類案檢索同類案例的拘束力性質(zhì)證成及規(guī)范路徑

洪瀟瀟

一、問題的提出

強(qiáng)制類案檢索是案例指導(dǎo)制度確立的關(guān)鍵一環(huán)，亦是實(shí)現(xiàn)同案同判的基礎(chǔ)性構(gòu)成。①“同案同判”通常指在相同或類似的案件中，法院作出相同的裁判。這意味著在處理類似案件時(shí)，法院會(huì)充分參考之前的判例。“類案同判”則是指在不完全相同但有相似特征的案件中，法院作出同等相似的裁判。雖然案件的具體細(xì)節(jié)可能有所不同，但法院會(huì)參考之前類似案例，以避免對類似情形下的被告人產(chǎn)生不公平的待遇?？偟膩碚f，“同案同判”更強(qiáng)調(diào)案件的相同性，而“類案同判”則更注重案件的相似性。兩者都是為了維護(hù)司法公正和一致性而采取的原則和做法，以確保類似情形下裁判結(jié)果的相對穩(wěn)定性和可預(yù)測性。鑒于兩者在理論中所表達(dá)的意涵具有同一性，本文均表述為“同案同判”。現(xiàn)有理論層面對檢索出的類案多是從技術(shù)上、應(yīng)用上進(jìn)行探討，抑或?qū)唧w類型的類案，例如從指導(dǎo)性案例在司法裁判中的性質(zhì)與應(yīng)用進(jìn)行研究。然而，對于類案的拘束力性質(zhì)如何卻缺乏研究。作為同案同判抑或類案裁判機(jī)制核心要素的類案，無論從形式正義還是實(shí)質(zhì)正義的理論層面，都應(yīng)當(dāng)先解決其在司法裁判中拘束力如何的難題。自強(qiáng)制類案檢索制度實(shí)施以來，已有諸多案例在裁判中依照《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）的規(guī)定對類案作出回應(yīng)。但是，“參照”“參考”等模糊概念無法從方法論上幫助法官得到具象化的類案運(yùn)用路徑。作為“前案”的類案對作為“后案”的待裁案件的拘束力性質(zhì)究竟為何？只有厘清類案拘束力的性質(zhì)才能使類案在法官司法裁判中發(fā)揮方法論作用，使案例指導(dǎo)制度發(fā)揮其應(yīng)有之義，使“同案同判”不至于淪為虛構(gòu)的法治神話。①有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的“同案”并不存在，致力于結(jié)果平等的“同判”在邏輯上非常脆弱，因此同案同判并不具備邏輯正當(dāng)性。參見周少華：《同案同判：一個(gè)虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)》2015年第11期。

案例一：劉某立等訴劉某等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛申請?jiān)賹彴?。②參見劉阿立、牟居芬、李艷艷訴劉祺等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案，遼寧省高級人民法院（2021）遼民申5273號民事裁定書。該案中，再審申請人劉某立等主張?jiān)摪傅氖聦?shí)部分與最高人民法院第24號指導(dǎo)性案例相類似，且該案事實(shí)與浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終8287號民事判決書完全一致，兩審法院均未參照上述案例，導(dǎo)致裁判結(jié)果錯(cuò)誤。同時(shí)，劉某立等在該案兩審過程中均提交了上述指導(dǎo)性案例供法院作為類案參考，但法院在裁判時(shí)均未在裁判文書說理中對所提交類案予以回應(yīng)，構(gòu)成了程序違法。遼寧省高級人民法院認(rèn)為，原一、二審法院未對本案是否適用第24號指導(dǎo)案例進(jìn)行論述，故依照《指導(dǎo)意見》第9條、第10條之規(guī)定將本案發(fā)回重審。

問題一：類案對待裁案件是否具有拘束力，拘束力性質(zhì)如何界定？

在案例一中，當(dāng)事人認(rèn)為該案在實(shí)體上與第24號指導(dǎo)案例的基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用具有相似性而法院未予參照，造成同案不同判；在程序上未對為何不參照指導(dǎo)案例作出論理，造成了程序違法。實(shí)踐中，當(dāng)事人或?qū)㈩惏缸鳛榭罐q理由或?qū)⑵渥鳛樽C據(jù)使用。此處隱含的前提是認(rèn)為類案在實(shí)證法上具有規(guī)范的拘束力。類案的拘束力是類案裁判機(jī)制得以運(yùn)行的基礎(chǔ)。類案亦是待裁案件的“前案”，依照依法裁判的邏輯，“前案”與“后案”之所以能夠形成同案同判是因?yàn)閮砂付家罁?jù)了各自的裁判規(guī)則作出了正確的裁判，并非“前案”對“后案”具有拘束力。那么，“前案”對“后案”是否具有拘束力？如果有，該種拘束力性質(zhì)為何？

案例二：廣州某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴石河子某股權(quán)投資管理有限公司等金融借款合同糾紛案。該案中，上訴人廣州某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將另案判決作為證據(jù)向法庭提交，法院認(rèn)為，該另案判決不屬于證據(jù)種類之一且并非指導(dǎo)性案例，故依照《指導(dǎo)意見》第10條之規(guī)定對該另案判決予以回應(yīng)：“兩案所涉合同在實(shí)現(xiàn)債權(quán)的‘其他費(fèi)用’承擔(dān)問題上的約定并不相同，故就‘財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)’費(fèi)用的承擔(dān)問題無法參照、參考。”①參見廣州元陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴石河子信遠(yuǎn)業(yè)豐股權(quán)投資管理有限公司等金融借款合同糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民終962號民事判決書。

