張緊跟 胡特妮

一、問題的提出

作為司法為民和基層法治的基本要素之一,村(居)法律顧問制度建設既是暢通中國公共法律服務的“最后一公里”,又是健全基層公共法律服務體系的突破口。在推進中國特色公共法律服務體系建設中,村(居)法律顧問制度應運而生。在一些省份試點探索的基礎上,村(居)法律顧問制度作為中國特色的社會治理機制很快實現(xiàn)了“創(chuàng)新擴散”。截至2020年,全國64萬多個村(居)配備了法律顧問,從局部地區(qū)的“星星之火”快速實現(xiàn)了基本上全覆蓋的“燎原之勢”。

縱觀近10余年的村(居)法律顧問制度運行,一方面,村(居)法律顧問制度的全面實施,“較好地彌補了基層公共法律服務難以全面覆蓋的不足,有利于增強村(居)民法治意識,在減少和及時化解糾紛以及維護基層和諧穩(wěn)定、促進鄉(xiāng)村振興方面發(fā)揮著不可否認的積極作用”(曹吉鋒,2017)。在此基礎上,作為國家治理社會的觸底工程和國家柔性控制社會風險的政治建設工程,村(居)法律顧問制度加強了基層治理能力(戴康,湯峰,2020)。另一方面,實踐中的村(居)法律顧問制度運行也面臨諸多挑戰(zhàn)。例如,收益并不顯著,在一些村(居)甚至被虛置(杜承秀,張聰銳,2019);部分存在著村(居)法律顧問效率低、質量不高和效果欠佳的實踐困境(周喜梅,黃恒林,2019);村(居)法律顧問制度在一些民族地方不接地氣,導致其很難成為一項被信仰的法律制度(杜承秀,2021);村(居)法律顧問制度運行存在“群眾知曉率低、與村(居)民的實際需求存在差距、駐點律師缺乏動力等”明顯短板(孫偉峰,古鈺欽,2021)。

那么,“作為一種探索創(chuàng)新性基層社會治理制度和政府推行法治社會建設的重要抓手”(牛廣軒,姜國兵,2015),村(居)法律顧問為何難以實現(xiàn)制度建構的目標?

從既有研究來看,制度設計是討論的焦點。研究者認為過度行政化導致村(居)法律顧問制度難以持續(xù)(杜承秀,2021),供給非均衡對村(居)法律顧問制度有負面影響(張緊跟,胡特妮,2019),“語言混亂”(朱曉陽,2007)和“結構混亂”(董磊明等,2008)制約了現(xiàn)代性法律在基層社會的成功實踐。

毋庸置疑,完善的制度設計是村(居)法律顧問制度有效運作的前提和基礎。但是,既有研究對作為村(居)法律顧問的律師這一關鍵行動者缺乏應有的關注,而行動者往往會重塑制度。因此,除了立足于完善現(xiàn)有制度設計外,還有必要從行動者視角來思考村(居)法律顧問制度建設。

本文嘗試采用案例研究方法,立足于律師行動這一微觀視角來回答為何村(居)法律顧問制度未能實現(xiàn)預期目標這一問題?；厮荽?居)法律顧問制度發(fā)展過程,廣東“一村(居)一法律顧問”制度創(chuàng)新始終扮演著“先行先試”的“探路者”角色,具備了案例研究所需要的典型性。為此,2018—2021年,我們在粵東G市跟隨FY律師事務所的駐點律師,全程觀察其在238個鎮(zhèn)(街)開展村(居)法律顧問工作。案例研究中的一手資料來自參與式觀察和訪談,二手資料來自相關法律制度文件、媒體報道、網(wǎng)絡輿論以及學術研究文獻。

二、文獻綜述與新的研究視角

(一)既有的制度設計研究視角

既有研究注意到村(居)法律顧問制度全覆蓋對完善基層公共法律服務體系和提升基層法治化管理水平意義重大,但諸多制度因素導致其難以有效運轉。

首先,缺乏統(tǒng)一明確的法制規(guī)范。例如,相關法律法規(guī)缺失、立法滯后等使其缺乏法制保障,社區(qū)工作機制銜接不夠導致服務場所設置與現(xiàn)行管理規(guī)定沖突(馬軍港等,2008),村(居)法律顧問制度的配套制度建構不及時(杜承秀,張聰銳,2019),以及人才保障不足、資源配備不均、經(jīng)費保障不夠等因素制約著村(居)法律顧問制度的有效運作(王魯寧等,2016)。

其次,過度行政化。邵珠同(2019)認為村(居)法律顧問制度難以持續(xù)的原因在于過度行政化,其中行政性與公益性雜糅導致運作混亂、系統(tǒng)性和靈活性不足導致推行機制僵化、權利與義務配置失衡導致社會主體缺位。杜承秀(2021)認為村(居)法律顧問制度設置的過分一體化及運行的過度行政化使其可持續(xù)發(fā)展陷入困境,無法充分激發(fā)其社會功效和法律功效。

