張雅靜 朱思如 藍天駿 代媛行 璩鈺涵

摘?要：基于當前法律規(guī)制框架，大數(shù)據(jù)“殺熟”面臨法律定義定性模糊且消費者舉證成本高、難度大、多頭監(jiān)管等問題。對此，本文從信息收集和算法角度出發(fā)，結合《個人信息保護法》，通過補足“告知同意原則”，提出在司法上加強落實舉證責任倒置和擴大公益訴訟主體；在監(jiān)管方面借鑒域外經驗建立算法透明監(jiān)管制度等制度措施來完善消費者救濟路徑。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)“殺熟”；消費者維權；個人信息保護

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.060

隨著人類進入大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)與算法在助力平臺經濟增長、便利民眾生活的同時，也帶來不小的隱患，大數(shù)據(jù)“殺熟”便是其中之一。“大數(shù)據(jù)‘殺熟’”是通過對用戶個人信息進行過度收集和分析，利用熟客依賴和信息傾斜進行的不合理的差異化展示、定價的欺詐行為。近年來大數(shù)據(jù)“殺熟”案例屢見不鮮，2020年胡女士以大數(shù)據(jù)“殺熟”訴攜程一案獲賠；2021年11月北京韓女士用會員賬號購物相比普通會員被隱藏了優(yōu)惠券；復旦大學公布的《2020年打車軟件出行現(xiàn)狀調查報告》顯示安卓用戶比蘋果用戶可多獲得優(yōu)惠……大數(shù)據(jù)“殺熟”不僅損害市場平臺的經營秩序，更侵害消費者合法權益，消解消費者對于互聯(lián)網平臺的信任?？墒怯捎诖髷?shù)據(jù)“殺熟”的隱蔽性、當前法律定性和監(jiān)管主體的模糊性，被侵權的消費者面臨難發(fā)現(xiàn)、難舉證等眾多問題。

1?大數(shù)據(jù)“殺熟”情境下的消費者維權困境

1.1?消費者舉證難度大、成本高問題

1.1.1?消費者舉證難度大

當前大數(shù)據(jù)“殺熟”問題的舉證處于“誰主張、誰舉證”的情境之下。因此，消費者若要證明商家在同等條件下對自己實施隱蔽優(yōu)惠券或隱藏部分價格序列的商品的事實，則需要提供下單時刻同種商品面對其他消費者展示全部價格序列的商品的證據(jù)，并且此種差異不反應成本差別（不是正常價格波動的產物）。而當前商家較于消費者處于信息掌握和算法分析的極端優(yōu)勢地位，消費者舉出相應事實于證據(jù)的可能則小之又小。鄭某訴上海攜程公司一案，攜程公司以機票價格受市場因素等影響存在價格浮動為由進行抗辯。最終法院認定雖機票價格變動存在一定時間間隔，機票價格的變動幅度也在合理范圍內，因而不予認定為大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。而劉權、北京三快科技有限公司侵權責任糾紛案，也體現(xiàn)大數(shù)據(jù)“殺熟”與一般價格波動之間差異的難以認定。消費者舉證的關鍵在于拿出涉案價格變動不屬于正常價格波動的證據(jù)，而這往往掌握在“加害人”商家和平臺手中。

1.1.2?消費者舉證成本高

筆者發(fā)放的調查問卷（為進一步了解個人信息保護狀況與大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，項目組于2022年9～10月通過微信朋友圈、QQ、微博等社交軟件以及問卷網站等渠道發(fā)放“你被“殺熟”了嗎”調查問卷https：//www.wjx.cn/vm/PGU9ei4.aspx，共獲得有效樣本571份。）顯示61.12％的“殺熟”價格差額區(qū)間在1～50元之間，2382％的受訪者的“殺熟”額度在51～100元之間（圖1）。而依上文論述，相對高昂的訴訟費用和較為復雜的訴訟過程與較小的“殺熟”價格差額之間形成較大差異，為消費者主動尋求救濟制造了障礙。調查問卷顯示，73.7%的消費者認為“殺熟”價格差額較小，認為沒必要追究。而50.69%的消費者認為維權成本過高且維權過程復雜（表1）。