問題二：類案拘束力的強(qiáng)弱表現(xiàn)如何？是否具有效力彈性？

在案例二中，法官依據(jù)案件事實(shí)對兩案是否為類案作出了實(shí)質(zhì)判斷。在類案裁判中，法官要在待裁案件與同類案例之間進(jìn)行反復(fù)比對進(jìn)而論證類案是否應(yīng)為“類案”?！吨笇?dǎo)意見》第9條規(guī)定，檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。從語義學(xué)的角度，“應(yīng)當(dāng)參照”使指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制性的拘束力，而“參考”并非強(qiáng)制的、不得不的，其他類案所表現(xiàn)出的拘束力也就較弱。正如張某訴孫某民間借貸糾紛申請?jiān)賹彴?，法院認(rèn)為張某提出的“同案不同判”的申請?jiān)賹徥掠?，即便該事由屬?shí)，但類案同判并非法律適用的一般原則，且我國并非判例法國家，相關(guān)類案的裁判意見僅能作為原審審理時(shí)的參考而并非處理本案的依據(jù)。②參見張艷春訴孫素英民間借貸糾紛案，山東省高級人民法院（2021）魯民申11217號民事裁定書。實(shí)踐中，由于指導(dǎo)性案例體量、審級制度等原因，法官基于個(gè)人功利主義會(huì)更加注意上級法院的生效判決以及同地區(qū)、同級、同院的類案裁判規(guī)則，總會(huì)自發(fā)性的與身邊法官保持一致，只有在本地區(qū)無相類案例的情況下才會(huì)選擇關(guān)注本該拘束力更強(qiáng)的指導(dǎo)性案例以及其他地區(qū)的相類案例。通過類案的類型化，當(dāng)前類案對于法官裁判的拘束力強(qiáng)弱差異表現(xiàn)為：從本院上級法院相類案例，到本地區(qū)其他法院相類案例，到指導(dǎo)性案例，再到其他地區(qū)相類案例，其拘束力強(qiáng)弱呈現(xiàn)遞減態(tài)勢。

案例三：國家開發(fā)銀行訴宋某等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案。該案中，法院認(rèn)為該案與該院受理的另一類案（2021）最高法民終1064號一方當(dāng)事人相同、案涉抵押財(cái)產(chǎn)相同、適用法律相同，故決定以該案進(jìn)行示范開庭、示范裁判，并根據(jù)類案類判規(guī)則對其他類似案件進(jìn)行審理。③參見國家開發(fā)銀行訴宋艷君等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案，最高人民法院（2022）最高法民終15號民事判決書。

問題三：類案拘束力是否應(yīng)當(dāng)有必要的范圍與限度？

在案例三中，法官從功能主義的角度將同院類案作為示范案例，并將類案類判作為規(guī)則進(jìn)行援引?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ翰捎昧送竿凶鳛榉梢?guī)則的“強(qiáng)主張”。通說認(rèn)為“同案同判”具有減輕法官論證負(fù)擔(dān)和限制自由裁量的作用。對于與前案相類似的待裁案件法官不必重新論證，而是直接接受前案的論證思路和結(jié)論，類似于法教義學(xué)功能。換言之，類案機(jī)制的功能除統(tǒng)一法律適用，解決“同案不同判”外，其還具有減輕論證負(fù)擔(dān)的附隨功能?！吨笇?dǎo)意見》第10條規(guī)定了不同類案的回應(yīng)方式，即對指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中回應(yīng)是否參照并說明理由，對其他類案可以通過釋明等方式予以回應(yīng)。然而，法官面對海量的類案且不甚精準(zhǔn)的類案，類案機(jī)制是否真正能減輕法官的論證負(fù)擔(dān)？而且，在同案同判的語境下，存在過分夸大類案拘束力的現(xiàn)象，造成“異案同判”。當(dāng)事人在提交類案時(shí)對類案給予己案所起到的拘束效果具有極大預(yù)期，且不論是否為類案，該類案是否已經(jīng)不再適用于當(dāng)下的環(huán)境，跨越區(qū)域提交的案例是否能夠成為所謂“類案”？因?yàn)槊總€(gè)地區(qū)都有特殊性，這無異于加重了法官的論證負(fù)擔(dān)。而上述“張某案”中，法院采用了“弱主張”并“一刀切”地回應(yīng)其他法律主體提出的類案，由此走向另一個(gè)極端。

二、類案在制度意義上對司法裁判拘束力的性質(zhì)證成

類案的拘束力作為同案同判的“元要素”，是同案同判結(jié)構(gòu)的核心構(gòu)成要件。如果兩個(gè)相似案例之間并無拘束力，均是依法裁判的自然結(jié)果，則同案同判的邏輯就無從談起。而同案同判是類案拘束力的邏輯淵源，如無同案同判在制度意義上的獨(dú)立存在，則類案的拘束力亦是偽命題。因此，同案同判的結(jié)構(gòu)與類案的拘束力共同構(gòu)成了相互影響的內(nèi)部法律系統(tǒng)。

（一）同案同判與依規(guī)則裁判的關(guān)系

明晰類案在制度意義上對司法裁判的拘束力性質(zhì)，首先要厘清同案同判的性質(zhì)。同案同判是個(gè)案依據(jù)特定法律規(guī)則裁判后的自然結(jié)果，還是與依規(guī)則判斷為相互對立于司法裁判中一體兩面？有學(xué)者認(rèn)為，同案同判具有可被凌駕性，屬于與法律相關(guān)的道德義務(wù)，并不能凌駕于依法裁判的構(gòu)成性法律義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，同案同判屬于依法裁判的衍生性義務(wù)，是“溢出”依法裁判之外的表征，不具有方法論原則，僅是一種價(jià)值符號。①參見雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務(wù)與表征性價(jià)值》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，依法裁判與同案同判都是司法的義務(wù)性要求，依法裁判是司法的初級本質(zhì)，而同案同判是司法的深層性本質(zhì)，依法裁判與同案同判是內(nèi)在于司法的一體兩面。②參見孫海波：《“同案同判”與司法的本質(zhì)——為依法裁判立場再辯護(hù)》，載《中國法律評論》2020年第2期。換言之，兩者同屬于裁判者的構(gòu)成性法律義務(wù)。

