摘要：《民法典》的生效實(shí)施，使得9部法律和2部法律解釋被廢止，附隨帶來廢止后的體系效應(yīng)，由此產(chǎn)生上位法依據(jù)被廢止后司法解釋效力如何的價值判斷問題。對這個問題的回答，有助于為法的效力及其效力來源（影響因素）注入中國智慧元素。為此，需要區(qū)分“全部依據(jù)被廢止型”、“部分依據(jù)被廢止型”和“無依據(jù)被廢止型”等三種被廢止的上位法依據(jù)類型以及“廢止”、“修改”和“繼續(xù)有效適用”等三種清理結(jié)果類型，秉承實(shí)用主義路徑，對司法解釋及其條文展開實(shí)質(zhì)判斷，逐一甄別，以決定最終到底是無效、分段有效還是一直有效。為優(yōu)化司法解釋清理工作，針對“部分依據(jù)被廢止型”所對應(yīng)的司法解釋，不宜保留“繼續(xù)有效適用（一直有效）”的清理結(jié)果。

關(guān)鍵詞：上位法；制定依據(jù)；司法解釋

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2023.02.008

收稿日期：2022-10-21

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金西部項(xiàng)目“設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行樣本分析和制度回應(yīng)研究”（17XFX015）的階段性研究成果。

作者簡介：鄭文睿，男，黑龍江大慶人，法學(xué)博士，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，研究方向?yàn)榱⒎▽W(xué)、勞動法與社會保障法學(xué)，E-mail： 55032695@qq.com。

一問題的提出：不同路徑下的差異化回答

根據(jù)《民法典》最后一條的條文規(guī)定，結(jié)合2020年5月22日王晨副委員長在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，包括以《婚姻法》在內(nèi)的9部法律和容易被忽略的2部法律解釋被廢止。這11部法律和法律解釋被廢止后必然會產(chǎn)生相應(yīng)的體系效應(yīng)，以它們?yōu)樯衔环ㄒ罁?jù)的相關(guān)下位法如行政法規(guī)、地方性法規(guī)，特別是司法解釋的效力問題值得研究。對這一問題的回應(yīng)，當(dāng)前大致呈現(xiàn)兩種觀點(diǎn)。

一是從邏輯主義路徑出發(fā)，認(rèn)為上位法依據(jù)被廢止后必然導(dǎo)致相關(guān)司法解釋無效。這種觀點(diǎn)的本質(zhì)，主要圍繞“因果關(guān)系”這個核心詞展開討論，將上位法依據(jù)作為因、相關(guān)司法解釋作為果，認(rèn)為上位法依據(jù)與司法解釋效力之間存在著正相關(guān)關(guān)系。最高人民法院研究室副主任郭鋒教授指出，“實(shí)際上，早在 2001 年‘兩高聯(lián)合制定發(fā)布的司法解釋就有了明確結(jié)論。從理論上說，司法解釋是針對當(dāng)時正在實(shí)施的法律的，一旦該法律失效或者被取代，則該司法解釋相關(guān)內(nèi)容就隨之失去效力”。

二是從實(shí)用主義路徑出發(fā)，認(rèn)為上位法依據(jù)被廢止后未必導(dǎo)致相關(guān)司法解釋無效。這種觀點(diǎn)的本質(zhì)，主要圍繞“區(qū)別對待”這個核心詞展開討論，針對不同的上位法依據(jù)類型所關(guān)聯(lián)的司法解釋進(jìn)行實(shí)質(zhì)性甄別。最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組提出：與《婚姻法》等9部法律相關(guān)的司法解釋條文和《民法典》內(nèi)容不沖突的，可以繼續(xù)適用，司法解釋條文與《民法典》規(guī)定相沖突的，該司法解釋條文不再適用。最高人民法院審委會副部級專職委員劉貴祥亦指出，“只要是不與《民法典》相沖突的規(guī)定，就仍然可以繼續(xù)適用”。