最后,與非正式制度不兼容。研究者普遍認為村(居)法律顧問制度是國家主導下的“法制下鄉(xiāng)”,而作為正式制度的國家法在進入基層社會時如果不能與基層社會的非正式制度相融,就難以有效發(fā)揮作用。早在20世紀40年代,費孝通(1998：58)就敏銳地意識到現(xiàn)代司法制度下鄉(xiāng)導致“法治秩序的好處未得,反而破壞了禮治秩序”。20世紀90年代,蘇力(1996：23-37)觀察到“鄉(xiāng)土中國”中“熟人社會”的內在機制與現(xiàn)代性法律制度難以兼容。強世功(1997：488-520)筆下的“炕上開庭”則呈現(xiàn)出法律在進入鄉(xiāng)村后更多的是權力運作的策略和技術。進入21世紀,朱曉陽(2007)將現(xiàn)代司法制度與鄉(xiāng)土社會的種種不適歸結為“法律的語言混亂”,呈現(xiàn)出鄉(xiāng)村社會的內生正義觀和價值與現(xiàn)代性法律所彰顯的外來正義觀和價值之間的緊張性;董磊明等(2008)認為,流動性、異質性和理性化的加劇以及社會關聯(lián)、村莊認同、公共權威的衰退等引發(fā)的“結構混亂”,呈現(xiàn)出“迎法下鄉(xiāng)”中傳統(tǒng)的地方性規(guī)范解體,而國家權力也滲透不夠的新型治理困境。

(二)行動者研究的新視角

既有制度研究在折射出從“送法下鄉(xiāng)”到“迎法下鄉(xiāng)”中現(xiàn)代國家建設“步履艱難”的同時,為國家不斷完善村(居)法律顧問制度提供了有益的實踐參考。但是,制度設計不僅要考慮制度設計的規(guī)范化以及正式制度與非正式制度之間的兼容,而且應該關注制度設計與行動者之間的互動。因此,完善村(居)法律顧問制度就是通過駐點律師等多元行動者與既有制度的互動,不斷完善制度設計與供給的過程。顯然,作為村(居)法律顧問的律師是該制度運行的關鍵行動者,其對村(居)法律顧問制度有效運作的影響在既有研究中沒有得到應有重視。

眾所周知,在新制度主義話語中,制度為行動者提供了有關其他行為者現(xiàn)在或將來行為的確定性程度(Peters,1999：24),無疑是制約行動者的基本規(guī)范。但是,理性選擇制度主義認為,用以框定和約束行動者的制度是通過相關行動者的活動引起行動者的策略性響應而發(fā)揮作用的;社會學制度主義認為,制度為行動者提供“認知”“規(guī)范”,影響著行動者的身份認同、自我印象和偏好;而歷史制度主義強調,制度不僅影響著行動者如何去界定自己的利益,而且確立了特定行動者特定位置上的責任和與其他行動者的相互關系(Hall &Taylor,1996)。顯然,盡管新制度主義話語在制度如何作用于行動者上眾說紛紜,但都強調行動者并非完全喪失自主性,行動者之間的互動會不斷推動制度創(chuàng)新并重新塑造制度。誠如吉登斯(1998：79-82)所言,制度是為行動者提供穩(wěn)定預期、結構化社會互動的一種存在,行動者在社會結構中行動并受制于制度,但行動者又再生產(chǎn)了制度。具體而言,這一實踐過程可能體現(xiàn)為兩個面向：一方面,行動者運用各種權變性策略,迎合正式制度的基本要求;另一方面,行動者采取變通、非正式運作的方式,運用“生活中的資源”進行了各種形式的“日常反抗”以與正式制度進行博弈協(xié)商(肖瑛,2014)。因此,有必要從作為法律顧問的律師在村(居)中的具體行動入手,深描村(居)法律顧問制度的實踐過程,以揭示其運行困境的實踐邏輯。