同案同判與依規(guī)則裁判兩者同為構(gòu)成性法律義務(wù)更具有合理性。首先，司法裁判的內(nèi)涵并非僅限于糾紛的解決，其公共屬性意味著司法裁判受到諸多價(jià)值衡平的影響。法律規(guī)范如果是周延的，那么同類案件依據(jù)法律規(guī)則都會(huì)得出一致性的結(jié)論。然而，實(shí)踐中同案不同判屢被公眾詬病的現(xiàn)狀卻提示這種理想的裁判邏輯并不存在。在司法裁判的過程中，排除任何的“決策”因素，嚴(yán)格按照法律規(guī)則作出裁判基本上是不可能的。①參見泮偉江：《超越“依法裁判”理論》，載《中國法律評論》2020年第2期。如果司法裁判真如有些觀點(diǎn)認(rèn)為的可以按照某種邏輯公式得出結(jié)論，那么人工智能就能替代法官進(jìn)行決策。而實(shí)質(zhì)上司法裁判本身由于人的參與存在諸多不確定性。申言之，依規(guī)則裁判不能完全融貫于司法裁判的全部面向，裁判結(jié)果總會(huì)受到法律條文不同解釋、社會(huì)價(jià)值取向、地域經(jīng)濟(jì)水平、法官個(gè)人傾向性意見等因素的影響而具有不確定性。

12月25日，水利部學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記系列講話精神部管干部和部機(jī)關(guān)處級干部輪訓(xùn)班在京開班，標(biāo)志著水利部學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記系列講話精神集中輪訓(xùn)工作全面啟動(dòng)。

其次，法官在裁判過程中并非機(jī)械的法條主義者，法律自身所具有的概括抽象性為法官自由裁量預(yù)留了空間，要想限制其自由裁量僅依靠依裁判規(guī)則的路徑顯然無法實(shí)現(xiàn)。這意味著，從形式正義的實(shí)質(zhì)上同案同判具備作為方法論的場域。安德瑞·馬默（Andrei Marmor）提出“同案同判”可能會(huì)發(fā)生作用的三種場合：一是裁決部分地建立在任意選擇的基礎(chǔ)上；二是司法裁決基于在不可通約的價(jià)值之間進(jìn)行選擇；三是涉及道德模糊性或不確定性的案件。②See Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1 (2005)，pp.28-31.

最后，同案同判是否是道德義務(wù)？約翰·塞爾（John Searle）最早提出了“調(diào)整性規(guī)則”（regulative rule）與“構(gòu)成性規(guī)則”（constitutive rule）這對概念，前者所調(diào)整的是先在的或獨(dú)立的行為，而后者不僅會(huì)調(diào)整行為，同時(shí)還會(huì)創(chuàng)造或界定一些新的行為。③See John R.Searle，Speech Acts：An Essay in the Philosophy of Language，Cambridge University Press，1970，p.33.法律規(guī)范多為調(diào)整性規(guī)則，行為往往先于或者獨(dú)立于規(guī)則，如《民法典》規(guī)定民事主體的人身權(quán)利不得侵犯。構(gòu)成性規(guī)則并不限于調(diào)整行為，更為重要的是形塑了行為。同案同判的邏輯在于類比推理，類型化思維是人們在認(rèn)識(shí)中的基礎(chǔ)性思維，人們總是會(huì)不自覺地模仿他人行為以調(diào)整修正自身行為。換言之，法官在作出裁判時(shí)會(huì)事實(shí)上的在待裁案件與其他案例之間來回比對，以避免與他人作出不同的法律解釋。而構(gòu)成性規(guī)則具有強(qiáng)制性，該種強(qiáng)制性是不可被放棄的。這種“不可放棄性”在范疇上并非完全等同于“不可凌駕性”，一旦發(fā)生足以推翻的事由，則規(guī)則可被“凌駕”，但并不影響該規(guī)則在適用時(shí)的“不可放棄性”，例如，在“電梯勸煙猝死案”中，二審法院即作出了有別于以往價(jià)值取向的判決。構(gòu)成性義務(wù)無論作為規(guī)則還是作為原則都并非不可凌駕，其所要求的“不可放棄性”與“可被凌駕”是可以內(nèi)在地兼容的。④參見孫海波：《類似案件應(yīng)類似審判嗎？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3期。因此，將同案同判作為道德義務(wù)的立論基礎(chǔ)難以成立。在后文的案例四中，最高人民法院在裁判文書中表述為“類案類判規(guī)則”。可見，在實(shí)務(wù)中同案同判亦被歸為法律規(guī)則。由此，同案同判規(guī)則屬于構(gòu)成性規(guī)則，法官對于同案同判則具有“構(gòu)成性義務(wù)”（constitutive obligation)。正如“法官不得拒絕裁判”原則，即便是在立法缺位的場合，法官也不能對待裁案件置之不理。

綜上，同案同判與依規(guī)則裁判是相互獨(dú)立于司法中的一體兩面，作為一種法律規(guī)則，其自身具備在制度意義上的規(guī)范邏輯和運(yùn)用場域。換言之，同案同判是在法官作出司法“決策”時(shí)所必須進(jìn)行考量的要素，亦即同案同判對裁判具有構(gòu)成性的拘束力。

（二）同案同判語境下類案與司法裁判的關(guān)系

“同案”是把一個(gè)待決案件的事實(shí)情況與一個(gè)裁判先例的事實(shí)情況進(jìn)行對比的認(rèn)定，“同判”則是“同案”認(rèn)定的結(jié)果，是對具有相同或類似情形的案件實(shí)行法律上相同或類似的處斷，包括同樣的法律定性以及相應(yīng)的法律后果歸屬。①參見張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。換言之，法官運(yùn)用類比推理對待裁的“后案”與“前案”在案件事實(shí)、法律事實(shí)、法律適用等方面來回比對，尋找“后案”與“前案”的相似性，進(jìn)而使得出的法律后果不至偏離“前案”，造成“同案異判”。正如對于疑難案件司法必須符合一定的規(guī)范基礎(chǔ)與制度安排，個(gè)案裁判把“同案同判”作為司法論證的拘束性條件也實(shí)屬應(yīng)當(dāng)。②參見楊知文：《非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2021年第4期。實(shí)質(zhì)上，法官在個(gè)案中運(yùn)用同案同判法律規(guī)則進(jìn)行論證時(shí)，“前案”已對“后案”有了事實(shí)上的影響力。這里暗含著一個(gè)邏輯，即法官對“前案”與“后案”之間存在著司法判斷。正如案例二中法官對前后兩案所涉合同約定進(jìn)行比較，當(dāng)發(fā)現(xiàn)兩者并不具有可比性時(shí)，“前案”與“后案”的拘束力即被切斷。而該種判斷是置于同案同判的邏輯基礎(chǔ)上的。正如有學(xué)者認(rèn)為，判例得以自發(fā)運(yùn)用的機(jī)理在于不論判例出自哪里，當(dāng)待決案件與判例可進(jìn)行比較時(shí)，其自然會(huì)成為待決案件的重要參考，如要做出相異結(jié)論則需要具有并非來自制度制約的強(qiáng)理由。③參見顧培東：《判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象的生成與效應(yīng)》，載《法學(xué)研究》2018年第2期?！扒鞍浮睂Α昂蟀浮钡木惺Ω嗟伢w現(xiàn)在作為裁判理由的面向上。將同案同判規(guī)則作為一種動(dòng)態(tài)的結(jié)構(gòu)，“前案”對“后案”的拘束力判斷推動(dòng)著同案同判規(guī)則發(fā)揮作用，而同案同判規(guī)則又為“前案”與“后案”之間設(shè)置了規(guī)范程序指引與邊界，兩者形成了相互作用的動(dòng)態(tài)法律系統(tǒng)。每一個(gè)“前案”的作出都有其專屬于過去的環(huán)境，而每一個(gè)“后案”都必然要考察過去環(huán)境的變與不變。同案同判其實(shí)是作為裁判組織的“記憶”和“預(yù)期”結(jié)構(gòu)在個(gè)案裁判中發(fā)揮作用。④參見泮偉江：《論同案同判拘束力的性質(zhì)》，載《法學(xué)》2021年第12期。類案作為裁判組織作出的具體“決策”又不斷地在豐富著“記憶”與“預(yù)期”。

