與侵犯公民個(gè)人信息罪所涉法益的界定

（一）侵犯公民個(gè)人信息罪所涉法益的爭(zhēng)議

1.個(gè)人法益論。

隨著理論界對(duì)于刑法法益保護(hù)機(jī)能的日漸重視與強(qiáng)調(diào)，有關(guān)侵犯公民個(gè)人信息罪法益的相關(guān)研究集中于個(gè)人法益與超個(gè)人法益的對(duì)比。個(gè)人法益論在個(gè)人信息的收集、利用環(huán)節(jié)奉行傳統(tǒng)的“知情同意”原則，這在基因信息的保護(hù)問(wèn)題上將面臨較大的困境。作為絕對(duì)私人屬性的具體人格權(quán)，個(gè)人信息權(quán)說(shuō)是個(gè)人法益論中的代表性觀點(diǎn)。[26]個(gè)人信息權(quán)說(shuō)論證路徑是：個(gè)人信息的私人（有）性——自決權(quán)的行使范圍（“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”對(duì)信息自決權(quán)限制功能）——“同意”（被害人承諾）阻卻違法、“不同意”則違法。但是，個(gè)人法益論遭到了較多來(lái)自于超個(gè)人法益論者的質(zhì)疑與否定，對(duì)于基因信息來(lái)說(shuō)，將本罪的法益界定為純粹的個(gè)人法益與其特點(diǎn)并不契合。

對(duì)此，超個(gè)人法益論者的質(zhì)疑存在合理性。第一，從個(gè)人信息的屬性來(lái)看，公共屬性客觀存在，“個(gè)人信息不僅關(guān)系到自己還關(guān)涉他人，個(gè)人對(duì)自己信息的披露會(huì)影響到其他信息主體，因此，僅個(gè)人授權(quán)、個(gè)人同意是不夠的?！盵27]第二，從“知情同意”原則在現(xiàn)實(shí)中的落實(shí)情況來(lái)看，該項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)漸漸淪為“紙面上的權(quán)利”，成為相關(guān)主體不合理收集、濫用個(gè)人信息的“擋箭牌”。第三，從大數(shù)據(jù)技術(shù)與個(gè)人信息利用融合度不斷加深的背景來(lái)看，過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息的私有不利于信息的流通，也無(wú)法發(fā)揮個(gè)人信息在社會(huì)治理、經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的巨大價(jià)值。

另外，上述個(gè)人信息權(quán)說(shuō)的論證路徑不符合個(gè)人基因信息的特點(diǎn)。第一，個(gè)人法益論的立論基礎(chǔ)，即“基因信息的私人（有）性”存在疑問(wèn)。如前所述，個(gè)人基因信息兼顧個(gè)體與家庭，個(gè)人與其家庭成員間分享著相同度較大的基因信息。所以，在通過(guò)基因檢測(cè)收集權(quán)利人的基因信息時(shí)，就不可避免地面臨著可能同時(shí)收集到與權(quán)利人有關(guān)的第三人的基因信息，而第三人并未像權(quán)利人一樣完成“知情——同意”流程，那么基因檢測(cè)機(jī)構(gòu)獲取并分析第三人基因信息的行為在個(gè)人法益論中便存在合法性上的疑問(wèn)。第二，基因信息獲取與利用過(guò)程中，信息收集者與權(quán)利人存在“信息不對(duì)稱(chēng)”，[28]這將導(dǎo)致“知情同意”的紙面化、形式化被進(jìn)一步放大。面對(duì)自己近乎沒(méi)有任何知識(shí)儲(chǔ)備的生物基因領(lǐng)域，處于弱勢(shì)地位的權(quán)利人往往被迫通過(guò)“一攬子同意”，授權(quán)基因檢測(cè)機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人基因信息予以采集，這種缺乏全面說(shuō)明與真正同意的做法實(shí)質(zhì)上是對(duì)“知情同意”原則的背離。第三，基因信息的利用并不是一蹴而就的，而是伴隨著基因技術(shù)的不斷進(jìn)步以及信息主體自身變化而充滿(mǎn)調(diào)整的長(zhǎng)期過(guò)程。因此，信息主體的意志很可能會(huì)在這個(gè)過(guò)程中發(fā)生改變，最初的“知情同意”也可能隨著時(shí)間的流逝而失效。若此時(shí)基因檢測(cè)機(jī)構(gòu)沒(méi)有征得信息主體的“二次同意”分析或利用該類(lèi)信息，那么也會(huì)面臨存在違法性的可能。但是，在每次對(duì)基因信息分析之前都要進(jìn)行“知情——同意”的相關(guān)流程，勢(shì)必會(huì)增加基因信息正常利用額外的成本。