由此可見，在大數(shù)據(jù)“殺熟”情境中，對單個受害者來說較小的“殺熟”價格差額與較繁瑣的維權過程之間形成矛盾，為消費者維權帶來挑戰(zhàn)。

1.2?消費者維權路徑不暢

根據(jù)當前法律，大數(shù)據(jù)“殺熟”的監(jiān)管主體的設定涉及網絡信息監(jiān)管部門，市場監(jiān)管部門等，若認定商家侵犯消費者知情權、公平交易權，《消費者權益保護法》第三十二條（《消費者權益保護法》第三十二條：各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益。有關行政部門應當聽取消費者和消費者協(xié)會等組織對經營者交易行為、商品和服務質量問題的意見，及時調查處理）設定了各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門的監(jiān)管權限；若認定商家侵犯消費者個人信息權，《個人信息保護法》則設定了國家網信部門（《個人信息保護法》第六十條：國家網信部門負責統(tǒng)籌協(xié)調個人信息保護工作和相關監(jiān)督管理工作。）的權限。若認定商家價格欺詐和價格歧視，根據(jù)《價格法》二十二（《價格法》第二十二條：政府價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價，應當開展價格、成本調查，聽取消費者、經營者和有關方面的意見。政府價格主管部門開展對政府指導價、政府定價的價格、成本調查時，有關單位應當如實反映情況，提供必需的賬簿、文件以及其他資料）、二十三條（《價格法》第二十三條：制定關系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性）規(guī)定，縣級以上市場監(jiān)督管理部門有權進行監(jiān)管；若認定為壟斷，則有國家和地方市場監(jiān)督管理總局享有權限。

由此可見當前對于大數(shù)據(jù)“殺熟”的規(guī)制未形成合力，存在監(jiān)管主體分散且職能交叉重合的現(xiàn)象，而機構之間互相推諉或監(jiān)管分工不清的現(xiàn)象則在所難免。這進一步增大消費者的維權難度，使其陷入投訴渠道選擇難、投訴對象確定難之困境，進一步阻礙消費者維權。

2?大數(shù)據(jù)“殺熟”情境下消費者維權困境成因分析

2.1?大數(shù)據(jù)“殺熟”之定性困境

前述消費者舉證與監(jiān)管困難的原因均與大數(shù)據(jù)“殺熟”的定義模糊有關。大數(shù)據(jù)“殺熟”作為網絡語言，在當前法律框架下有以下幾種定性可能。

一是價格歧視。《反壟斷法》第十七條第六款（《反壟斷法》第十七條第六款：沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”）規(guī)定的價格歧視須以認定商家的市場支配地位為前提，給消費者舉證維權帶來阻礙。二是價格欺詐。根據(jù)《價格法》第十四條第四款（《價格法》第十四條第四款：經營者不得有下列不正當價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易）和《明碼標價和禁止價格欺詐規(guī)定》第十九條明確列舉的幾種價格欺詐行為，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為尚不屬其中，導致市場監(jiān)管部門在實際執(zhí)法過程中對于大數(shù)據(jù)“殺熟”的監(jiān)管無法可依。三是侵權行為。部分學者認為大數(shù)據(jù)“殺熟”行為侵犯了消費者的知情權、公平交易權等，違反誠實信用原則。另一部分學者和執(zhí)法人員則認為在區(qū)別定價的基礎上訂立的買賣合同是商家和消費者達成合意的結果，符合正常的市場經濟交易秩序。由此可見當前學界對大數(shù)據(jù)殺熟定義分歧較大。

以上所述定義模糊問題不僅導致監(jiān)管難以精準打擊，也使得消費者在選擇救濟道路時陷入迷茫。消費者在選擇投訴時因定性不清找不準監(jiān)管主體；在訴訟時又因難以準確定性和舉證而往往以失敗告終。

2.2?大數(shù)據(jù)“殺熟”的隱蔽性

“殺熟”自身的隱蔽性也是消費者維權困境的原因之一。其不僅體現(xiàn)在前文所述“殺熟”數(shù)額較小方面，還體現(xiàn)在消費者被有效區(qū)隔與算法隱蔽方面。

一是消費者被有效區(qū)隔。由于線上交易以電子商務平臺為媒介，每個消費者之間被有效區(qū)隔，單一消費者很難知曉其看到的商品或服務的價格是否和其他消費者看到的價格一致。在不同時與他人作比較的情況下消費者自身難以發(fā)現(xiàn)自己看到的商品定價與其他人的差異，更難以采取維權措施。