同案同判是對法律適用一致性的追求。對法律適用一致性的預(yù)期是一種反事實(shí)預(yù)期。⑤參見李茂生：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與規(guī)范論的世界》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年總第173期。換言之，法律適用一致性的意義不會(huì)隨著歷法時(shí)間的流逝而消失。雖然在法律系統(tǒng)的內(nèi)部，特別是在涵攝過程中不同主體可能會(huì)作出不同的解釋路徑，且每種解釋路徑均具有合理性，抑或與先前的解釋路徑相沖突，但這并不影響法律系統(tǒng)內(nèi)部的時(shí)間性。同案同判作為法律規(guī)則正是解決該種沖突的路徑之一，使與“前案”事實(shí)類似的“后案”在法律論證過程中獲得同一種合理的解釋路徑，從而指向相同或者可預(yù)見的法律后果。對于構(gòu)建不同解釋路徑的主體來說，其法律溝通必須在同一法律系統(tǒng)規(guī)范結(jié)構(gòu)和時(shí)間約束機(jī)制下才能使新的解釋路徑成為過去規(guī)則的延續(xù)。①參見劉濤：《法律如何構(gòu)建時(shí)間？——系統(tǒng)理論脈絡(luò)下的展開》，載《交大法學(xué)》2022年第3期。個(gè)案之間之所以成為“類案”正是基于對法律規(guī)范解釋的一致性。該種一致性使法院決策具有可預(yù)期性外，亦是維護(hù)組織穩(wěn)定性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)組成部分之一。審級制度下對上級法院同類案例的自發(fā)性遵循正是基于對該種穩(wěn)定性的追求和法官對于被發(fā)改的擔(dān)憂。因此，即便我國并非判例法國家，法官在依法裁判的傳統(tǒng)路徑下亦會(huì)尋找可以延續(xù)相同法律規(guī)范解釋的“前案”。

（三）類案在制度意義上拘束力的性質(zhì)

如前所述，“前案”對“后案”具有事實(shí)上的影響力，即便是依法裁判論者都無法否認(rèn)由于審級制度的存在，一審法官更加關(guān)注上級法院的裁判觀點(diǎn)。而“事實(shí)上的影響力”是一個(gè)似是而非的概念，究竟在事實(shí)上有怎樣的影響力，該種影響力是什么？社會(huì)系統(tǒng)論認(rèn)為，司法裁判并非僅是為了解決糾紛，而是法院作為組織所作出的每一個(gè)司法裁判都是一項(xiàng)具備法律屬性的“決策”。尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）認(rèn)為，組織之所以也是一種自我生產(chǎn)、自我指涉的自創(chuàng)生系統(tǒng)，是因?yàn)闃?gòu)成組織的每一個(gè)決策溝通總是一再被整合到連續(xù)的決策過程中。每一個(gè)決策都是前一個(gè)決策的產(chǎn)品，而且又引發(fā)了后續(xù)的決策，而這個(gè)過程不斷產(chǎn)生不確定性，也不斷吸收確定性。正如馬奇（James G.March）和西蒙（Herbert A.Simon）所說的那樣：“當(dāng)根據(jù)一些證據(jù)得出推論后，在后續(xù)推論中，前一個(gè)推論本身被作為溝通的起點(diǎn)，這樣就吸收了不確定性?！雹贛arch, J.G.and Simon, H.A.(1958).Organizations.New York, NY： John Wiley，P.165.換言之，法官作出的每一個(gè)決策并非都是孤立的，總是會(huì)或多或少地受到前一個(gè)決策所固定下來的信息影響，從而消除后一個(gè)決策的不確定性，同時(shí)，前一個(gè)決策也因后一個(gè)決策的認(rèn)可而得以鞏固。