2.超個(gè)人法益論。

與個(gè)人法益論的困境相類(lèi)似，超個(gè)人法益論也受到了來(lái)自于個(gè)人法益論者的質(zhì)疑。超個(gè)人法益論認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益是公共信息安全或公共信息管理秩序。公共信息安全說(shuō)認(rèn)為，“公共”一詞需要從公民社會(huì)、國(guó)家的角度進(jìn)行解釋?zhuān)瑐€(gè)人信息不僅關(guān)乎個(gè)人安全，還影響國(guó)民的安全感與整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。[29]公共信息管理秩序說(shuō)則認(rèn)為公民個(gè)人信息權(quán)屬于社會(huì)信息管理中的內(nèi)容，《刑法》設(shè)立本罪的初衷并非單純保護(hù)個(gè)人信息安全。[30]

對(duì)此，將本罪的法益界定為超個(gè)人法益存在不妥。一則，超個(gè)人法益論不能解釋相關(guān)法律將“可識(shí)別性”作為認(rèn)定個(gè)人信息的核心要素的原因。雖然個(gè)人法益論內(nèi)部存在隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、信息自決權(quán)等的爭(zhēng)論，但共同認(rèn)可個(gè)人信息的人格權(quán)屬性。換言之，只有承認(rèn)個(gè)人信息的人身屬性，才存在通過(guò)個(gè)人信息“識(shí)別”特定個(gè)體的可能。如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定的作用，那么“可識(shí)別性”則喪失了存在空間。二則，公共信息安全說(shuō)與公共信息管理秩序說(shuō)不利于刑法法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，有擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的可能。超個(gè)人法益論傾向法益保護(hù)的前置化、預(yù)備化，但是個(gè)人信息的違法收集、使用行為對(duì)于公共安全的危害并不十分緊迫，對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的損害多數(shù)屬于下游信息利用行為的犯罪結(jié)果。[31]三則，將本罪的法益界定為超個(gè)人法益不符合體系解釋的要求。[32]立法者將本罪置于《刑法》第四章，這表明侵犯公民個(gè)人信息罪的法益應(yīng)該與本章其他罪名所保護(hù)的法益類(lèi)型相一致，即公民人身、民主等個(gè)人權(quán)利。

另外，超個(gè)人法益論不宜忽視基因信息所具有的個(gè)人屬性。首先，盡管個(gè)人基因信息具有兼顧個(gè)體與家庭的特點(diǎn)，但其并不具備超個(gè)人法益所具有的廣泛公共屬性。換言之，個(gè)人基因信息所關(guān)涉主體的范圍并不能與《刑法》分則第二章危害公共安全罪等典型的超個(gè)人法益犯罪相提并論。其次，超個(gè)人法益論與有關(guān)法律規(guī)定基因檢測(cè)應(yīng)遵循的“知情同意”原則相背離。即便“知情同意”原則在當(dāng)下有不斷“紙面化”的趨勢(shì)，但其作為權(quán)利人行使個(gè)人信息自決權(quán)的“第一道防線(xiàn)”，無(wú)論如何也不能讓位于超個(gè)人法益，否則便會(huì)為不經(jīng)同意的強(qiáng)制基因檢測(cè)開(kāi)啟方便之門(mén)，“人之所以為人”的人格與尊嚴(yán)屆時(shí)也將不復(fù)存在。最后，權(quán)利人不僅對(duì)自身的基因信息享有知情權(quán)，還享有不知情權(quán)。在當(dāng)前相關(guān)立法已經(jīng)明確進(jìn)行基因檢測(cè)必須征得權(quán)利人同意的情況下，不知情權(quán)指當(dāng)事人自愿接受基因檢測(cè)時(shí)，有權(quán)拒絕基因信息的披露。[33]不知情權(quán)之所以重要，是因?yàn)榛蛐畔⒌念A(yù)測(cè)性會(huì)減少權(quán)利人對(duì)未來(lái)生活的期待性，患者及其近親屬會(huì)因?yàn)樘崆爸獣詫?lái)可能身患疾病的信息而陷入恐慌和痛苦之中。[34]如果采取超個(gè)人法益論，那么出于保障受測(cè)者自身利益，甚至是維護(hù)公共利益的需要，權(quán)利人極有可能被強(qiáng)行告知其不愿得知或不能承受的基因信息，對(duì)其情緒造成負(fù)擔(dān)。

