非法集資犯罪中共犯退賠范圍問題探析

蔣海年 宋京紅

引 言

近年來，我國非法集資案件無論是發(fā)案數(shù)量、涉案金額、集資參與人人數(shù)以及涉案被告人人數(shù)均處于高位，特別是互聯(lián)網(wǎng)+傳銷+非法集資模式的興起，導(dǎo)致跨區(qū)域大案多發(fā)，安徽“e租寶”、昆明“泛亞”、湖南“善心匯”、上?！吧屏纸鹑凇钡忍卮蟀讣婕叭珖鄠€省份，集資參與人數(shù)眾多，集資額觸目驚心。據(jù)統(tǒng)計，2019年，我國共立案打擊涉嫌非法集資刑事案件5888起，涉案金額5434.2億元人民幣，防范處置非法集資行為已經(jīng)成為亟待解決的社會問題。①參見郭華：《處置非法集資，法治方式不可缺席》，載中國網(wǎng)，http://www.china.com.cn/opinion/think/2020-12/30/content_77064982.htm。

由于非法集資犯罪以公開形式對外宣傳，犯罪行為披著合法的外衣，部分案件前期屬于正常的借貸或合法經(jīng)營，后期出現(xiàn)資金短缺或局部違約，進而演變成全面清償危機，不得不通過集資的方式鋌而走險，在集中兌付或擠兌時演變?yōu)榻Y(jié)果上的非法集資。①參見郭華：《非法集資的認定邏輯與處置策略》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2021年版，第4頁。犯罪隱蔽性強，加之金融監(jiān)管缺位等多重因素作用，非法集資行為涉嫌犯罪后，被追究刑事責(zé)任的被告人往往涉及幾十人甚至上百人，其中既有發(fā)起、主導(dǎo)或者組織實施非法集資的非法集資人，又有明知是非法集資而為其提供幫助并獲取利益的集資協(xié)助人。集資協(xié)助人人數(shù)眾多，對非法集資行為犯罪性的認識不強，或抱有僥幸心理，認為所吸收的存款能夠正常還本付息，長期將非法集資行為作為職業(yè)，如非法集資案件涉嫌犯罪，非法集資協(xié)助人不但要承擔(dān)刑事責(zé)任，作為共犯還可能對其造成的損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任，共犯退賠責(zé)任的范圍亦成為非法集資案件審理的焦點問題。

一、非法集資犯罪共犯追繳或退賠責(zé)任承擔(dān)之司法現(xiàn)狀

非法集資案件的涉案人員眾多，往往涉及上級單位、下級單位的多層級人員，各涉案人員在犯罪中的地位、作用不一，對于共同犯罪的被告人承擔(dān)退贓退賠責(zé)任范圍是限于追繳實際違法所得，還是對全案損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任，抑或是對因其犯罪行為造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，因相關(guān)法律條文規(guī)定語焉不詳，認識理解不一，造成了實踐中類案不同判的司法亂象，直接影響到被告人、集資參與人和利害關(guān)系人等多方利益的衡平保護和矛盾糾紛化解。

（一）具體案例解讀

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，非法集資犯罪越來越呈現(xiàn)跨區(qū)域的特點，e租寶案、善林金融案、天儲案等無一不是以總公司為原點，輻射全國的案件?？鐓^(qū)域非法集資案件中上級單位多為資金歸集地，下級單位等多為資金吸收地，該類案件雖然在各不同區(qū)域偵辦，但根據(jù)“三統(tǒng)兩分”的原則，涉案財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移交主辦案地司法機關(guān)統(tǒng)一分配，同時要求主辦地及各分辦地辦案機關(guān)在事實認定、證據(jù)采信、判決思路上具有統(tǒng)一性。但筆者收集了總公司均為紅色財富（北京）投資基金管理有限公司（以下簡稱“紅色財富案”）的7個分公司的判決書，從該7份判決書可以看出，非法吸收公眾存款犯罪被告人退賠責(zé)任的承擔(dān)方式各異，文書表述各異（見表1）。

從上表看，雖然各地判決書對責(zé)令退賠的表述不一致，“違法所得”與“損失數(shù)額”概念混淆使用，但基本可以歸納為三種處理原則：一是以被告人的實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任；二是對本地區(qū)造成的損失與其他被告人共同退賠；三是責(zé)令退賠實際違法所得，同時要求被告人對造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任。因退賠責(zé)任承擔(dān)的不同，一定程度上也影響了被告人的退賠意愿和量刑，各區(qū)域被告人和集資參與人之間互相攀比，影響案件處理效果，甚至引發(fā)群體信訪事件，在被告人的地位和作用相當(dāng)情況下，處理方式的不同嚴重影響了司法權(quán)威。

（二）法律規(guī)范解讀

1.權(quán)威解釋的法益表達不明

關(guān)于非法集資犯罪共犯的追繳和退賠方式，比較權(quán)威的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條中規(guī)定的“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理”。上述意見意即應(yīng)當(dāng)對非法集資協(xié)助人從犯罪中獲得的違法所得予以追繳或責(zé)令退賠。但何為提供幫助行為，該規(guī)定是僅指向業(yè)務(wù)員，還是包括吸收資金的分公司負責(zé)人、團隊經(jīng)理等，在實踐中的理解不一，退繳違法所得后，是否仍需對造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，司法解釋未予明確，實踐中的理解也不一致。