從社會(huì)系統(tǒng)論看來,由于時(shí)間本身的悖論性結(jié)構(gòu)，先前決策與后續(xù)決策的關(guān)系并非簡單的前者決定后者，而是先前決策和后續(xù)決策處于相互限定的遞歸循環(huán)關(guān)系之中。②參見賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》，載《清華法學(xué)》2011年第6期。德國學(xué)者胡塞爾的內(nèi)時(shí)間意識(shí)現(xiàn)象學(xué)認(rèn)為，對過往的回憶正是一種類型的當(dāng)下化行為，被回憶的對象是當(dāng)下的自我所設(shè)定的存在。③參見［德］埃德蒙德·胡塞爾：《內(nèi)時(shí)間意識(shí)現(xiàn)象學(xué)》，倪梁康譯，商務(wù)印書館2010年版，第76頁。其中“內(nèi)時(shí)間”（inner time）理論是指對時(shí)間的體驗(yàn)和意識(shí)。胡塞爾認(rèn)為時(shí)間并不僅僅是客觀存在的連續(xù)流動(dòng)，而是我們主觀意識(shí)中的一種現(xiàn)象，意識(shí)在每個(gè)瞬間都有一個(gè)“現(xiàn)在”的焦點(diǎn)。這個(gè)“現(xiàn)在”是對時(shí)間的直接體驗(yàn)，不是簡單的瞬時(shí)點(diǎn)，而是包含了過去和未來的內(nèi)在關(guān)系。意識(shí)通過內(nèi)時(shí)間的流動(dòng)將過去的經(jīng)驗(yàn)保持在記憶中，并預(yù)期未來的經(jīng)驗(yàn)。胡塞爾的內(nèi)時(shí)間理論可以為解釋司法中的同案同判提供理論基礎(chǔ)。根據(jù)胡塞爾的觀點(diǎn)，意識(shí)在每個(gè)瞬間都有一個(gè)“現(xiàn)在”的焦點(diǎn)，這個(gè)“現(xiàn)在”包含了過去和未來的內(nèi)在關(guān)系。由此，個(gè)案裁判并非孤立，“前案”與“后案”相互之間在同案同判的結(jié)構(gòu)內(nèi)形成了一種遞歸式的決策系統(tǒng)，與其他社會(huì)事件相隔開來。法律系統(tǒng)作為一個(gè)內(nèi)在的整體與其他社會(huì)事件存在某種界限，該種界限并非物理空間意義上的，而是通過法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行形成的時(shí)間面向上的。④參見泮偉江：《法律是由規(guī)則組成的體系嗎》，載《政治與法律》2018年第12期。換言之，系統(tǒng)內(nèi)部勾勒出不同于客觀時(shí)間的內(nèi)部時(shí)間體系?？陀^時(shí)間的當(dāng)下所關(guān)注的僅是客觀中立的刻度時(shí)間。而在系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間視角下，不僅要關(guān)注作為客觀中立當(dāng)下，還應(yīng)關(guān)注影響當(dāng)下的之前發(fā)生的事件以及如果當(dāng)下接受了之前事件影響而可能對未來所產(chǎn)生的預(yù)期與影響。如果從未來看當(dāng)下，正如尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）所說的，當(dāng)下就是未來之當(dāng)下的過去（Gegenwart als einer zukünftigen Vergangenheit）。就此而言，不但過去已經(jīng)發(fā)生的“前案”對作為“后案”的當(dāng)下裁判具有約束和限制。同時(shí)，作為“未來之當(dāng)下的過去”，當(dāng)前正在作出的裁決，也是未來可能作出之裁決的“前案”，因此，正在作出的裁決必然也要考慮，它對未來之后案所產(chǎn)生的“同案同判”的輻射力。①參見泮偉江：《論同案同判拘束力的性質(zhì)》，載《法學(xué)》2021年第12期。假設(shè)前案為p，當(dāng)下之后案為q,未來之后案為r，當(dāng)下之前案為P，未來之前案為Q，則這種遞歸式的決策邏輯結(jié)構(gòu)如圖1所示。

圖1 法律系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間遞歸式?jīng)Q策邏輯結(jié)構(gòu)

三、類案在司法裁判中拘束力的規(guī)范化路徑

海德格爾認(rèn)為，過去、現(xiàn)在、將來是動(dòng)態(tài)統(tǒng)一的，當(dāng)下本身就是向著過去和將來敞開的此在。此在是當(dāng)下性的，又是包含過去、將來于一體的當(dāng)下性。②參見［德］馬丁·海德格爾：《時(shí)間概念》，陳小文譯，載孫周興選編：《海德格爾選集》（上），上海三聯(lián)書店1996年版，第24頁。正如前述決策邏輯結(jié)構(gòu)顯示的那樣，過去發(fā)生的“前案”作為裁判組織的集體“記憶”為當(dāng)下之“后案”提供并且限定了決策情境。

（一）類案拘束力在裁判中的表現(xiàn)路徑

考夫曼（Kaufmann）認(rèn)為，雖然在法的最高階層(即自然法)中，法律理念和一般法律原則是超越時(shí)代局限的，但作為第二個(gè)階層的實(shí)定法和第三個(gè)階層的具體的法律和法律判決卻不能擺脫時(shí)間的制約，而總是只能在或長或短的時(shí)間范圍內(nèi)具有效力。③See Vgl．Kaufmann，Existenz und Ordnung，F(xiàn)S-Wolf，F(xiàn)rankfurt am Main： Klostermann，1962，S．385．簡言之，作為類案的“前案”對“后案”的決策情境影響具有時(shí)效性。以正當(dāng)防衛(wèi)為例，在于歡案之前，法官對于正當(dāng)防衛(wèi)的把握采取極為審慎的態(tài)度。以“正當(dāng)防衛(wèi)”為關(guān)鍵詞，通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，可發(fā)現(xiàn)2017年以前的案例，即便法官認(rèn)定被告人的行為具有防衛(wèi)性，但幾乎全部認(rèn)定被告人防衛(wèi)過當(dāng)而構(gòu)成故意傷害罪。而2017年以后的案例中，被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件明顯增多，特別是引起輿論廣泛關(guān)注的“云南唐雪反殺案”“昆山龍哥被反殺案”等被告人的行為均被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

仍以前述“王某民案”為例，通過對比其與“果某娟故意殺人案”，④參見果勤娟故意殺人案，云南省楚雄彝族自治州中級人民法院（2016）云23刑初15號刑事判決書。該案與“王某民案”的事實(shí)情節(jié)相似。“果某娟案”中被告人長期受到被害人實(shí)施的毆打、侮辱等家庭暴力行為。案發(fā)時(shí)，被害人在醉酒狀態(tài)下對被告人及其父母實(shí)施暴力行為，被告人在被害人毆打其父母時(shí)使用木棍擊打被害人頭部，致被害人當(dāng)場死亡，被告人在現(xiàn)場報(bào)警主動(dòng)自首。本案中，法院認(rèn)可被告人行為具有防衛(wèi)性，但仍構(gòu)成故意殺人罪?！巴跄趁癜浮敝校跄趁裰跄诚寂c其夫潘某家庭不睦而離婚，潘某為爭奪其子潘乙而到王某家中滋事，潘某在搶奪潘乙的過程中對王某霞、潘乙實(shí)施毆打、威脅等暴力行為，王某民在潘某持匕首與王某霞、潘乙撕扯時(shí)，使用镢頭擊打被害人頭部，使被害人當(dāng)場死亡，被告人在現(xiàn)場報(bào)警主動(dòng)自首。本案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定王某民的行為符合《刑法》第20條第3款之規(guī)定，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。通過比較，可發(fā)現(xiàn)兩案具有相似性?！肮尘臧浮睘椤巴跄趁癜浮钡摹扒鞍浮痹O(shè)為P’，“王某民案”設(shè)為P，再假定在本文行文的2022年之當(dāng)下發(fā)生了與“王某民案”的犯罪情節(jié)相似、造成后果相似，適用法律相同的案件Q，未來之后案設(shè)為R。該拘束力邏輯結(jié)構(gòu)則如圖2所示。