二是算法的隱蔽性。依托一級價格歧視，大數(shù)據(jù)“殺熟”基本遵循“信息收集-算法分析-用戶畫像-差別定價”的運行路徑。算法分析在其中起關鍵作用，但由于算法日益復雜且具有自主性，導致算法系統(tǒng)成為不可觀察、不可解釋的技術黑箱。對于消費者，算法更是屏幕背后難以見證難以預知的技術手段。鄭某與上海攜程商務有限公司侵權責任糾紛（原告鄭某以高于原票價的金額購買機票，認為被告通過算法差異定價，侵犯了其公平交易權。但被告認為有關機票價格波動是受市場供需關系影響，價格變動屬于機票行業(yè)的正常現(xiàn)象，最終原告敗訴。（參見案號：〔2020〕滬0105民初9010號）一案，由于原告難以掌握涉案價格波動的算法依據(jù)，因此難以證明價格波動的不正當性。在劉權、北京三快科技有限公司侵權責任糾紛案（劉某與其同事在美團外賣平臺訂購了相同套餐，但其配送費卻貴了幾元，故劉某以三快科技公司利用“大數(shù)據(jù)“殺熟””的技術手段為由提起訴訟，后敗訴。（參見案號：〔2019〕湘01民終9501號）中，價格差異同樣被占據(jù)算法信息優(yōu)勢的商家解釋為價格的正常波動。

2.3?個人信息保護與算法規(guī)制較弱

個人信息收集是大數(shù)據(jù)“殺熟”形成的關鍵環(huán)節(jié)。其不僅在運行路徑上處于前置環(huán)節(jié)，還是大數(shù)據(jù)“殺熟”的危害性核心。商家通過信息的過度收集對消費者形成信息優(yōu)勢，了解消費者的消費喜好、價格敏感度、價格耐受度等因素，再借助算法優(yōu)勢對消費者區(qū)別定價，而消費者由于被有效區(qū)隔對此一無所知，在此基礎上二者達成的交易不僅是違背明碼標價義務的價格欺詐行為，更攫取了消費者剩余，嚴重侵害消費者權益，損害市場經營秩序。

但是當前個人信息保護較為薄弱?！秱€人信息保護法》第十七條〔《個人信息保護法》第十七條：個人信息處理者在處理個人信息前，應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項：

（1）個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式；

（2）個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限；

（3）個人行使本法規(guī)定權利的方式和程序；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當告知的其他事項。

前款規(guī)定事項發(fā)生變更的，應當將變更部分告知個人。

個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項的，處理規(guī)則應當公開，并且便于查閱和保存〕創(chuàng)設了信息收集的告知同意原則，為個人信息權益保護提供便利，但是此原則在運行過程中存在一些障礙。

首先，用戶對隱私條款存在“被迫同意”的現(xiàn)象。調查問卷顯示，超過七成的用戶表示曾遇到“不同意隱私條款就不能使用APP”的狀況，這不僅違反了《個人信息保護法》中第十四條（《個人信息保護法》第十四條：基于個人同意處理個人信息的，該同意應當由個人在充分知情的前提下自愿、明確作出。法律、行政法規(guī)規(guī)定處理個人信息應當取得個人單獨同意或者書面同意的，從其規(guī)定。個人信息的處理目的、處理方式和處理的個人信息種類發(fā)生變更的，應當重新取得個人同意）、第十六條（《個人信息保護法》第十六條：個人信息處理者不得以個人不同意處理其個人信息或者撤回同意為由，拒絕提供產品或者服務；處理個人信息屬于提供產品或者服務所必需的除外）之規(guī)定，造成被迫同意的問題，并且使得消費者用個人信息權來交換軟件使用權，在保護個人信息方面處于不利地位。

其次，普通用戶缺乏專業(yè)知識，即使勾選隱私條款，也是基于對其相對“無知”而非“充分知悉”的基礎上。調查問卷顯示，六成的消費者在勾選隱私條款的時候不會仔細閱讀。同樣，由于部分條款體量較大、專業(yè)性較強且關鍵信息不顯明，導致用戶弱同意、動態(tài)同意和書面同意，從而造成實際上同意權受限，同意無效的問題。而基于隱私條款的合同屬性，消費者的無效同意表面使得合同無效，實則導致隱私條款成為商家的保護傘。

最后，獲得用戶同意后的數(shù)據(jù)處理過程遠遠超出數(shù)據(jù)主體的控制范圍。數(shù)據(jù)與個人信息具有時間上的延展性與風險上的聚合性，但是“告知—同意”只強調某一時刻個體對信息的控制。因此，若無對平臺后續(xù)信息處理的有效監(jiān)管，告知同意原則將難以發(fā)揮其應有效用。

3?大數(shù)據(jù)“殺熟”情境下消費者維權困境破解之思路選擇——個人信息保護

據(jù)上文敘述，個人信息收集處于大數(shù)據(jù)“殺熟”的前置性和關鍵環(huán)節(jié)，是形成商家與消費者之間信息傾斜局面的決定性因素。但是當前個人信息保護尤為薄弱，《個人信息保護法》設定的告知同意制度的運行也面臨困境，本文擬對此提出以下建議。