《刑法》第64條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物應(yīng)予追繳或責(zé)令退賠”，對于該條款，有觀點認為追繳或責(zé)令退賠的基礎(chǔ)是被告人從犯罪中獲得違法所得，因此無實際違法所得的情況下即沒有追繳或責(zé)令退賠的基礎(chǔ)。但2000年12月，原《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中明確了“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。顯然，該規(guī)定擴大了追繳或責(zé)令退賠的范圍，進言之，因犯罪人非法處置被害人財產(chǎn)而造成被害人損失的，即使被告人沒有實際所得，仍可以采取追繳或責(zé)令退賠的方式彌補損失。連帶退賠觀點即認為追繳被告人的違法所得與要求被告人對被害人的損失承擔(dān)退賠責(zé)任并不矛盾，非法集資犯罪中，被告人退繳的違法所得不足以彌補被害人的損失的，應(yīng)當(dāng)由共同犯罪的被告人繼續(xù)退賠。

2.地方性司法文件的規(guī)定不一

針對非法集資犯罪共犯退賠范圍的爭議，各省市結(jié)合司法實踐相繼出臺了相關(guān)規(guī)定和意見，對本地區(qū)內(nèi)的共犯退賠責(zé)任進行了明確，主要有連帶責(zé)任和獨立責(zé)任兩種，比較有代表性的有上海市高級人民法院出臺的《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》（滬高法〔2018〕360號）第11條第2款規(guī)定：“參與非法集資的被告人（包括被追究刑事責(zé)任的業(yè)務(wù)員），應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，除應(yīng)當(dāng)依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還可以責(zé)令在其犯罪行為所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任?！敝貞c市高級人民法院出臺的《關(guān)于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》（渝高法〔2018〕186號）第24條對退贓退賠范圍的規(guī)定：“追繳或者責(zé)令退賠違法所得與民事訴訟中共同被告對集資參與人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任有所區(qū)別，追繳或者退賠違法所得不屬于民事賠償訴訟，不涉及民事連帶責(zé)任的問題，應(yīng)以行為人實際的違法所得為限，尚未追繳或者無法追繳的，可以依法責(zé)令退賠，退賠亦應(yīng)以實際違法所得為限?！?019年山東省高級人民法院刑一庭《關(guān)于審理非法集資案件相關(guān)問題的解答》中認為，集資行為的組織、策劃、指揮者，積極參與犯罪的主要實施者、主要獲利者應(yīng)當(dāng)對其組織、策劃、指揮、實施的非法集資行為造成的全部損失承擔(dān)退賠責(zé)任。對于接受他人指揮、管理而實施非法集資行為或者僅為非法集資提供支持的行為人，可只追繳其獲取的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，不能追繳的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退賠責(zé)任。①參見山東省高級人民法院刑事審判一庭調(diào)研組：《關(guān)于非法集資犯罪的調(diào)研報告——以山東省2013-2019年案件為例》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020年第2期。從各地高級人民法院的判例來看，北京、廣東、山東等地基本上支持對一般涉案人員以實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任，上海、浙江等地支持涉案人員對其因參與的共同犯罪而造成的集資參與人經(jīng)濟損失的不足部分，繼續(xù)承擔(dān)退賠責(zé)任。雖然各省市出臺的地方文件有助于在轄區(qū)內(nèi)統(tǒng)一案件的裁判標(biāo)準，但對退賠問題的不同理解，反而加劇了不同轄區(qū)內(nèi)類案不同判的現(xiàn)象。

二、連帶說和獨立說在非法吸收公眾存款案件中的價值基礎(chǔ)與司法障礙

（一）追繳和責(zé)令退賠的價值目標(biāo)

1.恢復(fù)財產(chǎn)法秩序。公民的財產(chǎn)權(quán)利是基本權(quán)利，通過審判活動將行為人因其犯罪取得的不法利益歸位，可以重建遭到犯罪破壞的秩序，實現(xiàn)矯正的正義。①參見梅傳強、歐明艷：《共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負連帶責(zé)任為焦點》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第1期。雖然關(guān)于追繳和退賠的性質(zhì)，理論界有獨立處置措施說②參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第397頁。、保安處分說③參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第403-407頁。、民事賠償手段說④參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第569頁。、不當(dāng)?shù)美馄酱胧┱f⑤參見何永福：《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》，社會科學(xué)文獻出版社2020年版，第85頁。等多種觀點，但通說認為追繳和退賠不同于罰金和懲罰性賠償金，不具有懲罰性，并非刑罰措施，目的是彌補被害人的損失，剝奪被告人的違法所得，恢復(fù)財產(chǎn)法秩序，阻止任何人從其違法犯罪活動中獲益。在刑事犯罪中追繳被告人的違法所得返還被害人或責(zé)令退賠，應(yīng)當(dāng)屬于被害人民事財產(chǎn)權(quán)利的救濟措施。在有些犯罪中，即便被告人未從犯罪中獲益，但因被告人的犯罪行為給被害人造成了財產(chǎn)損失，被告人在被刑罰處罰的同時，仍然要承擔(dān)退賠義務(wù)，體現(xiàn)了《刑法》對無辜被害人的傾向保護，盡可能對受損的社會關(guān)系進行修復(fù)。