（二）“個(gè)人信息受保護(hù)說(shuō)”之提倡

針對(duì)上述侵犯公民個(gè)人信息罪應(yīng)界定為個(gè)人法益還是超個(gè)人法益的爭(zhēng)論，有學(xué)者采取了復(fù)合法益的觀點(diǎn)，即本罪既涉及公民個(gè)人信息安全，更涉及公共衛(wèi)生健康安全乃至國(guó)家安全；既關(guān)乎個(gè)人利益，又關(guān)乎社會(huì)公共利益。[35]然而，這種綜合個(gè)人法益論與超個(gè)人法益論的“復(fù)合法益說(shuō)”在兼顧兩說(shuō)優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也吸收了兩說(shuō)的困境與不足，實(shí)際上并沒(méi)有真正解決問(wèn)題。另外，個(gè)人法益與超個(gè)人法益之間的緊張關(guān)系也決定了二者難以在同一罪名中共存。[36]所以，侵犯公民個(gè)人信息罪所涉的法益仍應(yīng)在個(gè)人法益與超個(gè)人法益中選擇。參考各個(gè)學(xué)說(shuō)的論證過(guò)程并結(jié)合基因信息的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，本罪所保護(hù)的法益，在個(gè)人法益之外具有公法法益屬性，即個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)。

一是“個(gè)人信息受保護(hù)說(shuō)”仍將本罪所涉的法益界定為個(gè)人法益?！皞€(gè)人信息受保護(hù)說(shuō)”是從公法的角度理解個(gè)人信息的保護(hù)目的，提倡通過(guò)規(guī)制數(shù)據(jù)處理者的行為來(lái)規(guī)避侵犯?jìng)€(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)。該說(shuō)認(rèn)為，個(gè)人信息雖是公法權(quán)利，但個(gè)人法益體現(xiàn)在公權(quán)力對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)上，而并不妨礙個(gè)人信息的私人屬性。[37]從基因信息的收集和利用過(guò)程來(lái)看，基因檢測(cè)機(jī)構(gòu)不僅是掌握專(zhuān)業(yè)知識(shí)的強(qiáng)勢(shì)一方，而且必然會(huì)早于權(quán)利人知道基因信息的內(nèi)容，所以需要利用個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)對(duì)抗專(zhuān)業(yè)的基因檢測(cè)機(jī)構(gòu)。因此，該說(shuō)不僅可以使個(gè)人信息的公共屬性與個(gè)人法益論相契合，而且符合對(duì)于個(gè)人基因信息的特別保護(hù)要求。

二是作為“個(gè)人信息受保護(hù)說(shuō)”的內(nèi)容，“同意相對(duì)論”緩和了個(gè)人法益論與超個(gè)人法益論與“知情同意”原則的對(duì)立?！巴庀鄬?duì)論”認(rèn)為，經(jīng)過(guò)同意的個(gè)人信息收集與利用行為不可能成立犯罪，但是未經(jīng)同意的行為能否成立犯罪則不能一概而論。[38]關(guān)于個(gè)人基因信息，一方面，相關(guān)法律從正面肯定了符合“知情同意”原則的信息收集與利用的行為阻卻違法；另一方面，也為未經(jīng)過(guò)“知情——同意”的程序，卻實(shí)質(zhì)阻卻違法的行為擴(kuò)展了出罪空間。這與有的學(xué)者所提倡的，對(duì)個(gè)體基因信息保護(hù)中知情同意模式進(jìn)行改良創(chuàng)新，即從“個(gè)體的一次性特定同意”走向“共同體的動(dòng)態(tài)概括同意”不謀而合。[39]