上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋的效力如何屬于典型的價值判斷問題，兩種路徑下的回答在學(xué)理上都有其道理。全國人大常委會法工委民法室的民法典解讀權(quán)威釋法讀本中對《民法典》第一千二百六十條涉及的這個上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力問題并沒有給予回應(yīng)。法的效力及其效力來源（影響因素）似乎是一個陳舊的話題，但與曾經(jīng)一般地、概括地討論“上位法依據(jù)被廢止后的下位法的效力”問題不同，以往是上位法徹底被廢除，屬于全有或全無的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹放c被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之間不是完全的反向關(guān)系，《民法典》并非對11部法律和法律解釋給予徹頭徹尾的完全否定性評價，而是在既有的民事立法基礎(chǔ)上繼往開來、推陳出新，不屬于全有或全無的狀態(tài)，而是“修改、優(yōu)化、增刪”的改頭換面和交融共存狀態(tài)。正如王晨在《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》中所指出的那樣，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律匯編，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行編訂纂修，對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定”。

由此，既往討論“上位法依據(jù)被廢止后的下位法的效力”問題時，上位法依據(jù)呈現(xiàn)出從1到0（徹底消亡）的變動樣態(tài)，《民法典》的出臺雖然廢止了11部法律和法律解釋，但上位法依據(jù)卻呈現(xiàn)出從1到2（涅槃重生）的變動樣態(tài)。這是《民法典》帶給我們的新問題，是新時代賦予的新課題，對這個問題的回答，有助于對法的效力及其效力來源（影響因素）注入中國智慧元素。

二簡樣分析：不同類型下的體系化建構(gòu)

最高人民法院用實(shí)際行動對上位法依據(jù)被廢止的司法解釋展開全面、深入、細(xì)致的清理工作。“在清理范圍上，將新中國成立乃至2020年5月28日現(xiàn)行有效的591件司法解釋全部納入清理。包括民事司法解釋380件，刑事司法解釋159件，行政司法解釋37件，國家賠償司法解釋15件，對全部司法解釋的所有條文進(jìn)行精細(xì)化清理，具體到每個條文的‘廢、改、留”。2020年12月23日，最高人民法院審委會第1823次全體會議“決定對現(xiàn)行有效的591件司法解釋，廢止116件，修改111件，繼續(xù)有效適用364件”。表面看來，最高人民法院在《民法典》出臺后用精細(xì)化清理似乎對這個問題作出了回答。但問題遠(yuǎn)沒有這么簡單，因?yàn)楸粡U止的116件司法解釋，被廢止的理由并不是或不完全是上位法依據(jù)被廢止，而是時間久遠(yuǎn)不適應(yīng)現(xiàn)今社會發(fā)展需要、《民法典》已吸收采納司法解釋的規(guī)定進(jìn)而司法解釋沒必要再規(guī)定，等等。即使被修改的111件司法解釋中，也不乏原本修改之前其上位法依據(jù)就是現(xiàn)在被廢止的“9部法律+2部法律解釋”。再加上圍繞“修改”，“經(jīng)過討論形成的共識是，應(yīng)當(dāng)與立法機(jī)關(guān)的修法慣例保持一致。立法機(jī)關(guān)修改法律分為修正和修訂兩種情形。修正法律是對法律部分修改，法律的施行時間不變，修改部分的，施行時間在全國人大常委會關(guān)于修改法律的決定中規(guī)定。修訂法律是對法律的整體性修改，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于重新制定法律，故重新規(guī)定施行時間”，這意味著司法解釋的修改可能存在施行時間不變、對修改部分的施行時間做規(guī)定、重新規(guī)定施行時間等情形。這就使這個問題更趨復(fù)雜化，上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力并不是簡單地回答“有效”還是“無效”的答案，而是要指向廢止、修改、繼續(xù)有效適用三種不同結(jié)果來反推其效力，從而需要區(qū)分不同的情形作出不同的回答，而非一概的有效或一概的無效。