2.實現(xiàn)《刑法》一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果。經(jīng)濟犯罪中通過犯罪獲得收益是犯罪人實施犯罪的內(nèi)驅(qū)力，馬克思曾在《資本論》中闡述，為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律，有300%的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。當(dāng)犯罪收益足夠大，追繳和退賠的手段和力度缺位，犯罪人就有可能為巨大的經(jīng)濟收益鋌而走險，通過追繳和退賠機制不但可以防止犯罪人積累犯罪資本，消滅再犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時對于其他潛在的犯罪人來說，自由刑、財產(chǎn)刑以及有效的追贓機制可以產(chǎn)生示范作用，降低或打消犯罪動機，阻卻潛在犯罪的發(fā)生。侵財類犯罪相對于暴力犯罪而言，經(jīng)濟剝奪在此類犯罪中預(yù)防犯罪效果更為顯著。

（二）連帶說的適用基礎(chǔ)與司法障礙

連帶說又分為整體連帶和部分連帶，二者的基礎(chǔ)均來源于民事共同侵權(quán)理論，該觀點認為犯罪系較為嚴重的侵權(quán)行為，應(yīng)根據(jù)民事侵權(quán)理論劃分共犯間的賠償責(zé)任。

1.連帶說的適用基礎(chǔ)

整體連帶說認為，追繳和責(zé)令退賠實質(zhì)上屬于民事責(zé)任的范疇，共同犯罪本質(zhì)上是共同侵權(quán)行為。共同犯罪是一個整體行為，任何一個犯罪人的行為對犯罪客體的損害都起到了一定的作用，共同犯罪中同案犯對違法所得均具有全額退賠責(zé)任，即部分實行全部責(zé)任原則。主犯、從犯、脅從犯均可以全額退贓、退賠，在其中一人或數(shù)人全額退賠、退贓后，其他人無需再退贓、退賠。即使在同案犯中，只有部分涉案人員到案，到案的共犯均要承擔(dān)連帶的退賠責(zé)任。全額退賠、退贓的犯罪人可以向其他犯罪人追償，申言之，該部分賠償責(zé)任其實是可以劃分并分擔(dān)的。如最高人民法院司法案例研究院公眾號發(fā)布的一則案例，①參見劉曉峰、卞艷飛：《共同犯罪中各共犯人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶退賠責(zé)任》，載微信公眾號“最高人民法院司法案例研究院”，2018年6月11日。認為共同犯罪中各共犯人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，周某和楊某伙同他人騙取被害人人民幣10萬元，周某分得贓款4萬元，楊某分得6萬元，周某和楊某應(yīng)當(dāng)連帶退賠10萬元，理由為共同犯罪符合共同侵權(quán)的行為要件，共同侵權(quán)行為的法律后果是連帶責(zé)任，各共犯人應(yīng)承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，退賠金額超出自己實際違法所得的行為人對被害人承擔(dān)退賠責(zé)任后，可以向其他共同犯罪人追償。該觀點也有其他案例②參見姚坤林、郝紹彬：《刑事退賠后共犯間可行使民事追償權(quán)》，載《人民司法》2020年第14期。支持，認為刑事判決確定的退賠義務(wù)，本質(zhì)為民事侵權(quán)的賠償義務(wù)，部分共同犯罪人退賠被害人的全部損失后，共同犯罪人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題未被《刑法》禁止，應(yīng)屬民法調(diào)整范圍，故刑事退賠后向同案犯行使追償權(quán)可以作為民事案件受理。連帶退賠是目前司法實踐中共同犯罪退賠責(zé)任處理的主要模式。

部分連帶說是對傳統(tǒng)的整體連帶說的修正。由于連帶責(zé)任分擔(dān)采取“完全賠償”構(gòu)造，在部分行為人求償不能時可能導(dǎo)致過錯程度低、因果關(guān)系貢獻度低的行為人承擔(dān)過重的責(zé)任。而部分連帶責(zé)任是對美國法上的混合責(zé)任、日本學(xué)理的違法性差異說、部分因果關(guān)系說等立法和學(xué)說實踐的發(fā)展。③參見傅遠泓：《論“部分連帶”責(zé)任效果的類型化及適用》，載《民商法論叢》2020年第2期。如在非基于意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)場合，部分侵權(quán)人的行為與損害結(jié)果具有百分百的因果關(guān)系，而其他人的行為與損害結(jié)果僅有輕微因果關(guān)系，要求所有行為人承擔(dān)完全連帶退賠責(zé)任有違公平原則。對于行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，即非基于共同故意或過失數(shù)人侵權(quán)適用部分連帶責(zé)任具有合理性。在非法集資犯罪中對于非法占有、處置集資款項造成集資參與人損失這一事實上，集資款的主要控制、支配人對該事實有100%的因果關(guān)系貢獻度，而對于底層的非法集資協(xié)助人而言可能僅有20%的因果關(guān)系，那么可以根據(jù)情況確定集資協(xié)助人對造成的損失承擔(dān)一定的退賠責(zé)任。如上海法院在判決集資協(xié)助人對實際違法所得承擔(dān)退賠責(zé)任外，責(zé)令在其犯罪行為所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任（一般情況為違法所得的1—5倍），一定程度上借鑒了部分連帶責(zé)任理論。該觀點認為，責(zé)令退賠數(shù)額應(yīng)與犯罪行為在共同犯罪中的地位作用相適應(yīng)，具體可以考慮以實際傭金為基數(shù)乘以適當(dāng)倍數(shù)的方式加以確定，至于具體倍數(shù)，則由法官根據(jù)不同案件的具體情況裁量確定。①參見張慶立：《集資犯罪中事務(wù)型幫助犯違法所得退賠責(zé)任的確定》，載《中國檢察官》2022年第22期。但法官如何確定集資協(xié)助人退繳違法所得的比例和數(shù)額，如何規(guī)制法官的自由裁量權(quán)仍然需要探索。

