尹諾涵

近日，文化和旅游部正式發(fā)文提出，要采取切實措施避免大數(shù)據(jù)“殺熟”、虛假宣傳、虛假預(yù)訂等侵害旅游者權(quán)益行為。大數(shù)據(jù)時代下，對海量數(shù)據(jù)組成的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行分析，從中挖掘數(shù)據(jù)價值已不再是少部分經(jīng)營者的專利。然而，快速發(fā)展的大數(shù)據(jù)技術(shù)被部分經(jīng)營者應(yīng)用到了市場領(lǐng)域，衍生出大數(shù)據(jù)“殺熟”（或稱算法歧視、個性化定價）這一飽受爭議的現(xiàn)象。

北京市消費者協(xié)會調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，六成多受訪者有被大數(shù)據(jù)“殺熟”的經(jīng)歷，主要集中于網(wǎng)購、旅游、外賣等領(lǐng)域。去哪兒網(wǎng)酒店價格波動、攜程機票“歧視”、外賣行業(yè)新老用戶差價等，都是大數(shù)據(jù)“殺熟”的典型案例。

與大數(shù)據(jù)“殺熟”有關(guān)的維權(quán)執(zhí)法現(xiàn)狀和修法趨勢表明，違法風(fēng)險正逐步成為高懸于企業(yè)頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。企業(yè)應(yīng)探索相關(guān)算法合規(guī)改革路徑，在交易中審慎運用大數(shù)據(jù)工具。

大數(shù)據(jù)“殺熟”違法性認(rèn)定

大數(shù)據(jù)“殺熟”指經(jīng)營者就同一產(chǎn)品對不同消費者采取不同定價，在確定每位消費者最高支付意愿后提高對其銷售的價格，而老用戶往往由于消費頻率、支付意愿較高而支出較其他用戶更高費用。可以說，大數(shù)據(jù)“殺熟”是商家利用技術(shù)與信息優(yōu)勢，謀取超額利潤的新型手段。

在認(rèn)定大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的違法性時，《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“反壟斷法”）常因效力層級高而成為首選切入點。

一是審查主體要件。反壟斷法僅適用于具有市場支配地位的經(jīng)營者，而此支配地位無關(guān)消費者主觀感受，需要依據(jù)反壟斷法和《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》中的標(biāo)準(zhǔn)客觀判斷。因此，雖然有部分學(xué)者呼吁“法隨勢變”、擴(kuò)張主體范圍，但由于缺少明文依據(jù)，市場影響力大或具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的“殺熟”經(jīng)營者不會落入反壟斷法主體范圍之內(nèi)。

二是審查客體要件。作為中國最早研究反壟斷法的學(xué)者之一，王曉曄曾任國務(wù)院和全國人大反壟斷立法顧問、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員，兩次為全國人大常委會宣講反壟斷法，直接參與了反壟斷法草案的制定。他的 《反壟斷法（修正草案）》一書指出，“交易相對人”概念自歐盟、美國起源，多應(yīng)用于供貨商與進(jìn)貨商之間的關(guān)系，在傳統(tǒng)語境中僅代指經(jīng)營者。由于反壟斷法修改、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》明確承認(rèn)了“交易相對人”的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣，這一留有解釋余地的概念已經(jīng)突破了傳統(tǒng)語境限制，可以被擴(kuò)大解釋為“殺熟”行為中的終端消費者。

三是審查反壟斷法規(guī)定“排除、限制競爭”的后果要件。參考《歐盟運行條約》和美國的《魯賓遜-帕特曼法》，此要件可以被解釋為造成一線、二線競爭損害。一線損害指經(jīng)營者、供貨商所處市場的橫向競爭損害，二線損害指交易相對人、進(jìn)貨商所處市場的縱向競爭損害。利用老客戶信任和黏性“欺壓”消費者的“殺熟”行為可能造成客戶轉(zhuǎn)投競爭對手的反面效果，難以判定其對同級市場產(chǎn)生競爭損害。同時，二線競爭損害同樣難以產(chǎn)生于被有效區(qū)隔且不存在利益沖突的消費者之間。此外，即使以“剝削效應(yīng)”擴(kuò)大解釋后果要件，也難以因“殺熟”的不公平而認(rèn)定其產(chǎn)生社會負(fù)面影響，其對消費者剩余的影響取決于消費者支付意愿，“生客”反而可能從中獲益。而對社會總體福利的影響，則取決于市場效率和交易公平的博弈。