為了增強(qiáng)對“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力”問題的直觀感受，筆者對最高人民法院直屬的人民法院出版社已經(jīng)出版的理解與適用系列書籍所涉及的2020年12月清理前的相關(guān)司法解釋進(jìn)行不完全梳理和觀察，雖然樣本不多，僅僅涉及37個（參見表1），但已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)拇硇郧易銐蛘f明相關(guān)問題的觀點(diǎn)、理由和結(jié)論。

筆者對這37個不完全統(tǒng)計(jì)的2020年12月清理前的司法解釋簡樣，展開一個類型化的大致區(qū)分之所以強(qiáng)調(diào)是大致區(qū)分，是因?yàn)闃O個別的司法解釋如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號）的上位法依據(jù)囊括了《刑事訴訟法》，但為了討論的便利以及從制定主體（民一庭）角度考慮，仍將其歸為民事類項(xiàng)下的民事綜合類。，整體上分為民事類、商事類、勞動法類三大類。其中，民事類分為總則類、物權(quán)類、合同類、婚姻家庭類、侵權(quán)責(zé)任類、綜合類，具體包括23個司法解釋；商事類分為公司法類、保險法類、企業(yè)破產(chǎn)法類，具體包括10個司法解釋；勞動法類沒有再細(xì)分子類，具體包括4個司法解釋。

37個司法解釋簡樣時間跨度前后有20年之久，這就為更好地發(fā)現(xiàn)和梳理效力及與效力相關(guān)的適用提供了一個時間的觀察視角。觀察表1可以發(fā)現(xiàn)并作出上位法依據(jù)和清理結(jié)果的類型化區(qū)分及體系建構(gòu)。

一是關(guān)于上位法依據(jù)的類型化區(qū)分及體系建構(gòu)。所設(shè)問的問題是上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力探究，容易會思維定式地認(rèn)為相關(guān)司法解釋其全部上位法依據(jù)被廢止。然而，通過簡樣分析發(fā)現(xiàn)，上位法依據(jù)被廢止可能至少存在“全部依據(jù)被廢止型”、“部分依據(jù)被廢止型”、“名義上無依據(jù)被廢止型”和“形式上無依據(jù)被廢止型”4種情況。

全部依據(jù)被廢止型，指上位法依據(jù)恰好就是被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合，這一類型是最契合所設(shè)問問題的思維定式的。如簡樣表中物權(quán)類涉及的2個司法解釋，它們的上位法依據(jù)是單純的《物權(quán)法》，城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋的上位法依據(jù)是《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》這三部法律，這些作為上位法依據(jù)的法律均在被廢止之列。

部分依據(jù)被廢止型，指上位法依據(jù)既包括被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合，也包括沒被廢止的法律等。最典型的表現(xiàn)就是“11部法律、法律解釋之一或組合+《民事訴訟法》”作為上位法依據(jù)，這就出現(xiàn)部分上位法依據(jù)被廢止、其余部分上位法依據(jù)如《民事訴訟法》沒被廢止的情況。

名義上無依據(jù)被廢止型，指該司法解釋并沒有明確寫明上位法依據(jù)（表1中上位法依據(jù)一列標(biāo)注波浪線的即是此種類型），不過從法解釋學(xué)角度能夠推導(dǎo)出上位法依據(jù)。這類司法解釋并不是以“根據(jù)××等相關(guān)法律規(guī)定” 開頭，而是以“為正確適用××（法律）”樣態(tài)呈現(xiàn)?！盀檎_適用××（法律）”似乎可以作出廣義和狹義兩種理解，廣義上理解“為正確適用××（法律）”似乎應(yīng)該既不僅包括××（法律）作為上位法依據(jù)，也存在包括其他法律作為上位法依據(jù)的可能性。狹義上理解“為正確適用××（法律）”應(yīng)該僅僅包括××（法律）作為上位法依據(jù)。如果做廣義的理解還要包括其他法律作為上位法，那就表明該司法解釋確實(shí)沒有明確寫明該上位法依據(jù)，而只能從相關(guān)條文反推出可能存在其他上位法依據(jù)。