2.連帶說在非法集資犯罪中的適用障礙

非法集資犯罪共犯間退賠責(zé)任在司法實踐中經(jīng)歷了從單一的連帶責(zé)任到目前的連帶責(zé)任、部分連帶責(zé)任、以違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任等形式的判決并存的現(xiàn)象，從統(tǒng)一到爭議意味著傳統(tǒng)的刑事共同犯罪退賠理論在非法集資犯罪審判實踐中遭遇了困境。連帶說在非法集資犯罪中的障礙主要有以下幾點：

第一，通過連帶責(zé)任盡可能挽回集資參與人損失可能出現(xiàn)反向障礙。要求所有被告人對造成的損失承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，表面上看有利于盡可能地挽回集資參與人的損失，但因非法集資案件與傳統(tǒng)犯罪相比，損失數(shù)額極大，僅獲得傭金、提成的被告人一般為從犯，司法實踐中，根據(jù)從犯情節(jié)減輕處罰后，集資協(xié)助人可在三年有期徒刑以下量刑，自由刑量刑預(yù)期較低，其原本可能通過各種方式籌措資金退繳其實際違法所得而獲得緩刑或者從輕減輕甚至免除處罰的機會，但承擔(dān)連帶責(zé)任后，被告人會因其退賠數(shù)額與以此獲得的從寬處罰程度不相匹配，無法達到預(yù)期，可能會放棄從寬處罰的機會拒不退賠，導(dǎo)致集資參與人損失挽回的可能性降低。

第二，連帶責(zé)任的承擔(dān)加重了從犯責(zé)任，不利于社會關(guān)系修復(fù)。退贓責(zé)任的過度承擔(dān)阻礙從犯重新回歸社會，在審判階段，從犯因無法退賠巨額的損失而不能獲得從輕、減輕或免除處罰的機會。在刑罰執(zhí)行階段，尤其是減刑、假釋實質(zhì)化審理以后，財產(chǎn)性判項未履行完畢的，減刑假釋的幅度變少甚至不予減刑，從犯即便退賠自身實際違法所得仍可能無法獲得減刑、假釋的機會。在自由刑履行完畢后，終身退賠義務(wù)的承擔(dān)對于從犯回歸社會的影響是毀滅性的，試想一個從犯在自由刑3年期滿以后面臨的是數(shù)千萬的退賠義務(wù)，其何來動力重新回歸社會，創(chuàng)造社會財富。巨大的退賠義務(wù)有可能將被告人推向社會的對立面，刑罰特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的亦無法實現(xiàn)。

第三，連帶責(zé)任的承擔(dān)可能導(dǎo)致主要獲利被告人獲得不當(dāng)利益。在非法集資案件中，對資金具有實際占有、使用、支配權(quán)的被告人在其他從犯被告人退賠后，自然免除退賠義務(wù)。而由于非法集資犯罪錢款往來頻繁，最有可能洗錢和隱匿錢款去向的是非法集資人，若因集資協(xié)助人承擔(dān)全部退賠義務(wù)后，非法集資人的退賠義務(wù)自然免除，實際上使其不當(dāng)占有了理應(yīng)由其退賠的款項。連帶責(zé)任理論認為被告人之間可以通過追償?shù)姆绞浇鉀Q共犯之間承擔(dān)責(zé)任不公平的問題，不存在主犯不當(dāng)獲利的情況，但理論上的正義不等同于實踐的正義，從司法實踐看，非法集資犯罪中刑事共犯間的追償權(quán)客觀上幾乎無法實現(xiàn)。被追究刑事責(zé)任的被告人自由被剝奪，在自由刑服刑期間喪失再創(chuàng)造財富的能力，這與民事主體之間的平等地位有顯著差別。從追償權(quán)的實現(xiàn)可能性來看，首先，因為刑事案件是公權(quán)力介入，因此，主犯的非法所得、能夠用于退賠的合法財產(chǎn)從理論上已經(jīng)被查扣用于退賠被害人。其次，主犯的刑期一般遠高于從犯，甚至部分主犯被判處無期徒刑，主犯自由刑履行完畢回歸社會再創(chuàng)造財富的時間非常長。再次，非法集資案件退賠責(zé)任一般數(shù)額巨大，共同犯罪被告人可能終身無法完成退賠義務(wù)，更何談追償。因此被告人的追償權(quán)僅僅是紙面上的正義，在司法實踐中實現(xiàn)的可能性很小。最后，連帶責(zé)任共犯間追償增加衍生訴訟。既然該理論認為共犯之間可以追償，意味著共犯之間的責(zé)任是可以劃分的，從減少衍生訴訟的角度考慮，在判決共同退賠的同時，何不在判決中一并確定各被告人承擔(dān)責(zé)任的比例，讓破損的社會關(guān)系盡早修復(fù)，被告人及被害人盡快恢復(fù)正常生活。因此連帶說雖然有其一定的優(yōu)勢，但在非法集資犯罪中缺陷是比較明顯的。

（三）獨立說的適用基礎(chǔ)與司法障礙

1.獨立說的適用基礎(chǔ)