而根據(jù)行動者所處的社會角色去解釋其行為并揭示其中的規(guī)律,自然離不開社會角色理論。社會角色理論聚焦個體行為與社會互動,認為個體生活一定是依托群體而存在,如戲劇舞臺上的演員一樣扮演著不同角色。當一個人履行某一權利與義務時,他就在扮演一個按照社會功能產(chǎn)生互助關系的大系統(tǒng)之中的角色。在社會生活實踐中,處于一定社會地位的行動者,因應復雜社會分工功能之需求,往往要同時扮演多重角色。當這些角色在特定的條件下互不相容時,“角色混亂”就在所難免。換言之,當個體在社會生活中承擔多項角色時,角色之間與單一角色內部容易發(fā)生矛盾、對立和抵觸,從而妨礙個體正常地進行角色扮演(奚從清,2010：56-72)。具體而言,個體在同時承擔多重角色的過程中,由于外界角色期望之間以及外界期望與自身價值體系之間的不一致、多種角色任務之間相互矛盾,往往導致特定個體因難以滿足角色期望和適應角色行為而陷入內在沖突狀態(tài)(丁水木,張緒山,1992：26)。在律師調解過程中,“代理人”與“調解員”的雙重角色導致了地位、理念、行為規(guī)范、行為模式的內在沖突,從而不可避免地弱化了律師調解制度的績效(趙毅宇,廖永安,2019)。在實踐中,作為法律顧問的律師在村(居)社區(qū)扮演著法治宣傳員、糾紛調解員、法律咨詢員、案件代理人等多重角色,這些角色承載了國家、村(居)社區(qū)等不同場域中多元主體的差異化“角色期待”,必然導致“角色混亂”。期望主體的多樣性導致的期望內容多元化,進而引發(fā)了村(居)法律顧問身份的角色沖突(期望之間的沖突)、角色妥協(xié)(滿足所有期望的不可能性)和角色失范(缺乏明確的期望、未能回應期望)等“角色混亂”現(xiàn)象。最終,多重身份引致的“角色混亂”勢必制約村(居)法律顧問的有效行動。因此,社會角色理論為解釋作為村居法律顧問的律師所面臨的“角色混亂”提供了理論邏輯和研究視角。

三、案例描述：G市村(居)法律顧問的“角色混亂”

在司法部印發(fā)的文件中(1)中華人民共和國司法部.司法部關于進一步加強和規(guī)范村(居) 法律顧問工作的意見.中國政府法制信息網(wǎng).(2018-06-25)[2022-01-09].http：//www.moj.gov.cn/policyManager/policy_index.html?showMenu=false&showFileType=2&pkid=2ac14879334e4ac0acbe32a950ac8f39。,村(居)法律顧問的職責主要有三項：(1)為村(居)管理人員提供法律專業(yè)意見。包括為村(居)重大經(jīng)濟、民生和社會管理方面的決策提供法律意見,引導村(居)依法管理;協(xié)助起草、審核、修訂村(居)自治組織章程、村規(guī)民約以及其他管理規(guī)定;協(xié)助村(居)解決換屆選舉中的法律問題。(2)為村(居)民提供法律咨詢和法律援助。包括為村(居)民解答日常生活中遇到的法律問題,提供法律意見(特別是在征地拆遷、土地權屬、婚姻家庭、上學就醫(yī)、社會保障、環(huán)境保護等方面),以及為符合法律援助條件的村(居)民提供法律援助。(3)參與人民調解工作,協(xié)助處理信訪案件。包括協(xié)助村(居)完善基層人民調解組織建設,為調解員提供法律專業(yè)知識培訓;協(xié)助村(居)組織處理信訪案件,引導當事人依法、理性反映訴求。據(jù)此,我們可以把作為村(居)法律顧問的律師需要扮演的角色具體化為以下八個方面(見表1)。

表1 村(居)法律顧問的多重角色

通常情況下,行動者會受到其所扮演角色的影響,其失范、越軌行為與其表達角色和處理角色沖突的能力密切相關。當行動者同時扮演多種角色,并且這些角色與身份的要求出現(xiàn)對立時,就會面臨滿足不同角色期待之間的“角色混亂”。而當“角色混亂”發(fā)生時,“行動者就可能會做出取舍、妥協(xié),或是產(chǎn)生自我保護、自利行為”(王海軍,簡小鷹,2015)。由于擔任村(居)法律顧問的律師在一個村(居)內扮演的角色眾多,從而不可避免地陷入“角色混亂”的困境,最終導致了基層法治化治理的目標偏移。具體而言,G市村(居)法律顧問的“角色混亂”體現(xiàn)在如下三個方面。

1.角色沖突

在G市,基層治理中大量存在著“官民”糾紛。然而,村(居)法律顧問工作作為地方政府向律師事務所購買、為村(居)社區(qū)提供的一種公共法律服務,形塑了一種準“雇傭關系”。尤其是由于市、縣(市、區(qū))承擔了40%的費用,使得村(居)法律顧問在面對基層“官民”糾紛時地位尷尬。不僅如此,村民與村民委員會之間的糾紛,駐點律師一般也會“回避”。FY律師事務所的L律師認為：