3.1?舉證責任倒置和擴大公益訴訟主體

3.1.1?加強落實舉證責任倒置

基于平臺與消費者信息傾斜的局面：一方面由于算法的隱蔽性和不合理差別定價與正常價格波動的易混淆性，消費者在舉證方面處于不利地位；另一方面，商家和平臺把握著信息收集和算法的運行，處于信息掌握的優(yōu)勢地位。且大數(shù)據(jù)“殺熟”單次數(shù)額較小，消費者存在難發(fā)現(xiàn)、難舉證的障礙，加強落實舉證責任導致就變得尤為重要。我國《個人信息保護法》第六十九條（《個人信息保護法》第六十九條：處理個人信息侵害個人信息權益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償?shù)惹謾嘭熑危﹦t明確了個人信息侵權行為的歸責原則為過錯推定，鑒于平臺在搜集和舉證能力上處于優(yōu)勢地位，在數(shù)據(jù)龐大與算法復雜的情況下，其對于哪一部分證據(jù)存在矛盾爭議更為清楚，故由平臺來證明自己不存在過錯，既減輕了個人信息主體的舉證責任，又能極大地提高訴訟效率。

3.1.2?擴大公益訴訟主體范圍

筆者研究的相關司法案例反映了基于大數(shù)據(jù)“殺熟”的特征，單一消費者訴訟存在成本高、難度大的現(xiàn)象，而《個人信息保護法》針對這一現(xiàn)象于第十條（《個人信息保護法》第十條：任何組織、個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息；不得從事危害國家安全、公共利益的個人信息處理活動）確定了個人信息侵權方面的三元主體原告格局，擴大了公益訴訟的主體范圍。這種擴大公益訴訟的制度有利于解決個人訴訟成本高、難度大的問題，也可以進一步打擊信息收集與非法利用的現(xiàn)象。

3.2?告知同意補足

3.2.1?加強落實用戶撤回同意權

當前，《個人信息保護法》明確規(guī)定在隱私條款中應當“提供便捷撤回同意方式”。但當前就本組的調查問卷，超過六成的用戶不清楚在勾選隱私條款后個人享有撤回權，因此在同意撤回權的落實中，還需要引導各個平臺優(yōu)化撤回同意的按鍵設計，使得個人權利能更易實現(xiàn)，切實保護消費者利益。

3.2.2?強化告知義務，構建告知格式標準

《個人信息保護法》強化了企業(yè)的“告知”義務，明確劃分了敏感個人信息和非敏感個人信息并需要進行“同意分級”。該法第十七條〔《個人信息保護法》第十七條：個人信息處理者在處理個人信息前，應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項：

（一）個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式；

（二）個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限；

（三）個人行使本法規(guī)定權利的方式和程序；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當告知的其他事項。

前款規(guī)定事項發(fā)生變更的，應當將變更部分告知個人。

個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項的，處理規(guī)則應當公開，并且便于查閱和保存〕提出告知同意書應當使用顯著方式、清晰易懂的語言規(guī)定事項，并列出四項基本告知要求。針對當前告知條款冗長且關鍵信息不明確的問題，建議由國家監(jiān)管部門出臺一個相對明晰且易于實現(xiàn)有效同意的告知同意隱私格式條款，在此基礎上各個平臺可以進行合適的改動與添加。

3.3?建立聯(lián)合監(jiān)管平臺

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為涉及大數(shù)據(jù)、消費者保護、市場監(jiān)管等多方面內容，對其監(jiān)管需要多部門參與配合，如工信辦、網信辦、市場監(jiān)管部門、交通運管部門等。只有市場監(jiān)管部門與商務、工信、網信、文旅等有關部門形成監(jiān)管合力，才能消除監(jiān)管盲區(qū)。故可以從個人信息保護入手，建立起由國家網信部門牽頭，其他部門配合的統(tǒng)一監(jiān)管平臺，進行信息共享，加強數(shù)據(jù)交流，以此來加強相關行為的打擊。

參考文獻

[1]趙海樂.當權利面對市場：算法價格歧視的法律規(guī)制研究[J].華中科技大學學報（社會科學版），2021，35（03）.

[2]胡元聰，馮一帆.大數(shù)據(jù)殺熟中消費者公平交易權保護探究[J].陜西師范大學學報（哲學社會科學版），2022，51（01）.

[3]歐乃瑜.從大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象透視電子商務平臺算法權力濫用的規(guī)制路徑[J].上海法學研究，2021，6（02）.

[4]韓旭至.個人信息保護中告知同意的困境與出路——兼論《個人信息保護法（草案）》相關條款[J].經貿法律評論，2021，（01）.

[5]吳立蘭.平臺經濟下大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制[J].上海法學研究，2020，3（01）.

[6]朱建海.“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制困境及其破解路徑[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2021，33（01）.