獨立說認為，追繳或者責(zé)令退賠違法所得與民事訴訟中共同被告對原告的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任有所區(qū)別，追繳或者退賠違法所得不屬于民事賠償訴訟，不涉及民事連帶責(zé)任的問題，應(yīng)以行為人實際的違法所得為限，即從法律評價上看，這些財產(chǎn)即便具有犯罪人財產(chǎn)權(quán)的外觀，但其不屬于犯罪人合法所有，具有違法性，應(yīng)當(dāng)返還被害人。另外從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度，刑事判決不僅要在自由刑量刑上體現(xiàn)主從犯之間的差異，亦應(yīng)當(dāng)在刑事裁判涉財產(chǎn)部分體現(xiàn)主從犯之間的差異。雖然原《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。但該條規(guī)定對被告人適用追繳或責(zé)令退賠的前提是被告人非法占有、處置了被害人財產(chǎn)。這里的占有、處分應(yīng)當(dāng)視為“事實上的支配權(quán)限”，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨立責(zé)任的集資協(xié)助人并不具備上述前提。一方面，集資協(xié)助人未非法占有集資款。從非法集資款項流向來看，集資款項一般均歸集至上級集資人處，處于下級地位的集資協(xié)助人并未非法占有集資款，同時從很多案例來看，集資協(xié)助人自身及其親屬均有投資，集資協(xié)助人也無非法占有集資款的主觀故意。另一方面，集資協(xié)助人也未非法處置集資參與人財產(chǎn)。集資協(xié)助人在整個集資過程中，雖向公眾公開宣傳，承諾保本付息，集資參與人的款項系通過集資協(xié)助人的幫助行為匯集到總公司，但投資合同系集資參與人與總公司簽訂，關(guān)于款項轉(zhuǎn)移，集資參與人與非法集資人雙方具有合意，集資協(xié)助人的轉(zhuǎn)款行為并未違背集資參與人的意愿，因此集資協(xié)助人僅需退出其從犯罪行為中獲得的實際違法所得，集資參與人的損失應(yīng)當(dāng)由實際占有或非法處置集資款的被告人賠償。與傳統(tǒng)的盜竊、搶劫、詐騙犯罪被害人相比，集資參與人并非純粹無辜受害者，對于無法追回的損失不應(yīng)過多苛責(zé)集資協(xié)助人。

隨著集團化、專業(yè)化經(jīng)濟犯罪案件越來越多，關(guān)于從犯以違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任的探討也越來越多，部分省份規(guī)范性文件認可此種觀點。如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》第17條規(guī)定：“主犯原則上具有共同的退賠義務(wù)。首要分子按照犯罪集團所犯罪行的全部數(shù)額進行退贓和退賠，其他主犯按其參與參與、組織、指揮的全部數(shù)額進行退贓和退賠。從犯一般按實際違法所得進行退贓和退賠?！鄙綎|省高級人民法院《關(guān)于非法集資案件的解答》也支持上述觀點，認為退賠責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照主從犯區(qū)分。

2.獨立說在非法集資犯罪中的適用障礙

首先，被告人實際違法所得數(shù)額較難查明。在未提取到賬目和后臺數(shù)據(jù)的共同犯罪中，被告人獲得的違法所得數(shù)額往往僅依據(jù)被告人的供述、辯解及其他言詞證據(jù)。在目前跨區(qū)域非法集資案件的審判仍處于“各自為政”狀態(tài)下，被告人違法所得數(shù)額的查明是司法實踐中的難題。在調(diào)取到賬目和后臺數(shù)據(jù)的案件中，部分被告人提出上級的轉(zhuǎn)賬數(shù)額并非完全是工資、提成等違法所得，存在辦公費用、宣傳費用、代其他人領(lǐng)取工資等情形，如果一一查明會大大增加偵查機關(guān)工作量甚至無法查明具體的違法所得數(shù)額，審判機關(guān)要么采取有利于被告人的原則，將上述辯解數(shù)額扣減，要么一律按照審計報告審計的違法所得數(shù)額予以認定，或者根據(jù)有利于被告人的原則在查不清違法所得的情況下不予追繳，違法所得追繳數(shù)額的不確定性影響追繳和退賠的有效性和精準性。

其次，限縮了主要責(zé)任的承擔(dān)主體，影響追贓挽損的有效性。非法集資案件中對錢款具有占有、使用、支配權(quán)的非法集資人往往只有極少部分，大部分涉案人員并無占有、處置款項的絕對權(quán)限，但卻在犯罪中起到了重要作用，幫助非法集資人實現(xiàn)了資金支配。如總公司的高管、財務(wù)總監(jiān)等，雖然從犯罪中獲得的只有工資、提成、好處費、分紅等，但其很大程度上影響了非法集資人的決策，再如部分分公司的負責(zé)人在分公司成立、招募人員、租賃辦公場所、組織業(yè)務(wù)人員向公眾吸收存款中均起到了主要作用，除工資、提成、好處費外，分公司的運營費用占用了大部分集資款項，實踐中還存在部分分公司負責(zé)人虛報宣傳費用、租賃費用等從總公司報銷費用的情況，該部分款項在刑事案件中往往難以查清。對該部分人員僅追繳其違法所得一定程度上影響追贓挽損的有效性。