“理論上我們是村民和村委這個共同體的法律顧問,所以一旦沖突發(fā)生在內部,必須回避,不能代理任何一方。舉個例子,我負責的某村片區(qū)里,村委狀告村民占地不還,村民表示此地是上一屆領導班子租賃給他合法使用的,故村民和本屆村委發(fā)生了矛盾沖突。我們只好請負責其他片區(qū)的律師來代理這個案件。但是如果是本村與村外發(fā)生糾紛,我們就可以代理。如因中國移動占地搭建發(fā)射架與村委發(fā)生糾紛,我們就可以代理村委告移動?！?(調研日記,20180615)

顯然,作為村(居)法律顧問,律師一旦代理了村(居)組織,就很難同時為個別民眾代言;同樣,當鎮(zhèn)(街)與村(居)集體、村(居)集體與村(居)民發(fā)生糾紛時,這些律師由于受雇于政府的特殊背景就會處于“兩難”狀態(tài)。于是,村(居)法律顧問既是調解中的“組織者”,也是為村(居)民提供服務的“服務員”,還是鎮(zhèn)街事務的“咨詢員”。多重角色面對的是不同對象。當不同對象的期望產(chǎn)生沖突時,擔任村(居)法律顧問的律師便陷入“角色沖突”的困境。而面對這種“角色沖突”,村(居)法律顧問普遍選擇“回避”。

2.角色妥協(xié)

與因“角色沖突”引致村(居)法律顧問“回避”不同的是,在有些履職事件中,駐點律師會由于彌合不同期望難度之高而出現(xiàn)“角色妥協(xié)”。FY律師事務所的W律師認為：

“先問身份再談事,如遇沖突見面說;釋法、循法、不支招,重大隱患及時報。少說、多聽、多贊同,論情、論理、少論法;律師自知非圣賢,但求自保疏怨氣。具體在實踐中,村(居)法律顧問面對電話來訪咨詢的咨詢人及相對人身份,如果有利益沖突,則謝絕咨詢。如果無利益沖突,才會進一步了解具體事項,居中答復法律相關規(guī)定及依法解決途徑,不會提供應對策略。村(居)法律顧問面對現(xiàn)場來訪咨詢的咨詢人也是如此。在了解咨詢人及相對方身份后做好書面登記,如果有利益沖突,則告知沖突情況,謝絕咨詢;如果咨詢者堅持只咨詢法律規(guī)定,則告知所涉及法律的大概情況;如果無利益沖突,則了解具體情況,居中答復法律相關規(guī)定及依法解決途徑,不會輕易提供應對策略。” (調研日記,20180115)

FY律師事務所H律師也認為：

“基層矛盾錯綜復雜,各方利益盤根錯節(jié),歷史問題迷霧難辨,很多事情地方政府解決不了,當?shù)卮?居)解決不了,律師就更解決不了。對于來訪者,律師能充當一個傾聽者、一個潤滑劑、一個出氣筒足矣!” (調研日記,20180723)

村(居)法律顧問作為村(居)共同體的服務者,面對基層治理的復雜性,由于彌合不同主體期望難度之高,便陷入了“角色妥協(xié)”困局,只能成為“傾聽者”“潤滑劑”“出氣筒”,以致無法有效行動。

3.角色失范

在G市,擔任村(居)法律顧問的律師的“角色失范”主要表現(xiàn)為形式主義、行為草率、怕苦畏難、思想被動。形式主義是指駐點律師不是為村(居)民辦實事進村,而是為完成服務次數(shù)、服務時間進村,使律師進村(居)淪為形式。最常遇到的情況就是,村(居)法律顧問僅是走街串巷似的到村(居)服務處“喝茶”,茶過三巡即走人(調研日記,20190718)。行為草率是指村(居)民遇到一些因歷史原因、時間長造成的土地、山林等糾紛時,一些駐點律師疏于掌握案件緣由而草率地提出意見,結果造成新的社會問題,導致矛盾激化。怕苦畏難是指一些駐村(居)律師因路途遙遠、山路難行、駐村(居)服務時間長、影響律師正常工作等而打退堂鼓。思想被動則是指工作不主動聯(lián)系、不主動解決,使一些本來可以及時化解的矛盾得不到及時有效的處理。在訪談中,FY律師事務所Z律師認為：

“每個村(居)都有大量鄉(xiāng)規(guī)民約,無論成文與否、內容如何,都起著支撐村(居)運轉的作用。比如,股份福利分紅、戶籍遷移、民主選舉、資產(chǎn)管理處置、宅基地分配、外嫁女、外來媳婦、規(guī)劃建設等等。切忌在未因此發(fā)生矛盾糾紛的情況下主動提出修改意見,也就是說不要沒事找事。村(居)歷史遺留問題和重大矛盾糾紛,大多積怨頗深,而且利益沖突較大,若非機緣巧合,斷然不是律師所能解決的。但是,村(居)律師絕對有必要知悉相關信息,不然稍有不慎,輕則引火燒身,重則釀成大禍。村(居)民生活、經(jīng)濟發(fā)展以及民主選舉等過程中,存在大量難以解釋、難以避免、難以依法的客觀需求和實踐,如‘無證不動產(chǎn)處置’‘規(guī)劃外房屋建設’‘尋求律師曲法協(xié)助’等,這些都是特定歷史時期的必然產(chǎn)物,本人無力提出系統(tǒng)性解決方式。但(凡)認為有必要提出警示：務必審慎,無論口頭或是書面,都要首先闡明法律規(guī)定和后果,有限度介入,在盡量不得罪人的情況下自保為上,最好是借故‘閃’!”(調研日記,20180115)