形式上無依據(jù)被廢止型，指該司法解釋并不存在被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合，但由于《民法典》的出臺并經(jīng)由最高人民法院的清理工作而呈現(xiàn)變化。如勞動法類涉及的4個司法解釋在本次清理中被廢止，它們的上位法依據(jù)不僅不是11部法律、法律解釋，更出人意料的是，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的上位法依據(jù)相比原《勞動法》的4個司法解釋而言，多出了《民法典》作為上位法依據(jù)，而原《勞動法》的4個司法解釋的上位法依據(jù)無論是《勞動法》、《民事訴訟法》2部法律，還是《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《民事訴訟法》4部法律，都在形式或外觀上與《民法典》及其各分編所對應(yīng)的原法律沒有關(guān)系。

由于采取了“名義上無依據(jù)被廢止型”、“形式上無依據(jù)被廢止型”解釋選擇表述，因此涉及“全部依據(jù)被廢止型”、“部分依據(jù)被廢止型”與這兩種類型的邏輯層次或劃分標(biāo)準(zhǔn)的附帶性問題。對此，在整個上位法依據(jù)被廢止的類型化區(qū)分上，其實(shí)“名義上無依據(jù)被廢止型”、“形式上無依據(jù)被廢止型”都可以置于“無依據(jù)被廢止型”項(xiàng)下，雖然可能有討論者質(zhì)疑“無依據(jù)被廢止型”不宜作為上位法依據(jù)被廢止的類型之一，畢竟上位法依據(jù)被廢止與無依據(jù)被廢止正好是兩個相反的類型。但鑒于在簡樣分析中存在著至少兩種“無依據(jù)被廢止型”的現(xiàn)實(shí)情況，而且對“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力”問題的回應(yīng)亦具有方法論價值和啟發(fā)性意義，再加上對“無依據(jù)被廢止型”的觀察也有助于回答“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力”問題，不妨?xí)呵覍ⅰ盁o依據(jù)被廢止型”與“全部依據(jù)被廢止型”、“部分依據(jù)被廢止型”并列作為上位法依據(jù)被廢止的三大類型。需要指出的是，無論“全部依據(jù)被廢止型”、“部分依據(jù)被廢止型”以及“無依據(jù)被廢止型”三個處于同一層級的分類，還是“無依據(jù)被廢止型”項(xiàng)下的“名義上無依據(jù)被廢止型”、“形式上無依據(jù)被廢止型”屬于下一層級的分類，其中所使用的“依據(jù)”，均是指“9部法律+2部法律解釋”之一或組合。

二是關(guān)于最高人民法院清理結(jié)果的類型化區(qū)分及體系建構(gòu)。前文已經(jīng)提及，最終“決定對現(xiàn)行有效的591件司法解釋，廢止116件，修改111件，繼續(xù)有效適用364件”，在簡樣的表1中也部分呈現(xiàn)出“廢止”、“修改”、“繼續(xù)有效適用”這三類清理結(jié)果的樣態(tài)。該三種情況下的司法解釋效力也隨之呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。

針對清理結(jié)果的“廢止”，實(shí)際上指向“無效”的結(jié)果。此處并沒有嚴(yán)格區(qū)分“失效”或“無效”，其實(shí)可能最準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是“失效”，但從2021年1月1日相關(guān)司法解釋被廢止的時間節(jié)點(diǎn)來講，時間軸坐標(biāo)向后，“失效”或“無效”的結(jié)果并沒有本質(zhì)差異，考慮到對本文研究主題的回應(yīng)，此處暫時使用“無效”的表述。也就是說，圍繞著“廢止”，2021年1月1日之前（不含當(dāng)天），相關(guān)司法解釋是有效的；2021年1月1日之后（含當(dāng)天），相關(guān)司法解釋是無效的。