圖2 類案拘束力表現(xiàn)圖

由此，由于“前案”P’的決策情境發(fā)生了可被凌駕的事由，使該案對“后案”P不再具有同案同判的拘束力。“后案”P因與當(dāng)下案件Q具有相同的決策情境，該案處于同案同判的結(jié)構(gòu)中，法院就不得不比較P與Q，關(guān)注當(dāng)下決策情境與之前/之后相異同處，以避免承擔(dān)同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）類案拘束力在實(shí)證法中的規(guī)范化路徑

對于類案的拘束力，我國學(xué)界采取了審慎的態(tài)度。通說認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”被賦予了一定的法源性地位?！吨笇?dǎo)意見》遵循了這一觀點(diǎn)，第9條初步規(guī)定了檢索到不同類案的拘束力大小。檢索到指導(dǎo)案例的，法院應(yīng)當(dāng)參照；檢索到其他案例的，法院可以參考。參照是上級機(jī)關(guān)對下級的一種照此辦理、照此執(zhí)行之要求，具有行政命令的性質(zhì)。從這個(gè)意義上看，“參照”本身就具有居高臨下的行政性拘束力。①參見孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2012年第3期?！皡⒄铡北旧砭蛶в幸欢ǖ膹?qiáng)制性，“應(yīng)當(dāng)參照”將這一強(qiáng)制性程度加強(qiáng)。但這種強(qiáng)制力體現(xiàn)為一種形式的拘束效果，并不具備規(guī)范的拘束力，案例本身的拘束力實(shí)質(zhì)上是一種說服力，即參照/不參照的二元辨析。其他案例“參考”的拘束力更加微乎其微。因此，可通過以下路徑使類案拘束力規(guī)范化。

1.類案拘束力的顯性化。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。②參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第301頁。換言之，真正有拘束力的部分是從母本案例中提煉出被稱為裁判規(guī)則、裁判要點(diǎn)、裁判摘要等各類名詞的部分。該部分所蘊(yùn)藏的決策方案和觀點(diǎn)，具有個(gè)案性與普遍性。而規(guī)則決定和形塑了各主體自身和相互之間的行為，進(jìn)而決定了司法實(shí)踐中的差異性。然而，由于規(guī)則具有開放性，法官雖然會(huì)自發(fā)性地選擇相類案例與待裁案例進(jìn)行比較來驗(yàn)證自身判斷的正確性，但由于風(fēng)險(xiǎn)性因素的考量，這一判斷過程多為隱性。即便是有相類似的指導(dǎo)性案例，法官為了規(guī)避責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)與減輕說理負(fù)累亦會(huì)選擇隱性適用。類案的拘束力在實(shí)質(zhì)上呈現(xiàn)一種隱性的狀態(tài)，反而無形中擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，形成裁判悖論。因此，類案的拘束力需破除隱性的狀態(tài)使其對法官具有明確的規(guī)范約束力，案例指導(dǎo)制度才能從根本上發(fā)揮功能作用。

2.類案的可選擇范圍。一般來看，規(guī)范約束力屬于正式制度上的效力范疇，制度性權(quán)威會(huì)對司法裁判產(chǎn)生規(guī)范約束力，也就是說，作為一種應(yīng)然約束力，法官在司法裁判中“應(yīng)當(dāng)”去適用法律淵源，而這里的“應(yīng)當(dāng)”又與“法律義務(wù)”的概念相聯(lián)系，表現(xiàn)出法律上的強(qiáng)制性要求。①參見楊知文：《非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2021年第4期。在德國，聯(lián)邦憲法法院所作出的判決具有極高的拘束力，其對于聯(lián)邦以及各州的憲法機(jī)關(guān)、法院均具有拘束力。在法國，其行政訴訟法中承認(rèn)判例的拘束力，并且許多行政法中的重要原則和規(guī)則都有判例加以釋明。我國目前的類案具有一定的底層性特點(diǎn)，如指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的母本案例多是源于基層法院或經(jīng)過中級人民法院二審的案件。除了指導(dǎo)性案例是經(jīng)由最高人民法院特定程序“加工”而成，其他類案則呈現(xiàn)出一種無序的狀態(tài)。目前可使用的類案檢索機(jī)制所包含的案例無論范圍還是形成時(shí)間上亦延續(xù)了這種無序性。根據(jù)上述類案拘束的邏輯圖示，類案的選取范圍仍應(yīng)遵循該種邏輯，即指導(dǎo)性案例優(yōu)先于本院上級法院相類案例，本院上級法院相類案例優(yōu)先于本地區(qū)其他法院相類案例，本地區(qū)其他法院相類案例優(yōu)先于其他地區(qū)相類案例。