于是,作為G市村(居)法律顧問的駐點律師們往往面臨“角色失范”。首先,由于地理區(qū)隔,被聘任為村(居)法律顧問的律師往往對G市獨特的風土人情、鄰里關系、宗族影響等社情民意缺乏深入了解,面對村(居)民糾紛難以介入。其次,村(居)法律顧問制度缺乏扎實的民意基礎。雖然村(居)法律顧問的姓名和聯(lián)系方式有公開,但是許多村(居)民要么不知悉,要么根本就不信任這些律師,主動聯(lián)系村(居)法律顧問的不多。對此,許多秉持“不挑事”的駐點律師反而“樂在其中”。最后,村(居)與法律顧問間的關系存在熱情接納、禮貌接待、冷漠對待和激烈反對的差異。在熱情接納型和禮貌接待型的情況下,村(居)法律顧問尚有活動空間,而在冷漠對待型和激烈反對型中,村(居)法律顧問舉步維艱,僅限于完成“文牘”工作。于是,G市的村(居)法律顧問不同程度地存在“角色失范”。一方面,僅僅為完成服務次數(shù)、服務時間而進村(居),對那些因歷史原因、時間長造成的土地、山林等糾紛“退避三舍”;另一方面,個別駐點律師為了實現(xiàn)自身利益的最大化,甚至主動挑起基層法律糾紛,小事化大、鼓動村(居)民通過訴訟維權,以此提高“成功調解案件的數(shù)目”。

顯然,“角色沖突”與“角色妥協(xié)”使得擔任村(居)法律顧問的律師難以在基層糾紛調解中“主持正義”,而“角色失范”則使他們偏離了村(居)法律顧問制度的預期目標。

四、村(居)法律顧問因何陷入“角色混亂”

(一)村(居)法律顧問制度邏輯的內在緊張性

村(居)法律顧問制度的基本目標是通過擔任村(居)法律顧問的律師提供專業(yè)化法律服務,有效化解村(居)矛盾糾紛,確?；鶎影捕ê椭C,實現(xiàn)基層治理法治化。2014 年 1 月,司法部印發(fā)的《關于推進公共法律服務體系建設的意見》中,將村(居)法律顧問制度作為公共法律服務體系的有機組成部分。2017 年8 月,司法部印發(fā)的《關于推進公共法律服務平臺建設的意見》中首次明確了村(居)法律顧問的職責是參與矛盾糾紛化解、服務村(居)依法治理、為村(居)民提供法律咨詢和法律服務、開展憲法法律學習宣傳工作。2020 年中央一號文件《中共中央 國務院關于抓好“三農(nóng)”領域重點工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》指出,落實鄉(xiāng)村法律顧問制度對健全自治、法治、德治相結合的基層治理體系,建設法治鄉(xiāng)村具有重要的意義和作用。

檢視上述政策規(guī)范,村(居)法律顧問制度主要有如下三項預期。第一,實現(xiàn)基層治理法治化。通過村(居)法律顧問在基層的普法宣傳、法律指導、法律援助、糾紛化解等,有效發(fā)揮法治在基層治理體系中的引領作用。第二,化解基層矛盾糾紛。村(居)法律顧問堅持以維護群眾利益為出發(fā)點,以排群眾之憂、解群眾之難為落腳點,針對當前基層矛盾糾紛多發(fā)的狀況,充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢,積極參與矛盾糾紛化解工作,努力維護基層社會和諧穩(wěn)定。第三,提供公共法律服務。村(居)法律顧問制度全覆蓋,是把公共法律服務送到老百姓家門口,打通“法律服務最后一公里”。

毋庸置疑,村(居)法律顧問制度有助于實現(xiàn)基層治理法治化,但也始終彌漫著基層治理的“法治”與“治理”的內在邏輯緊張性。陳柏峰和董磊明(2010)認為基層司法存在“法治論”與“治理論”的二元邏輯結構,必須在法治化和治理化之間保持平衡。張青(2015)認為二者間實際體現(xiàn)出的是價值與事實的緊張與對立。具體而言,一方面,在價值層面上,法治秉持的公平正義與治理追求的切實有效之間不可避免地存在張力;另一方面,在事實層面上,法治強調的普遍化、規(guī)范化與治理所彰顯的“地方性知識”和“本土資源”等也會“針鋒相對”。