三是“個(gè)人信息受保護(hù)說(shuō)”為進(jìn)一步完善個(gè)人基因信息的保護(hù)立法提供了方向。該說(shuō)認(rèn)為，公法上的個(gè)人信息權(quán)必須由法律明文設(shè)立。[40]但是如前所述，針對(duì)基因信息的專(zhuān)門(mén)性規(guī)定并未出現(xiàn)在當(dāng)前的刑事立法中，且將其歸入以指紋、掌紋、面部識(shí)別特征為代表的生物識(shí)別信息也缺乏合理性，因此，筆者認(rèn)為，之后的有關(guān)侵犯公民個(gè)人信息罪的司法解釋?zhuān)斜匾獙?duì)基因信息設(shè)置單獨(dú)的條款，以突出其特殊性與重要性。

綜上，將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益界定為公法上的個(gè)人信息權(quán)不僅可以疏解個(gè)人法益論與超個(gè)人法益論的爭(zhēng)論，而且符合基因信息的特點(diǎn)。

四、個(gè)人基因信息之刑法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定的解釋與完善

（一）對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的解釋

作為侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件要素，“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”不僅使本罪的法益界定倍受爭(zhēng)議，而且引發(fā)了本罪在具體適用中的問(wèn)題。

不可否認(rèn)，“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”不但體現(xiàn)出部分法律、行政法規(guī)維護(hù)公共信息安全與秩序的目的，作為多數(shù)法定犯的標(biāo)志，還為將本罪的法益界定為超個(gè)人法益提供了可能的論證路徑。但正如學(xué)者所言，本罪是“帶有法定犯氣質(zhì)的自然犯”[41]，立法者也將本罪的結(jié)果要件限定在了產(chǎn)生實(shí)害的情況。筆者認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益是具有公法法益特征的個(gè)人法益，正是基于公權(quán)力對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的考慮。在發(fā)揮法益的司法指導(dǎo)機(jī)能時(shí)，對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的解釋?zhuān)矐?yīng)將落腳點(diǎn)放在個(gè)人法益上。因此，“侵犯公民個(gè)人信息的行為即便違反國(guó)家規(guī)定，但是如果沒(méi)有侵犯或者威脅公民個(gè)人的人身、民主權(quán)利的，也不能認(rèn)定為犯罪。”[42]

對(duì)于如何理解“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范圍，有觀點(diǎn)認(rèn)為出于滿(mǎn)足專(zhuān)業(yè)性、專(zhuān)門(mén)性以及有關(guān)性的考慮，需要將部門(mén)規(guī)章納入其中。[43]反對(duì)觀點(diǎn)則堅(jiān)持在整體法秩序統(tǒng)一的前提下，應(yīng)按照《刑法》第九十六條的規(guī)定理解“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范圍，即部門(mén)規(guī)章不能被包含在內(nèi)。[44]筆者認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)值得借鑒：其一，“有關(guān)”一詞的存在與否使得二者表述不同。在本罪的解釋過(guò)程中，即使沒(méi)有嚴(yán)格按照《刑法》第九十六條理解“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范圍，而將部門(mén)規(guī)章納入其中，也不會(huì)損害法秩序的統(tǒng)一性。其二，盡管《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》在管理基因信息方面是一部規(guī)定得較為完善的行政法規(guī)，但如前所述，我國(guó)有一定數(shù)量的涉及基因信息管理的部門(mén)規(guī)章，如果將這些規(guī)定排除在“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范圍之外，那么有可能產(chǎn)生處罰漏洞或者忽略部分具有實(shí)質(zhì)合理性的出罪事由。其三，基因信息收集與分析的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通的個(gè)人信息，因此有必要充分發(fā)揮部門(mén)規(guī)章的專(zhuān)業(yè)性與專(zhuān)門(mén)性作用，這是出于基因信息特殊性的考慮。