3.“判例群”的建立程序。如前所述，大陸法系國家并非完全排除判例的適用。被抽取出來的前案裁判規(guī)則通過后案的確認(rèn)而具有了普遍性和一般性的拘束力，該前案即具備了成為先例的性質(zhì)，指導(dǎo)案例即具有該類性質(zhì)。在德國，法院會(huì)在不同案件事實(shí)與行為中抽取相同的部分進(jìn)行總結(jié)歸納，并根據(jù)該部分的特征、規(guī)則集結(jié)成判例群。有學(xué)者將德國這種“判例群”稱之為“法官法”。所謂“法官法”（Rechterrecht）是指最高法院或終審法院的裁決中所適用的、在成文法或習(xí)慣法的法律秩序中不存在的法律規(guī)則。②參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第107頁。這實(shí)質(zhì)上是將類案的裁判規(guī)則進(jìn)行提煉后賦予了其準(zhǔn)法源性的拘束力。同為成文法國家，同案同判的形式正義追求促使類案的拘束力不能僅限于說服力。理論和實(shí)務(wù)都在努力嘗試使一部分案例具有準(zhǔn)法源的地位。大數(shù)據(jù)時(shí)代為“類案”更大程度的變?yōu)椤芭欣碧峁┝似鯔C(jī)。在同案同判的結(jié)構(gòu)框架下，最高人民法院除從上到下的公布指導(dǎo)性案例外，亦應(yīng)關(guān)注地方性的案例對于司法裁判的影響。正如前述不同類型化類案的效力圖示。因此，面對實(shí)踐中的類案適用混亂，可逆向整合從下到上的裁判規(guī)則，結(jié)合審級職能定位改革，充分發(fā)掘省級人民法院法律審功能的伴隨作用，建立“自上而下”+“自下而上”的“判例群”（見圖3）。

圖3 “判例群”構(gòu)建路徑圖

該“判例群”可彌補(bǔ)指導(dǎo)性案例供給不足，提高法官更為側(cè)重的上級法院裁判規(guī)則、本地區(qū)裁判規(guī)則的拘束力位階，以此促進(jìn)類案顯性適用，為法官提供更為明確且合法的決策情境。

（三）類案拘束力在程序上的規(guī)范化路徑

在案例一中，一審法院因未對當(dāng)事人檢索出的指導(dǎo)性案例在裁判文書說理中予以回應(yīng)而構(gòu)成程序違法。實(shí)質(zhì)上，類案機(jī)制對程序具有形塑作用。法院始終適用著既存的法律，但它所適用的法律可能不是實(shí)體法，而是程序法。①參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第171頁。當(dāng)法官遇到依法裁判無法解決的新型、疑難案件時(shí)，由于“不得拒絕裁判”，必然要尋找與之相類的其他案例來作出決策?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》初步規(guī)定了類案判斷的標(biāo)準(zhǔn)。法官在找尋類案、進(jìn)行類案判斷的過程中，事實(shí)上按照同案同判的構(gòu)成性規(guī)則形塑了自身行為。

1.類案拘束力的識(shí)別要素。在民法法系國家，先例的法律效力產(chǎn)生于司法結(jié)構(gòu)和司法運(yùn)行系統(tǒng)，是一種對各個(gè)主體共同維系自主生成的說服力。②參見張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2013年第7期。使類案拘束力發(fā)揮效用的過程中，不僅法官會(huì)被強(qiáng)制性的或基于自發(fā)性的找尋類案，案件的當(dāng)事人為內(nèi)心獲得己案結(jié)果的確定性與可預(yù)測性，會(huì)更加注意與己案相類的案例，并積極向法院提交以尋求法官的認(rèn)同。實(shí)踐中，法官總會(huì)收到除自身檢索的類案外，來自律師、當(dāng)事人等主體提交的案例更多，而多數(shù)情形下其對于提交的案例是否能夠構(gòu)成類案在所不問。在其他法律主體的內(nèi)心，其確信法官會(huì)遵循已經(jīng)發(fā)生效力且得到確認(rèn)的判決結(jié)果，他們亦會(huì)按照這一判決結(jié)果來規(guī)劃自身未來的實(shí)踐活動(dòng)。如果法官選擇漠視或者不予正面回應(yīng)這些相似的案例則會(huì)損害其他主體的信賴?yán)??！扒鞍浮睂?shí)質(zhì)上都影響了法官的裁判行為，亦影響了其他法律主體的訴訟行為。在規(guī)范法官適用類案的同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的規(guī)范其他法律主體提交類案的行為。該種規(guī)范可融貫于法官對于類案的回應(yīng)之中。同時(shí)，能夠被稱為“類案”的“前案”必須具有可普遍化的特性，否則無法為待裁案件提供相同的決策情境以進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部遞歸式結(jié)構(gòu)之中，如特殊事實(shí)情形下所作出的裁判。綜上，從類案的拘束力的時(shí)間性可以看出一個(gè)“前案”之所以能為“類案”除了通常認(rèn)為的作為外部標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)爭點(diǎn)與作為內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)的法律適用外，案例的時(shí)間性以及案例的普遍性亦應(yīng)作為法官認(rèn)定類案的標(biāo)準(zhǔn)要素。

2.識(shí)別要素在裁判中的具體應(yīng)用。上述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)亦非單純并列關(guān)系，應(yīng)是一種遞進(jìn)關(guān)系。換言之，判斷一個(gè)案例是否是類案、法官是否應(yīng)作出回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)遵循遞進(jìn)的邏輯，即先判斷出案例之間事實(shí)爭點(diǎn)具有類似性或者法律適用相同后再進(jìn)一步判斷案例是否具有普遍性，只有當(dāng)案件具有普遍性后才能進(jìn)而判斷是否具有時(shí)間性，若符合上述四要素，則法官應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，缺少任一要素則法官應(yīng)予以不同程度的回應(yīng)。結(jié)合上述“判例群”，按照類案類型化拘束力，可對法官自主檢索的類案或其他主體提交的案例回應(yīng)作出相應(yīng)區(qū)分（見表1）。

表1 類案類型化拘束力法官回應(yīng)圖示

四、類案在司法裁判中拘束力的必要限度

“同案同判”的概念證成的對立概念則為“異案異判”，與之相例外的概念為“同案不同判”?！巴覆煌小睔v來被看作司法裁判中的錯(cuò)誤結(jié)果。然而，在特定情形下“同案不同判”卻更加符合正義追求。正如前述關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的案例變遷。類案的拘束力并非在任何場合都具有效力，不應(yīng)過分夸大類案的拘束力效用。