正是在基層治理法治化和基層法治治理化的交疊性目標制度環(huán)境下,擔任村(居)法律顧問的律師必須扮演組織者、服務員、宣傳員等多重角色。而在多重制度目標存在內在緊張性時,村(居)法律顧問陷入“角色混亂”在所難免。

(二)“送法下鄉(xiāng)”與“迎法下鄉(xiāng)”之間有張力

在現(xiàn)代國家建設的視野中,“‘送法下鄉(xiāng)’是國家權力試圖在其有效權力的邊緣地帶以司法方式建立或強化自己的權威,使國家權力意求的秩序得以貫徹落實的一種努力”(蘇力,2000：33)。在這個意義上,“送法下鄉(xiāng)”凸顯國家如何為“社會”訂立規(guī)則并取得社會服從的過程(黃冬婭,2010)。基于法治邏輯,國家通過制定村(居)法律顧問制度“送法下鄉(xiāng)”,是力圖將法治作為一種秩序來整合基層社會。于是,在相關政策規(guī)范中,村(居)法律顧問制度承載了實現(xiàn)基層治理法治化的“規(guī)則之治”這一現(xiàn)代國家建設的基本訴求。具體而言,就是通過地方政府購買律師事務所的專業(yè)法律服務,將法治宣傳融入糾紛化解、法律援助等公共法律服務過程中,普及日常生產(chǎn)和生活涉及的法律知識,增強民眾和基層干部的法律意識,有效化解社會矛盾糾紛,改變傳統(tǒng)基層治理模式,走出一條基層治理法治化的中國道路。

而地方和基層社會基于自身社會秩序維持的需求,有“迎法下鄉(xiāng)”的需求(董磊明等,2008),更多地將“法治”視為維護社會秩序、特別是維護社會穩(wěn)定的治理工具。因此,在具體的政策執(zhí)行過程中,地方政府更強調將村(居)法律顧問制度視為維護社會和諧穩(wěn)定工作的出發(fā)點和落腳點,強調要通過村(居)法律顧問客觀、理性地化解矛盾糾紛。例如,G市司法局階段性工作總結認為：由于積極引導村(居)法律顧問參與村務管理、鄉(xiāng)村振興、信訪糾紛等重點、難點問題,充分發(fā)揮了法律顧問在維護基層社會穩(wěn)定中的“調解作用”,所以切實保障了“矛盾化解在基層、小事不出村、大事不出鄉(xiāng)、矛盾不上交、人員不上行”的氛圍。于是,在G市基層運作中就出現(xiàn)了“層層加碼”：要求駐點律師作為維穩(wěn)干部“包案”,定時定量解決一些歷史遺留疑難問題,被要求深入征地拆遷戶家中去做思想工作,等等(調研日記,20190115)。

而在國家不斷加大力度的“送法下鄉(xiāng)”中,“法言法語”也在相當程度上走進了廣大農(nóng)民的日常生活。一方面,持續(xù)的“送法下鄉(xiāng)”使國家法律能夠在鄉(xiāng)村社會填補某些空白;另一方面,鄉(xiāng)村社會的很多矛盾糾紛只能求助于政府和法律(楊華,2021：243)。于是,持續(xù)的“送法下鄉(xiāng)”之花似乎已結出了“迎法下鄉(xiāng)”之果。農(nóng)民從單純的國家司法權力的規(guī)訓對象和國家法律的被動接受者變成了具有能動性的法律實踐主體,其對法律知識的掌握度明顯提高。但是,“迎法下鄉(xiāng)”的實踐并非意味著“送法下鄉(xiāng)”目標的實現(xiàn)。法律在化解鄉(xiāng)村民間糾紛時往往使其在司法場域中持續(xù)“發(fā)酵”,甚至異化為“斗氣”“依法紛爭”或“爭斗”。顯然,在鄉(xiāng)土社會結構混亂和權威多元的場域,“迎法下鄉(xiāng)”中的農(nóng)民更多的是根據(jù)自身的經(jīng)驗、資源和邏輯對糾紛解決途徑進行理性選擇(郭星華,邢朝國,2010),折射的不單是民眾法律意識的覺醒,更多的是當下中國法律下鄉(xiāng)后關系運作下的“利用法律”之內在邏輯(何紹輝,黃海,2011)。于是,“迎法下鄉(xiāng)”使得法律離村民越來越近,但越來越多的村民在“依法紛爭”(陸益龍,2019)。