（二）對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

由于當(dāng)下刑事立法與研究尚未對(duì)基因信息的保護(hù)進(jìn)行特別規(guī)制與研究，考慮到個(gè)人基因信息與健康生理信息以及以指紋、聲紋、虹膜等為代表的生物識(shí)別信息的差異性，有必要明確基因信息在個(gè)人信息分類(lèi)中的定位。從立法論的角度來(lái)看，有些學(xué)者已經(jīng)提出未來(lái)《個(gè)人信息解釋》修改時(shí)，將生物識(shí)別信息作為個(gè)人敏感信息的一個(gè)類(lèi)別進(jìn)行特殊保護(hù)。[45]受此觀點(diǎn)啟發(fā)，筆者認(rèn)為在今后的立法中，個(gè)人基因信息也應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人信息類(lèi)別中受刑法特別保護(hù)的一類(lèi)?？紤]到基因信息的其他特點(diǎn)，其入罪所需要侵犯?jìng)€(gè)人信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)較普通個(gè)人信息更低，至少要低于《個(gè)人信息解釋》中通信內(nèi)容、征信信息等50條以上的要求，具體可以設(shè)置為10條或5條。

此外，由于個(gè)人信息的概念完全可以涵蓋個(gè)人基因信息，所以將其納入侵犯公民個(gè)人信息罪的規(guī)制范圍即可，不需要增設(shè)新罪。從解釋論的角度來(lái)看，《個(gè)人信息解釋》雖然不涉及基因信息，甚至沒(méi)有針對(duì)生物識(shí)別信息的規(guī)定，但考慮到侵犯公民個(gè)人基因信息較侵犯行蹤軌跡信息、住宿信息等個(gè)人信息的社會(huì)危害性只增不減，所以可以考慮將侵犯公民個(gè)人基因信息的行為納入第五條“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”的范圍之內(nèi)。當(dāng)然，這并不意味著任何程度的侵犯公民個(gè)人基因信息的行為都屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，甚至是“情節(jié)特別嚴(yán)重”。由于《個(gè)人信息解釋》中對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)最低為50條，所以從罪刑法定原則的角度出發(fā)，侵犯公民個(gè)人基因信息至少50條才能被認(rèn)定為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。另外，由于基因信息具有較強(qiáng)的人身屬性，不宜單獨(dú)以信息數(shù)量作為“情節(jié)嚴(yán)重的情形”或“情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合行為手段、損害結(jié)果進(jìn)行綜合評(píng)判。[46]

（三）對(duì)實(shí)質(zhì)出罪事由的補(bǔ)充

如前所述，“同意相對(duì)論”認(rèn)為，具有公法法益特論的批判與爭(zhēng)論，而且更加契合基因信息的特點(diǎn)。當(dāng)個(gè)人基因信息成為侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對(duì)象時(shí)，要結(jié)合本罪法益與個(gè)人基因信息的特點(diǎn)對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”“情節(jié)嚴(yán)重”以及出罪事由作出合理解釋。

注釋

①參見(jiàn)：《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第四條規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的、與已識(shí)別或者可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息；《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零三十四條規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的、能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話(huà)號(hào)碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，適用有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。

②參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2014]11號(hào)）第十二條：網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動(dòng)等個(gè)人隱私和其他個(gè)人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請(qǐng)求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但下列情形除外：

（一）經(jīng)自然人書(shū)面同意且在約定范圍內(nèi)公開(kāi)；

（二）為促進(jìn)社會(huì)公共利益且在必要范圍內(nèi)；

（三）學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等基于公共利益為學(xué)術(shù)研究或者統(tǒng)計(jì)的目的，經(jīng)自然人書(shū)面同意，且公開(kāi)的方式不足以識(shí)別特定自然人；

（四）自然人自行在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的信息或者其他已合法公開(kāi)的個(gè)人信息；

（五）以合法渠道獲取的個(gè)人信息；

（六）法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的方式公開(kāi)前款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定的個(gè)人信息，或者公開(kāi)該信息侵害權(quán)利人值得保護(hù)的重大利益，權(quán)利人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)公開(kāi)個(gè)人信息的，不適用本條規(guī)定。