四是審查消除不法性的正當(dāng)理由?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》規(guī)定了具體抗辯理由，但容易為經(jīng)營者濫用，攜程、飛豬等平臺都曾以數(shù)據(jù)緩存、程序錯誤、新客優(yōu)惠等理由回應(yīng)過“殺熟”指控。此外，實時供求關(guān)系、季節(jié)性變化、商品自身特性也可能成為“殺熟”行為的擋箭牌。

維權(quán)執(zhí)法查處力度加大

雖然“殺熟”行為在反壟斷法下屬于違法性不明的灰色地帶，且其自身特性增大了維權(quán)執(zhí)法困難程度，但規(guī)制該行為的嘗試正不斷增多。

就消費者維權(quán)而言，一方面，消費者在“殺熟”中處于弱勢地位。該行為在網(wǎng)絡(luò)上形式多樣、隱蔽性強，且在訴訟中原告消費者舉證負(fù)擔(dān)較重。另一方面，消費者存在拓展維權(quán)途徑的可能。消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的知情權(quán)和公平交易權(quán)可以作為消費者維權(quán)的法律依據(jù)，經(jīng)營者利用信息隔膜和數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位，對消費者個性化定制價格的行為，實質(zhì)損害了消費者“同物同價”的合理預(yù)期。而經(jīng)營者違反誠實信用原則、濫用熟客忠誠度提升售價的行為難言公平。同時，“殺熟”源頭在于對個人信息過度收集和不正當(dāng)使用，而個人信息保護(hù)法明確禁止利用個人信息實行不合理差別待遇行為，電子商務(wù)法強調(diào)電子商務(wù)經(jīng)營者的信息保護(hù)義務(wù)。

就反壟斷執(zhí)法部門而言，雖然案例零散、數(shù)據(jù)技術(shù)壁壘等因素增加了執(zhí)法難度，但《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》為“殺熟”執(zhí)法提供了有力保障。目前，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)增大了對“殺熟”行為的查處力度，對相關(guān)經(jīng)營者利用優(yōu)勢地位實施濫用市場支配地位行為作出處罰、要求整改。同時，北京、浙江等地市場監(jiān)督管理部門正在逐步加強對“殺熟”的監(jiān)管力度。

企業(yè)算法合規(guī)改革路徑

灰色地帶“殺熟”行為受到民事維權(quán)或行政執(zhí)法規(guī)制的可能性逐漸增大，而反壟斷法等加強大數(shù)據(jù)領(lǐng)域監(jiān)管的修法趨勢愈發(fā)明晰。筆者認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)盡快完善其算法自我規(guī)制機制，進(jìn)行相應(yīng)合規(guī)改革。

首先，企業(yè)可以建立專門的大數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺，參考?xì)W盟委員會《可信賴人工智能倫理準(zhǔn)則》，完善算法倫理合規(guī)審查制度。在此基礎(chǔ)上，還可以設(shè)置算法顧問、數(shù)據(jù)專員，并設(shè)置隱私保護(hù)官、算法監(jiān)督員在運行時加以監(jiān)督。

其次，企業(yè)可以在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上進(jìn)行有限度的算法公開，實現(xiàn)機制半透明化，并適當(dāng)對數(shù)據(jù)運作機制、使用去向加以解釋，以消除一般公眾認(rèn)知障礙。

再次，企業(yè)需克制過度信息收集行為，并可效仿歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR），減少對用戶的非正當(dāng)畫像。在出于正當(dāng)商業(yè)目的收集消費者信息時，需尊重用戶知情同意權(quán)，不能利用隱蔽格式條款推定其對信息收集默示同意。

最后，企業(yè)需保障信息處理應(yīng)用目的正當(dāng)，防止其被用于減損用戶權(quán)益。在機器算法中設(shè)置安全測試和正向發(fā)展目標(biāo)，可以較好規(guī)避信息不正當(dāng)應(yīng)用的風(fēng)險。

（作者系金融科技法治研究中心研究助理）

（責(zé)編 王茜）