顯然,在“送法下鄉(xiāng)”與“迎法下鄉(xiāng)”之間存在張力,甚至分殊為“規(guī)則之治”與“裁決之治”。而在民眾“迎法下鄉(xiāng)”中,基層社會和諧的破壞、人際關系的惡化以及法律威信的下降也正在凸顯。簡言之,由于這種張力的存在,村(居)法律顧問制度可能不僅難以給村(居)社區(qū)人際關系改善、公平正義維護與基層秩序維持帶來利好,反倒成了多元主體間利益競逐的“跑馬場”。

(三)駐點律師的有限理性使其在多重角色之間漂移

首先,律師服務的市場化與公益性之間存在緊張性。當前,全國各地在聘請村(居)法律顧問的經(jīng)費安排上不盡相同,即使是在補貼較高的廣東省,每月1萬元補貼也遠遠低于活躍于市場的律師的平均酬勞。廣東FY律師事務所W律師表示,“按照市司法局和市律協(xié)安排,我擔任G市邊遠山區(qū)等八個村的法律顧問,其中從G市出發(fā)開小汽車到達最近距離的B村約4個小時,最遠距離的C村需要5個半小時,每個月至少要花3.8天在村居中,任八個村的法律顧問,工作補貼只有8萬元,減除油費、路費、食宿費和納稅等,剩下不足4萬元,對于年營業(yè)額超過100萬的律師來說,做這樣的法律顧問工作是得不償失的事?！?調研日記,20190225)律師作為有限理性的經(jīng)濟人,付出與收入不對等,擔任村(居)法律顧問的酬勞遠低于市場化酬勞。這在一定程度上導致了律師怠于完成職責,“委托助手代勞”“委托其他律師一并完成任務”“只掛名不走訪”等現(xiàn)象層出不窮。甚至有駐點律師為牟利而將村(居)內服務對象“引流”為自己的私人業(yè)務對象,違背政府購買公共服務的初衷。

其次,駐點律師因“理性”而退卻。在村(居)法律顧問制度中,駐點律師既是宣傳員和代理人,又是咨詢員和調解員,多元角色承載著多元主體的差異化訴求。而在參與基層糾紛化解中,駐點律師的“多元角色”使其游走于基層政府與民眾、民眾與村(居)組織、民眾與民眾之間,既是基層政府和村(居)組織的法律助手,也是民眾訴訟代理人,更是基層政府與民眾、村(居)組織與民眾沖突的調解人。多重角色、基層政府的維穩(wěn)訴求以及基層社會客觀存在的“地方性知識”“權力的文化網(wǎng)絡”等,使駐點律師的行動往往“舉步維艱”。顯然,在此情境下,駐點律師主動避免卷入基層紛繁復雜的矛盾糾紛是一種理性選擇。

最后,作為村(居)法律顧問的律師角色能力有限。一方面,對于多數(shù)長期在城市執(zhí)業(yè)的律師而言,村(居)法律服務涉及的土地流轉、村規(guī)民約、宅基地與相鄰權糾紛等是相對陌生的領域。因此,作為村(居)法律顧問,不僅要具備一般性法律專業(yè)知識,還要掌握一些純粹的“地方性知識”。誠如廣東FY律師事務所H律師所言,“在服務對象方面,專業(yè)社會律師遇到不熟悉或不是其專攻領域的案件可以轉交其他律師或拒接,擔任法律顧問時服務對象的類型更多樣,碰到的案件更復雜且不可挑選?！?調研日記,20190525)不僅如此,G市既是廣東典型的方言區(qū),也是宗族、村規(guī)民約等“地方性知識”影響甚大的區(qū)域。這對于那些以普通話為主要溝通語言、游離于G市“權力的文化網(wǎng)絡”之外的駐點律師而言,履職難度可想而知。另一方面,駐點律師困于訴訟思維與調解思維的平衡之中。在追求委托人利益最大化的訴訟思維和實現(xiàn)各方利益平衡的調解思維之間,駐點律師必須在“利益對抗”與“利益趨同”、“法律視角”與“多維視角”中尋找平衡(孔凡義,2020)。對于諸多精于訴訟而短于調解的駐點律師而言,出于執(zhí)業(yè)慣性甚或節(jié)省時間精力,難免會消極對待調解服務,甚至傾向于將其導入訴訟程序。

顯然,在既有基層公共法律服務的制度設計與村(居)法律顧問這一關鍵行動者之間,存在非常復雜的互動關系。一方面,當既有制度規(guī)范和關鍵行動者被放置于一個其意義能被理解的世界時,合法化的制度程序就被生產(chǎn)出來了;另一方面,當行動者賦予的制度現(xiàn)實自身意義不明確時,合法化的制度秩序就會受到威脅(Berger &Luckmann,1967：121)。這說明,村(居)律師并不是既有制度規(guī)范的被動遵從者,村(居)法律顧問制度只有建立在行動者之間的共識之上才有可能發(fā)揮作用。在“送法下鄉(xiāng)”和“迎法下鄉(xiāng)”的交互過程中,實踐中的基層秩序是一個不斷被建構的過程。在這一過程中,在不斷完善理性化制度設計以不斷夯實理性制度秩序基礎的同時,制度規(guī)范也處在行動者的建構之中。因此,作為被制造和建構之客體的村(居)法律顧問制度在賦予村(居)法律顧問特定角色并規(guī)范其行為的同時,也需要村(居)法律顧問的認同來使其存在合法化。簡言之,脫離了村(居)駐點律師行動的理性化,秉持理性設計的村(居)法律顧問制度是難以有效運轉的。