針對清理結(jié)果的“修改”，則相對復(fù)雜一些，需要區(qū)分“修正”和“修訂”兩種情況。雖然最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院研究室于2021年出版的《最高人民法院實(shí)施民法典清理（立改廢）司法解釋文件匯編》所列明的111件司法解釋全部標(biāo)注的“根據(jù)……修正”，但表1中的第15項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，其在2001年出臺時有12個條文，經(jīng)所謂的“修正”后還剩余6個條文，但剩余的這6個條文中至少還有4個條文被修改過，也就是說刪掉6個條文+修改4個條文，合計(jì)10個條文變動，變化比達(dá)到5/6，按照立法修改慣例，這種大幅度的修改應(yīng)該采用“修訂”這一解釋選擇結(jié)論。這也就意味著，實(shí)際上111件司法解釋名義上是“修正”，但從慣例和學(xué)理角度，其實(shí)應(yīng)該既包括“修正”，也包括“修訂”。假設(shè)從最高人民法院的“修正”表述出發(fā)，對應(yīng)著沒修改的部分按照原生效時間繼續(xù)有效+修改的部分自2021年1月1日起生效/有效。但如果考慮“修正”和“修訂”兩種情況，則對于“修正”，回應(yīng)依舊是“沒修改的部分按照原生效時間繼續(xù)有效+修改的部分自2021年1月1日起生效/有效”不變，但對于“修訂”，則回應(yīng)就會有所不同，因?yàn)椤靶抻啞币匦乱?guī)定施行時間，所以在理論上就應(yīng)該是2021年1月1日之前（不含當(dāng)天），原整部“舊”司法解釋是有效的，2021年1月1日之后（含當(dāng)天）修訂之后的整部“新”司法解釋才生效/有效。需要指出的是，此處的“修改”項(xiàng)下的“修正”的討論結(jié)果實(shí)際細(xì)化到了司法解釋的具體條文，但是對于前述“廢止”的討論結(jié)果則是從宏觀整體上對整部司法解釋進(jìn)行觀察，與“廢止”的討論結(jié)果相類似，“修改”項(xiàng)下的“修訂”的討論結(jié)果也是從宏觀整體上對整部司法解釋進(jìn)行觀察。這也是“修改”相比“廢止”對于司法解釋效力的回應(yīng)更加復(fù)雜的原因。

針對清理結(jié)果的“繼續(xù)有效適用”，則相當(dāng)簡單，實(shí)際上指向“有效”的結(jié)果。這里的“有效”結(jié)論經(jīng)過了最高人民法院的實(shí)質(zhì)判斷，相當(dāng)于獲得了“強(qiáng)力”支持。

三思辨論證：體系模型下的類型化優(yōu)化

經(jīng)由簡樣分析，對上位法依據(jù)被廢止的類型以及司法解釋效力的類型進(jìn)行透視后，就為妥當(dāng)回應(yīng)本文開頭提出的“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力如何”這一價值判斷問題奠定了前提基礎(chǔ)。根據(jù)最高人民法院2020年12月多因多果的清理做法，需在多因多果中尋找到妥當(dāng)回應(yīng)該價值判斷問題的邏輯主線?！读⒎ǚā凡]有明確規(guī)定上位法依據(jù)被廢止后的下位法效力問題，但檢索和對標(biāo)時至2020年5月28日現(xiàn)行有效的591件司法解釋，還是能夠?qū)@個問題作出妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

最高人民法院本次清理是從實(shí)用主義路徑出發(fā)，對司法解釋及其條文展開實(shí)質(zhì)判斷，逐一甄別，以決定最終是“廢止（無效）”、“修改（分段有效）”還是“繼續(xù)有效適用（一直有效）”。