最后，獨立責(zé)任面臨與其他經(jīng)濟犯罪退贓責(zé)任承擔(dān)方式的協(xié)調(diào)問題。目前司法實踐中大部分經(jīng)濟犯罪仍采用部分實行全部責(zé)任理論，要求共同犯罪被告人對造成的損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。如果非法集資犯罪中，集資協(xié)助人或從犯對其實際違法所得承擔(dān)退賠責(zé)任，面臨如何與其他犯罪協(xié)調(diào)一致的問題。

三、非法集資犯罪退賠原則

連帶責(zé)任和獨立責(zé)任均有其各自不同的價值取向，共同犯罪人之間承擔(dān)連帶責(zé)任還是獨立責(zé)任，抑或何種情形下連帶、何種情形下獨立，應(yīng)當(dāng)從追繳和退賠制度的本質(zhì)和目的出發(fā)，考量《刑法》一般預(yù)防和特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)及判例的導(dǎo)向作用，衡平保護被告人和集資參與人的利益。

（一）非法集資人和集資協(xié)助人應(yīng)承擔(dān)不同的退賠義務(wù)

1.非法集資犯罪共犯退賠的基本原則

非法集資犯罪共犯退賠范圍的確定需首先查明共犯間主觀上是否對歸集的款項有共同處分的合意及客觀上有無共同處分的權(quán)限，建立以獨立責(zé)任為原則，以連帶責(zé)任為補充的退贓退賠模式。這里的處分應(yīng)當(dāng)解釋為實質(zhì)處分，即對涉案款項有支配權(quán)，并非經(jīng)手、轉(zhuǎn)手等廣義的處分。如行為人只是按照主犯的指示暫時取得了財物，該財物需匯集至主犯處二次分配，那么應(yīng)視為行為人無處分權(quán)限。如行為人雖未經(jīng)手涉案款項，但該款項的處分、流轉(zhuǎn)需經(jīng)行為人同意或按照行為人的指示進行，可視為該行為人具有處分權(quán)限。如果共犯間對歸集的款項具有共同處分的合意及共同處分的權(quán)限則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同退賠責(zé)任。否則以實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任。

案例一：甲在北京成立某投資公司，后乙在A地成立辦事處，乙擔(dān)任辦事處負責(zé)人，乙將A地吸收的存款按照甲的要求匯入某投資公司賬戶，按照吸收資金金額獲得傭金、提成，根據(jù)上述原則，乙應(yīng)當(dāng)以其違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任。

案例二：甲乙共謀由甲在A地成立公司負責(zé)吸收存款，乙在B地成立公司負責(zé)尋找投資項目并對吸收的款項進行投資盈利，項目盈利后由甲乙按照盈利情況分成，后因項目選擇不當(dāng)虧損，造成集資款損失。按照上述原則，甲乙應(yīng)當(dāng)對造成的損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。

2.非法集資人共犯應(yīng)當(dāng)對造成的損失承擔(dān)共同退賠義務(wù)

2020年12月國務(wù)院通過的《防范和處置非法集資條例》首次明確了非法集資人和集資協(xié)助人的概念。①參見《防范和處置非法集資條例》第3條。非法集資人是指發(fā)起、主導(dǎo)或者組織實施非法集資的單位和個人。集資協(xié)助人是明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經(jīng)濟利益的單位和個人。對歸集的資金有共同處分合意及共同處分權(quán)限的非法集資人共犯應(yīng)當(dāng)對造成的損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。對于非法集資人的判斷應(yīng)當(dāng)從行為人犯罪的客觀行為、主觀意思聯(lián)絡(luò)、從犯罪中獲利的情況綜合區(qū)分。對于較難區(qū)分的跨區(qū)域非法集資犯罪，一般情況下，上級單位的實際控制人、主要獲利者等應(yīng)當(dāng)認定為非法集資人；下級單位或個人實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸下屬單位所有的，下屬單位的實際控制人、主要獲利者或者個人也應(yīng)認定為非法集資人。非法集資犯罪上級單位的實際控制人、首席執(zhí)行官、首席財務(wù)官、風(fēng)控負責(zé)人等應(yīng)著重審查是否屬于在單位能夠起到?jīng)Q策作用的“頭腦”人員，是否在非法集資犯罪中發(fā)揮決定性作用，從而判斷其是否屬于非法集資人。值得注意的是共同退賠責(zé)任承擔(dān)的主體雖然與主犯有一定的重合性，但不能完全根據(jù)主從犯劃分機械確定退賠責(zé)任承擔(dān)的方式。

案例三：在某公司非法集資犯罪中，公司財務(wù)負責(zé)人甲明知公司在不具備金融資質(zhì)的情況下，將向公眾非法吸收的資金投入非合同中約定的項目，因其完全掌握公司款項去向情況，且在金融行政主管部門的檢查中提供虛假材料和賬目，按照上述原則，甲應(yīng)當(dāng)對造成的損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。

案例四：在某公司非法集資犯罪中，公司技術(shù)主管乙負責(zé)平臺技術(shù)支持及維護，現(xiàn)有證據(jù)無法證實技術(shù)主管乙明知款項去向及用途，按照上述原則，乙應(yīng)當(dāng)以工資、分紅等為限承擔(dān)退賠責(zé)任。

3.集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)以實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任