（一）類案拘束力的可廢止性

從論證的角度，不甚精準(zhǔn)的類案檢索軟件給法官帶來了或數(shù)量過多或時(shí)間較早的所謂類案。這些類案并未減輕法官的論證負(fù)擔(dān)。有些“前案”并非都符合正義標(biāo)準(zhǔn)，其帶有之前法律理解、司法環(huán)境、地域差異的影響。如交通事故案件中的精神撫慰金規(guī)定額度屬于倍數(shù)范圍，法官可自由裁量，不同區(qū)域根據(jù)其當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平情況有不同把握。如果當(dāng)事人在山東法院應(yīng)訴卻提交河北法院的類案以要求法官作為參考，那這無異于增加了法官的論證負(fù)擔(dān)。從后果主義的角度，法官運(yùn)用類案一方面是為減輕論證負(fù)擔(dān)，另一方面則是基于后果考量，避免因作出與他人不同的裁判而被追責(zé)，特別是牽扯利益繁蕪的復(fù)雜案件，涉及利益的衡平、社會(huì)風(fēng)俗、人們樸素的正義觀等因素。法官找尋類案是為了能使其利益衡平裁判過程更符合裁判“前案”以避免被認(rèn)為裁判不當(dāng)，亦是基于系統(tǒng)考量為使裁判結(jié)果在法律與社會(huì)維度均具有說服力。

從道義論的角度，類案的拘束力通過類推邏輯得以具象化，因而其也應(yīng)當(dāng)具有可廢止性。因此，類案的拘束力應(yīng)當(dāng)具備必要的范圍與限度。一種類案拘束力可被廢止的情形源于同案同判作為法律規(guī)則的可被凌駕性。如前所述，同案同判作為構(gòu)成性法律規(guī)則，其本身具有不可放棄性。司法裁判中的“不可放棄性”標(biāo)準(zhǔn)具有彈性，組織運(yùn)行的基本原則和結(jié)果意義均可具有該性質(zhì)。①參見泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。當(dāng)處于當(dāng)下決策情境下的立法、司法環(huán)境、道德標(biāo)準(zhǔn)等影響組織作出決策的因素發(fā)生改變時(shí)，同案同判則僅是作為組織運(yùn)作的基本原則而不被放棄。此時(shí)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義可凌駕于形式正義的正義標(biāo)準(zhǔn)之上，類案的拘束力亦應(yīng)被廢止。而對于結(jié)果，法官不能將作為組織決策記憶的所有“前案”均作為“后案”決策的方案，也并非所有“前案”對于“后案”均有拘束力。法官不能非反思的全盤認(rèn)可這種拘束力。正如前述正當(dāng)防衛(wèi)案例，相似的案例亦有其特殊的社會(huì)情境與裁判環(huán)境。相反，法官應(yīng)當(dāng)常常將眼光在“前案”“當(dāng)下”以及“當(dāng)下之后案”等系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間循環(huán)往復(fù)，只有當(dāng)下之案肯定了前案的約束力，之前的類案才能具備對當(dāng)下決策的拘束力，并為當(dāng)下之后案創(chuàng)造決策情境。

（二）類案拘束力的時(shí)間性

另一種類案拘束力被廢止的情形則是源于類案本身。司法裁判是動(dòng)態(tài)的過程，常需要法官將自身帶入社會(huì)場景中層層推進(jìn)認(rèn)知范圍。法官通過反復(fù)的權(quán)衡和判斷，發(fā)現(xiàn)若遵循或參照既往的先例判決則可能會(huì)給公共利益造成一種更大的侵害，此時(shí)較為明智的舉措便是做出一種“預(yù)期性推翻”（prospec-tive overruling）。②See Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedenty Cambridge： Cambridge University Press，2008，p.163.如前所述，由于“后案”的決策情境已經(jīng)改變，所以“前案”對“后案”的拘束力被廢止，同案同判處于可被凌駕的狀態(tài)。根據(jù)英國學(xué)者伯頓（s.J.Burton）的理解，他認(rèn)為類推是將當(dāng)前案件中的事實(shí)與先例中的事實(shí)進(jìn)行比較。然而，先例中的案件事實(shí)并未升華為構(gòu)成要件，而是屬于規(guī)則的“如果……”這個(gè)部分。③參見賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》，載《清華法學(xué)》2011年第6期。換言之，“前案”中的案件事實(shí)作為構(gòu)成要件p，則可于“后案”推導(dǎo)出一個(gè)似真的結(jié)論q，該似真的結(jié)論應(yīng)當(dāng)與“前案”的結(jié)論相同。當(dāng)作出p的決策情境發(fā)生改變，如法律修改、價(jià)值導(dǎo)向改變、道德標(biāo)準(zhǔn)改變等。這些影響組織決策作出的條件足以改變和修訂組織的決策“記憶”，那么這一似真的結(jié)論就可被廢止，該部分類案即不具備拘束力。如前所述，類案的拘束力是有時(shí)效性的。如果僅依靠法官的判斷將已然過時(shí)的、不合時(shí)宜的類案排除在外，工作量無疑是巨大的，會(huì)讓法官從自發(fā)性運(yùn)用類案到排斥類案。因此，可根據(jù)法律修訂、價(jià)值變更等因素劃定可作為決策情境的類案的范圍，并將其作為判例在“判例群”中加以說明。

結(jié) 語

以胡塞爾的內(nèi)時(shí)間意識(shí)為邏輯基礎(chǔ)，區(qū)分客觀時(shí)間與法律系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間之前抑或之后，通過系統(tǒng)論二元符碼的決策觀點(diǎn)，按照法律系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間將案件分為“前案”“后案”“當(dāng)下之后案”“未來之后案”等，發(fā)現(xiàn)了“前案”作為決策方案為“后案”創(chuàng)造的決策情境的邏輯結(jié)構(gòu)。類案作為“前案”為法院作出決策的“集體記憶”，對“當(dāng)下之后案”提供了決策方案，并為“未來之后案”創(chuàng)造了決策情境。在實(shí)證法中，類案拘束力基于普遍性按照類型不同而具有彈性?？赏ㄟ^“前案”與“后案”的決策情境比較，通過自上而下和自下而上的渠道建立“判例群”，將類案轉(zhuǎn)化成具有規(guī)范拘束力的判例。類案的拘束力亦在程序上形塑了法律共同體中各主體的行為。從道義論的角度，類案拘束力因可廢止要素的加入而具有可廢止性和時(shí)間性，使其具有限度和范圍。明晰類案拘束力運(yùn)行邏輯和路徑為統(tǒng)一法律適用提供了制度基礎(chǔ)。