當(dāng)上位法依據(jù)屬于全部依據(jù)被廢止型，即其依據(jù)全部是被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合時，最高人民法院清理相關(guān)司法解釋之后給出的答案是“廢止（無效）”、“修改（分段有效）”，沒有“繼續(xù)有效適用（一直有效）”這一情形。當(dāng)上位法依據(jù)屬于部分依據(jù)被廢止型，即其依據(jù)是被廢止的“9部法律+2部法律解釋”與其他法律的混合時，最高人民法院清理相關(guān)司法解釋之后給出的答案是“廢止（無效）”、“修改（分段有效）”和“繼續(xù)有效適用（一直有效）”。當(dāng)上位法立法依據(jù)屬于無依據(jù)被廢止型，即依據(jù)的是其他法律，而非被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合時，無論是名義上無依據(jù)被廢止型，還是形式上無依據(jù)被廢止型，最高人民法院清理相關(guān)司法解釋之后給出的答案均是“廢止（無效）”、“修改（分段有效）”、“繼續(xù)有效適用（一直有效）”。

筆者原先的設(shè)想是能否調(diào)和邏輯主義和實(shí)用主義。對于全部依據(jù)被廢止型，因?yàn)橹簧婕耙罁?jù)全部是被廢止的“9部法律+2部法律解釋”之一或組合，不妨考慮進(jìn)行形式判斷，一律無效，如果無效的司法解釋中有對司法實(shí)務(wù)能夠繼續(xù)發(fā)揮適用價值的，可再通過所謂的“新制定”的方式呈現(xiàn)，如此， “全部依據(jù)被廢止型→廢止、修改”變成“全部依據(jù)被廢止型→廢止”。這種做法的結(jié)果本質(zhì)上與目前的清理結(jié)果沒有差異，只不過全部依據(jù)被廢止型所指向的司法解釋以何種方式（是修改還是新制定）呈現(xiàn)存在著差異而已。對于部分依據(jù)被廢止型因?yàn)榧壬婕氨粡U止的“9部法律+2部法律解釋”，又涉及其他法律，所以此時需要做實(shí)質(zhì)判斷，逐條甄別，總的原則是與上位法相抵觸的，則無效；與上位法不相抵觸的，則有效。需要說明的是，這里的有效包括“修改（分段有效）”與“繼續(xù)有效適用（一直有效）”兩種方式。對于無依據(jù)被廢止型因?yàn)椴簧婕氨粡U止的“9部法律+2部法律解釋”，所以這屬于最高人民法院在規(guī)定動作之外做的自選動作，考慮到《民法典》的巨大輻射性作用，仍需像部分依據(jù)被廢止型那樣做實(shí)質(zhì)性判斷，逐條甄別。這種設(shè)想?yún)^(qū)分不同的前提條件，來分別適用邏輯主義和實(shí)用主義的路徑方式，屬于第三種折衷主義路徑。

只不過，這種折衷主義路徑看似是對邏輯主義和實(shí)用主義的調(diào)和，其實(shí)忽略了“上位法依據(jù)被廢止后司法解釋效力”問題的隱含條件。單純審視該問題，很容易忽視這個問題背后的中國模式，即《民法典》的出臺確實(shí)廢止了“9部法律+2部法律解釋”，但也使得這11部法律及法律解釋以新的面貌重生。也就是說，問題中的“上位法依據(jù)被廢止”不是從1到0的變動結(jié)果，而是從1到2的新型樣態(tài)。如果單純對于上位法依據(jù)從1到0的變動結(jié)果，那么根據(jù)邏輯主義路徑來推導(dǎo)，作為下位的司法解釋就是無效，也應(yīng)該無效，但問題的關(guān)鍵是上位法依據(jù)呈現(xiàn)出從1到2的新型樣態(tài)。用一個不太恰當(dāng)?shù)谋扔?，作為下位的司法解釋換了一個馬甲以新的面貌出現(xiàn)，甚至部分條文還可能繼續(xù)沿用原來?xiàng)l文表述而存在一個字沒改的情況。此時若仍以邏輯主義路徑來推導(dǎo)，就是無視或忽視問題中的“上位法依據(jù)被廢止”的中國問題。因此，堅(jiān)持實(shí)用主義路徑可能更契合也更適宜應(yīng)對本次《民法典》出臺所指向的“上位法依據(jù)被廢止后司法解釋效力”問題的隱含條件。