對于主觀上對歸集的款項沒有共同處分的合意且客觀上無共同處分權(quán)限的集資協(xié)助人，應(yīng)當(dāng)以實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任。該部分人員包括三種類型，第一類為各分公司或代理點中幫助非法集資人直接向不特定公眾吸收存款的人員，該類人員在集資協(xié)助人中占比最多。第二類為講師、一般技術(shù)人員等。第三類為一般財務(wù)人員和其他工作人員。在跨區(qū)域犯罪中，如下屬單位或者個人實施非法集資活動的違法所得全部歸集至上級單位或個人，并由上級單位非法占有、處置，下級單位的實際控制人或個人僅因幫助吸收資金行為獲得工資、提成、好處費、運營費用等，下級單位的實際控制人或個人應(yīng)當(dāng)認定為非法集資協(xié)助人。同時，應(yīng)當(dāng)注意也不能僅根據(jù)款項流向簡單區(qū)分非法集資人和集資協(xié)助人，陷入客觀歸罪的誤區(qū)。對于集資協(xié)助人還應(yīng)當(dāng)從三個層次把握：首先，從主觀方面看，應(yīng)當(dāng)著重審查該部分人員與上級行為人是經(jīng)過共謀后的犯罪分工不同，還是純粹的幫助吸收資金行為。其次，從款項流向看，應(yīng)當(dāng)著重審查集資款項是否全部或大部分匯入上級賬戶或按照上級的指示匯入特定人員賬戶，對于被告人辯解集資款項匯入上級賬戶，但在案銀行流水顯示僅少部分匯入上級賬戶的，其他款項無法說明去向，或雖能說明去向，但與上級非法集資行為無關(guān)的，不應(yīng)當(dāng)認定為非法集資協(xié)助人。最后，對于非法集資協(xié)助人，應(yīng)當(dāng)嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對于幫助吸收公眾存款的地區(qū)負責(zé)人，雖然其在所在地區(qū)的吸收存款過程中起到了發(fā)起、組織或領(lǐng)導(dǎo)作用，但從整個犯罪中的地位和作用來看，其仍是根據(jù)上級安排從事幫助吸收存款的行為，應(yīng)當(dāng)認定為集資協(xié)助人。對于未實際控制款項的下級單位負責(zé)人雖不要求其對本地區(qū)吸收存款造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，但其在退出個人獲得的工資、提成、好處費之外，如總公司從集資款項中撥付一定的宣傳、運營費用等，該部分費用主要由該地區(qū)負責(zé)人支配、占有、使用，可由其對該部分損失承擔(dān)退賠責(zé)任。適用獨立責(zé)任不排斥集資協(xié)助人超出自身份額主動退賠。共同犯罪人可以在立案前后、審查起訴階段、審判階段超出自身份額退賠，其超份額退賠行為屬于自愿行為，屬于積極挽回被害人損失的悔罪行為，可以在量刑上予以考慮。同時根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，對于在非法集資共同犯罪中處于從屬地位的集資協(xié)助人，能夠及時退繳工資、提成等違法所得，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。對于犯罪地位較低的業(yè)務(wù)員，一般情況下不作為犯罪處理，應(yīng)充分發(fā)揮行政手段追贓挽損的作用，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）以實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任的人員追繳和退賠數(shù)額的計算原則

1.在案發(fā)前后個別兌付、清償集資參與人的部分不應(yīng)從集資協(xié)助人違法所得中扣減，查證屬實的可以在量刑時考慮。非法集資人因為需對造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，因此案發(fā)前后個別清償、兌付部分如不涉及惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為，一般情況下可以從其應(yīng)退賠數(shù)額中扣除。但以工資、提成、好處費等實際違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任的被告人在立案前后、審查起訴階段、審判階段自行退賠集資參與人的款項不應(yīng)從其違法所得中扣除。司法實踐中，集資協(xié)助人為安撫集資參與人，往往對具有上訪傾向的集資參與人個別清退或者部分集資協(xié)助人在非法集資過程中，為了推廣業(yè)務(wù)以個人名義為集資參與人出具保證書，承諾如公司不能正常返本付息，由其償還借款，對該部分集資參與人可能存在個別清償?shù)那闆r。集資協(xié)助人退繳的工資、提成、好處費等違法所得是基于其犯罪行為獲得的不當(dāng)利益，退賠的目的是實現(xiàn)“矯正的分配”，即由司法機關(guān)追繳違法所得后，在集資參與人中按比例分配。對于以違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任的被告人如將其自行退賠行為從違法所得中扣減，可能產(chǎn)生反向示范作用，實踐中出現(xiàn)集資協(xié)助人將其違法所得退賠給其親朋好友等密切關(guān)系人，或者退還給信訪的集資參與人，甚至與部分集資參與人串通制造虛假退賠證據(jù)，從而免除退賠責(zé)任，影響追贓挽損效果。因此，集資協(xié)助人個別清償部分不應(yīng)當(dāng)從其實際違法所得中扣除。

2.違法所得數(shù)額應(yīng)按照毛利計算，被告人吸引、維系客戶的成本不應(yīng)從違法所得中扣除。對于集資協(xié)助人以其獲得的工資、提成、好處費等違法所得向集資參與人贈送禮物、購物卡或者向集資參與人返點或自費組織潛在集資參與人旅游、進行宣傳活動的費用，司法實踐中，有的法院根據(jù)有利于被告人的原則將該部分款項扣除，但即便這些費用真實發(fā)生，亦系集資協(xié)助人為吸引集資參與人投資付出的犯罪成本或者獲得犯罪收益后的處置行為，不應(yīng)從違法所得中扣除。