③國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)《基因工程安全管理辦法》（1993年12月24日第17號(hào)發(fā)布）、國(guó)務(wù)院辦公廳《人類(lèi)遺傳資源管理暫行辦法》（國(guó)辦發(fā)〔1998〕36號(hào)）、衛(wèi)生部《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類(lèi)精子庫(kù)基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》（衛(wèi)科教發(fā)〔2003〕176號(hào)）、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局《人基因治療研究和制劑質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》《人用重組DNA制品質(zhì)量控制要點(diǎn)》和《人用單克隆抗體質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》（2003年8月6日局令第3號(hào)發(fā)布）。

④參見(jiàn)《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》（GB/T35273-2020）附錄A：個(gè)人生理健康信息是指?jìng)€(gè)人因生病醫(yī)治等產(chǎn)生的相關(guān)記錄，如病癥、佳院志、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報(bào)告、手術(shù)及麻醉記錄、護(hù)理記錄、用藥記錄、藥物食物過(guò)敏信息、生育信息、以往病史、診治情況、家族病史、現(xiàn)病史、傳染病史等，以及與個(gè)人身體健康狀況相關(guān)的信息，如體重、身高、肺活量等。

征的個(gè)人法益是侵犯公民個(gè)人信息罪法益的重要內(nèi)容，這一點(diǎn)在補(bǔ)充侵犯?jìng)€(gè)人基因信息的實(shí)質(zhì)出罪事由時(shí)具有較強(qiáng)的解釋力，尤其是在醫(yī)師或醫(yī)療（基因檢測(cè)）機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)警示或披露義務(wù)和權(quán)利人的“知情同意”或不知情權(quán)發(fā)生沖突或矛盾的情形中。

根據(jù)“知情同意”原則，只要未經(jīng)權(quán)利人的同意，個(gè)人信息的收集者、處理者與利用者就不能將收集的信息告知其他人，即使是與權(quán)利人有密切關(guān)系的第三人。但是，在醫(yī)事法領(lǐng)域，近血親對(duì)權(quán)利人的基因醫(yī)療信息的接近具有道德上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。美國(guó)的判例認(rèn)為，在基因科技的時(shí)代，患者的近血親若可能罹患基因疾病，那么醫(yī)師負(fù)有對(duì)該近血親的風(fēng)險(xiǎn)警告義務(wù)。[47]可見(jiàn)，在關(guān)涉基因信息的情形中，醫(yī)師不僅需要遵守與權(quán)利人保密義務(wù)，又負(fù)有對(duì)于第三人的風(fēng)險(xiǎn)警示與披露義務(wù)，兩方面的矛盾導(dǎo)致其有觸犯侵犯公民個(gè)人信息罪的較大可能?！巴庀鄬?duì)論”認(rèn)為，未經(jīng)同意的行為能否成立犯罪不能一概而論，這為緩解上述矛盾提供了可行路徑。筆者認(rèn)為，基因信息不僅僅關(guān)涉權(quán)利人自身，還與其近血親有較大聯(lián)系，在遵循一定的原則與流程，如有限披露、事前通知等的情況下，[48]醫(yī)師具有披露權(quán)利人基因信息的特權(quán)，這也成為侵犯公民個(gè)人基因信息行為的實(shí)質(zhì)出罪事由之一。另外，基因遺傳疾病的診斷與治療相較其他疾病的復(fù)雜程度更高，難度也更大，實(shí)踐過(guò)程中往往需要不同科室的配合與協(xié)作，因此醫(yī)療團(tuán)隊(duì)內(nèi)有關(guān)基因信息傳遞的必要行為也應(yīng)予以出罪。[49]

五、結(jié)語(yǔ)

大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人基因信息面臨著保護(hù)與利用的矛盾，這要求刑法合理劃定侵犯公民個(gè)人基因信息罪的范圍。一方面，個(gè)人基因信息具有較普通個(gè)人信息更強(qiáng)的人身、財(cái)產(chǎn)屬性，利用刑事手段保護(hù)個(gè)人基因信息具有必要性與緊迫性；另一方面，個(gè)人基因信息的價(jià)值性又決定了其只有通過(guò)數(shù)據(jù)的分享與交流才能發(fā)揮其潛在的巨大作用。所以，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的法益界定不宜堅(jiān)守傳統(tǒng)個(gè)人法益論或超個(gè)人法益論的立場(chǎng)，而應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂泄ǚㄒ嫣卣鞯膫€(gè)人法益，這不僅可以避免上述兩種法益