但即使堅(jiān)持實(shí)用主義，最高人民法院2020年12月清理工作的做法仍可以進(jìn)一步優(yōu)化。必須要承認(rèn)，“本次司法解釋清理是最高人民法院繼2011年、2018年司法解釋清理工作之后又一次全面清理工作……這是新中國成立以來最為全面、最為系統(tǒng)、最為規(guī)范、最為徹底的一次司法解釋清理”。在秉承這一基本認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對如下兩個問題的討論可能對司法解釋清理工作更有裨益。

一是關(guān)于部分類型上位法依據(jù)指向的部分類型清理結(jié)果。部分依據(jù)被廢止型所對應(yīng)的司法解釋存在三種清理結(jié)果形態(tài)從而對效力產(chǎn)生不同影響，但上位法依據(jù)既涉及被廢止的“9部法律+2部法律解釋”，又涉及其他法律，其清理結(jié)果可能至少應(yīng)該是“修改”，才更為規(guī)范和完美，起碼在上位法依據(jù)上需要修改。因此 “部分依據(jù)被廢止型→廢止、修改、繼續(xù)有效適用”就該刪掉“繼續(xù)有效適用”，部分依據(jù)被廢止型僅僅對應(yīng)廢止、修改兩種清理結(jié)果形態(tài)。例如，經(jīng)過本次清理工作，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋［2003］2號）、《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋［2007］12號）等均屬于繼續(xù)有效適用的司法解釋。但這些司法解釋的開頭依舊很顯眼地保留著“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國××××》（等法律、法規(guī)的規(guī)定）”。這與作為本次清理工作成果的111件修改的司法解釋將凡是涉及根據(jù)被廢止的“9部法律+2部法律解釋”一律修改為“根據(jù)《中華人民共和國民法典》”形成一個鮮明的對照。畢竟《民法典》第一千二百六十條很清晰地規(guī)定《民法通則》在內(nèi)的9部法律在2021年1月1日同時廢止。既然111件司法解釋得到修改，那么不妨將僅僅涉及依據(jù)改名的司法解釋一并通過修正的方式予以修改。這也是下一步最高人民法院建立健全“司法解釋常態(tài)清理機(jī)制、定期清理機(jī)制”要面臨的問題。

二是關(guān)于部分類型上位法依據(jù)指向的新增上位法依據(jù)。無依據(jù)被廢止型所指向的司法解釋其實(shí)原本就不涉及被廢止的“9部法律+2部法律解釋”，但經(jīng)由這次的清理工作結(jié)果所發(fā)現(xiàn)的特例是原關(guān)于勞動爭議的4個司法解釋被廢止后經(jīng)過重新體系化整合，新制定出《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋［2020］26號），成為與《民法典》配套的第一批7件新的司法解釋之一。不過，原關(guān)于勞動爭議的4個司法解釋，解釋一和解釋二的依據(jù)都是《勞動法》、《民事訴訟法》，隨著社會法領(lǐng)域法律制度的完善，后來出臺的解釋三和解釋四的依據(jù)就從《勞動法》、《民事訴訟法》兩部法律變成了《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《民事訴訟法》4部法律，無論這4個司法解釋的哪一個司法解釋，都沒有將被廢止的“9部法律+2部法律解釋”作為上位法依據(jù)。此次新制定的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》將上位法依據(jù)從2部法律/4部法律變成了5部法律，即加上了《民法典》作為勞動爭議司法解釋的上位法依據(jù)，而且不僅增加《民法典》的上位法依據(jù)，還將《民法典》這個上位法依據(jù)排在5部法律之首，甚至置于《勞動法》之前。姑且先暫不延伸討論《民法典》是否適宜作為勞動爭議司法解釋的上位法依據(jù)，這種上位法依據(jù)從“2→5”或“4→5”的變化將帶來整個勞動領(lǐng)域案件司法裁判思維和規(guī)范適用的“顛覆性”轉(zhuǎn)變。像這種增加上位法依據(jù)的清理工作，不是說不能增加或不該增加，比如關(guān)于《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》等商事領(lǐng)域的司法解釋如果原本沒有涉及被廢止的“9部法律+2部法律解釋”，那么本次清理增加《民法典》作為上位法依據(jù)可能并不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，但若是社會法領(lǐng)域增加《民法典》作為新的上位法依據(jù)時，就應(yīng)該遵循更為嚴(yán)格的立改廢程序，如向全國人大常委會法工委單項(xiàng)匯報或?qū)ｉT征求意見，最高人民法院審判委員會就增加立法依據(jù)單獨(dú)討論，等等。