五、結論和討論

村(居)法律顧問制度作為基層法治建設的抓手,是實現(xiàn)基層治理法治化的重要決策與步驟之一,但在實踐中卻呈現(xiàn)出較大落差,與制度目標產(chǎn)生了一定程度的偏離。從作為行動者的村(居)法律顧問行動角度切入,筆者發(fā)現(xiàn)村(居)法律顧問難以行動的原因在于陷入了“角色混亂”的困境,體現(xiàn)在“角色沖突”“角色妥協(xié)”與“角色失范”三個層面。而其之所以陷入“角色混亂”困境,從根本上源于三個方面的因素。首先,村(居)法律顧問制度邏輯的內在緊張性使擔任村居法律顧問的律師必須扮演多重角色并面臨多重角色之間的張力。其次,國家“送法下鄉(xiāng)”與基層“迎法下鄉(xiāng)”的張力使擔任村居法律顧問的律師可能成為多元主體訴求競逐的對象。最后,擔任村(居)法律顧問的律師之有限理性使其在多重角色之間漂移。作為有限理性經(jīng)濟人的律師,在市場化與公益性法律服務的沖突以及多元角色的內在沖突中,趨利避害是無可指責的理性選擇。而復雜的“地方性知識”“權力的文化網(wǎng)絡”“平衡訴訟與調解”等也使駐點律師在扮演多元角色中“舉步維艱”。顯然,建立健全村(居)法律顧問制度不僅在于完善制度設計的規(guī)范化并聚焦頂層設計在基層的具體落實,而且需要從行動者視角來重新審視相關制度建設。

那么,上述發(fā)現(xiàn)意味著什么?

一方面,應該深化村(居)法律顧問制度研究。眾所周知,制度研究離不開行動者,脫離行動者會導致制度研究的空洞化和虛假化。不管制度相對于行動者而言有多龐大,總是一個人類制造、建構的客體。制度固然塑造了行動者的行動規(guī)則,但制度存在的正當性離不開行動者認同,行動者對制度秩序的形成至關重要。誠如吉登斯(1998：89)所言,“結構作為記憶痕跡,具體體現(xiàn)在各種社會實踐中,‘內在于’人的活動,而不像涂爾干所說的是‘外在’的”。顯然,制度與行動者之間存在互嵌(張軍,王邦虎,2010)。因此,相對于既有相關研究主要聚焦制度設計而言,從作為村(居)法律顧問的駐點律師行動入手,深描其在村(居)場域中因承載多重角色而遭遇的“難以承受之重”,不僅有助于豐富村(居)法律顧問制度的實踐性知識,而且有助于深化村(居)法律顧問制度研究的多重視角。

另一方面,開啟了完善村(居)法律顧問制度的新思路?；诖?居)法律顧問制度在資源配置、服務規(guī)范和作用發(fā)揮等方面存在的短板,司法部明確了要加強人員配置、明確工作職責、規(guī)范服務行為、創(chuàng)新服務方式。與之相應,既有學術研究也提出了諸多完善制度設計與制度運行保障的思路。毋庸置疑,不斷完善村(居)法律顧問制度的運行機制,有助于構建規(guī)范高效的村(居)法律顧問工作體系。但是,立足于擔任村(居)法律顧問的律師這一行動者視角,來觀察其與制度之間的互嵌,發(fā)現(xiàn)制度設計不僅要依據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需求,而且要考慮制度實施所涉及對象的主觀感受與認知,尤其要正視關鍵行動者在制度運行中客觀上發(fā)揮著“重塑制度”的影響。只有既符合形式規(guī)范要求又能為行動者主觀認同,能將制度理性與行動者理性兼容的制度才真正有生命力。因此,完善村(居)法律顧問制度不僅要調適國家的治理法治化目標和地方與基層的法治化治理目標、精準回應廣大民眾日益增長的公共法律服務需求,而且應該正視作為村(居)法律顧問的律師這一關鍵行動者的行動。具體而言,完善村(居)法律顧問制度不僅要從“送法下鄉(xiāng)”“精細化”“精準化”入手,還應該立足于簡化村(居)法律顧問的“角色”和增加村(居)民的法治獲得感和認同感。