3.實際違法所得數(shù)額應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)情況綜合認定。非法集資犯罪相較于被告人人數(shù)單一的案件，能夠證明被告人違法所得數(shù)額的證據(jù)種類更全面，數(shù)量更多，其中主要的證據(jù)種類有集資賬目和后臺數(shù)據(jù)、銀行流水等客觀證據(jù)，財會人員關(guān)于提成比例和工資的證言，其他同案犯關(guān)于違法所得計算方法的陳述等證據(jù)。實踐中違法所得難以查清的主要原因是未提取到后臺數(shù)據(jù)和公司賬目，對于跨區(qū)域案件而言，雖然最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》等多個文件規(guī)定，跨區(qū)域非法集資案件要按照“統(tǒng)一辦案協(xié)調(diào)、統(tǒng)一案件指揮、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟、分別落實維穩(wěn)”（即三統(tǒng)兩分原則）處理，但實踐中主辦地司法機關(guān)和分辦地司法機關(guān)溝通不暢、信息不對稱、處理原則不統(tǒng)一問題并不鮮見。特殊案件在沒有賬戶和后臺數(shù)據(jù)的情況下，下級單位和個人不供述違法所得情況，分辦地辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動聯(lián)系主辦地辦案機關(guān)或者其他分辦地辦案機關(guān)實現(xiàn)證據(jù)共享，通過上級單位財務(wù)人員及其他相關(guān)人員的證言證明被告人的違法所得情況，在違法所得查不清具體數(shù)額的情況下，如能查清工資和提成計算比例，也可以結(jié)合集資協(xié)助人吸收公眾存款數(shù)額計算比例推算其違法所得數(shù)額，不能因違法所得查實困難而不判決追繳違法所得。

（三）非法集資犯罪與其他犯罪共犯退賠范圍的銜接

非法集資犯罪共犯退賠范圍應(yīng)當(dāng)與刑事同類案件共犯退賠范圍相統(tǒng)一。由于我國《刑法》及《刑事訴訟法》在多個條款中出現(xiàn)“違法所得”概念，但司法解釋對“違法所得”的解釋并不相同，存在理解上的爭議。有觀點認為，違法所得系被告人實際獲利數(shù)額。有觀點認為，違法所得是指因犯罪行為直接、間接獲得的財物或造成損失的數(shù)額，并不應(yīng)當(dāng)扣減犯罪成本。還有觀點認為，應(yīng)當(dāng)將違法所得分為兩類，一類是取得型違法所得，指因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，如貪污罪、受賄罪、盜竊罪等犯罪取得的違法所得，認定取得型違法所得不需要扣除犯罪成本。另一類是經(jīng)營利益型違法所得，如高利轉(zhuǎn)貸罪獲得的違法所得，認定經(jīng)營利益型違法所得需要扣除成本，只計算利差。①參見時延安、劉偉：《違法所得和違法收益的界定》，載《中國檢察官》2007年第2期。我們認為，在占有、處置類刑事犯罪中，被告人對犯罪所得具有最終的處分權(quán)限的應(yīng)當(dāng)視為取得型違法所得，即非法集資人獲得的違法所得為“取得型違法所得”，此時被告人應(yīng)當(dāng)對因其犯罪行為對被害人造成的損失承擔(dān)全部退賠義務(wù)。被告人對犯罪所得并無最終處分的權(quán)限，或者短暫經(jīng)手獲得報酬的為經(jīng)營利益型違法所得，認定違法所得數(shù)額時需去除成本，僅追繳被告人的收益數(shù)額。在非法集資犯罪、新型電信網(wǎng)絡(luò)犯罪等犯罪中，底層的集資協(xié)助人、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等的被告人，實質(zhì)上其獲得的違法所得可以視為經(jīng)營利益型違法所得，與高利轉(zhuǎn)貸罪中的被告人、走私普通貨物罪中獲取工資收益的船員等的退賠范圍一致。根據(jù)取得型違法所得與經(jīng)營利益型違法所得理論，可以基本解決共同犯罪退賠范圍問題。

結(jié) 語

2022年以來，全國推進落實國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》，依法懲罰非法集資違法犯罪，如期建成全國非法集資監(jiān)測預(yù)警體系，不斷提升宣傳教育針對性和有效性，各項工作取得積極成效。非法集資新發(fā)案件數(shù)量、涉及金額和人數(shù)連續(xù)三年下降。②參見《全國非法集資新發(fā)案件數(shù)量、涉及金額和人數(shù)連續(xù)三年下降》，載微信公眾號“人民網(wǎng)”，2023年4月25日。然而，由于多種因素的影響，非法集資風(fēng)險形勢依然嚴峻復(fù)雜，既要防范存量風(fēng)險，防止 “死灰復(fù)燃”；又要防范增量風(fēng)險，警惕以“金融創(chuàng)新”“經(jīng)濟新業(yè)態(tài)”等幌子推出的迷惑性更強的非法集資模式。在新形勢下，非法集資犯罪誘發(fā)因素增多，手段更加隱蔽，層級擴張更快，傳染性更強，鏈條鑲嵌更復(fù)雜，行政及司法處置面臨更大挑戰(zhàn)。具體到非法集資犯罪中共犯退賠問題，應(yīng)從追繳和退賠制度的本質(zhì)和目的出發(fā)，考量《刑法》一般預(yù)防和特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)及判例的導(dǎo)向作用。