“立法者只廢止《婚姻法》等九部法律及其法律解釋，而不當(dāng)然宣告司法解釋的‘死亡，不僅于實(shí)踐上有益，而且也有法理基礎(chǔ)”。秉持實(shí)用主義路徑的基礎(chǔ)上，其實(shí)還可以發(fā)現(xiàn)與邏輯主義路徑的一個差異，即經(jīng)由對“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力”的回應(yīng)，還可以再附帶討論“上位法依據(jù)的數(shù)量”，算是對實(shí)用主義路徑的一個較弱意義上的支撐理由。當(dāng)然，這個問題或許屬于學(xué)術(shù)臆想，就是當(dāng)某部或某些法律被廢止，相關(guān)司法解釋的上位法依據(jù)寫得越多，從概率上來講，就越可能直面有效還是無效以及隨之而來的是否需要清理的問題。似乎相關(guān)司法解釋的上位法依據(jù)寫得越少可能在概率上就會相對“保險”一些，至少從形式上能夠引發(fā)如此臆想。雖然從這次的司法解釋清理工作來看，上位法依據(jù)寫得少的甚至只寫一部法律的也不乏被廢止的，但不妨礙從理論上作出這種臆想式判斷。不過好在最高人民法院采取的是實(shí)用主義路徑的實(shí)質(zhì)判斷，而非邏輯主義路徑的形式判斷，即并不是僅僅針對上位法依據(jù)的多少。所以對于“上位法依據(jù)被廢止后的司法解釋效力”問題，采取實(shí)用主義路徑的“意外收獲”是，能夠避免邏輯主義路徑下所列舉的上位法依據(jù)的多少影響司法解釋效力的不合理性。

Effectiveness of Judicial Interpretation after the Abolition of Legislative Basis of Superior Law

Zheng Wenrui

Institute of Law， Sichuan Academy of Social Sciences， Chengdu 610071， China

Abstract： The effective implementation of the Civil Code has abolished 9 laws and 2 legal interpretations， which brings about the system effect after the abolition， thus resulting in the value judgment of the effectiveness of judicial interpretation after the abolition of the legislative basis of these superior laws. The value judgement has turned to Chinese wisdom in the effectiveness of law and its source of effectiveness （influencing factors）. To this end， it is necessary to distinguish three types of repealed legislative basis of the superior law， namely， all basis repealed， partial basis repealed， no basis repealed， and three types of liquidation results， namely， repealed， modified and continued effective application. Adhering to the pragmatic approach， the judicial interpretation and its provisions should be judged substantively to determine whether they are ultimately invalid， effective in sections or always effective. In order to optimize the liquidation of judicial interpretation， it is not recommended to retain the liquidation results of continuing effective application （always effective） for the judicial interpretation corresponding to the “partial basis has been abolished” type.

Key words： superior law; legislative basis; judicial interpretation

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］