公益訴訟中檢察機關委托司法鑒定若干問題

崔恒春，李 勤

（鹽城市人民檢察院，江蘇 鹽城 224005）

公益訴訟事關公共利益，而公共利益涉及社會生活的方方面面，當前除生態(tài)環(huán)境保護、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護等法定領域外，還涉及公共安全、個人信息保護、特殊群體保護等新領域。 這些領域尤其是生態(tài)環(huán)境等領域都相對專業(yè)。 檢察機關作為公共利益的代表，在提起公益訴訟時，面對專業(yè)領域的專業(yè)問題，不可避免地需要委托專業(yè)機構或具有專門知識的人提出專業(yè)意見，因而委托鑒定就成為檢察公益訴訟辦案實踐中的重要一環(huán)。 由于理論界和實務界對我國司法鑒定制度中的若干問題仍存在許多分歧，這些分歧也給公益訴訟中檢察機關委托鑒定的工作帶來許多現(xiàn)實問題。 本文對這些問題作一探討，并提出解決方案，以期對檢察公益訴訟制度發(fā)展有所裨益。

1 檢察機關在公益訴訟中委托的鑒定是否屬于司法鑒定

鑒定意見是司法鑒定人對與案件事實有關的某些專門性問題進行鑒別、分析后作出的判斷[1]。司法鑒定是一種科學實證活動，科學性、中立性、服務性是其本質(zhì)特征。 兩大法系的主要區(qū)別是在對鑒定服務性的理解上，大陸法系基于職權主義訴訟模式將司法鑒定人定位為法官的輔助人，而英美法系基于當事人主義訴訟模式將司法鑒定人定位為當事人的輔助人。 我國采取職權主義訴訟模式，鑒定意見是法定的證據(jù)種類之一，司法鑒定人具有獨立的訴訟參與人地位，我國現(xiàn)行法律對司法鑒定人的基本定位是訴訟活動的輔助人。

關于鑒定的分類，學理上一般將鑒定分為司法鑒定和非司法鑒定[2]。 全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第一條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。” 根據(jù)該規(guī)定，司法鑒定是訴訟中的鑒定。 而訴訟中的鑒定，不管是當事人申請的鑒定還是法院依據(jù)職權決定進行的鑒定，都是以法院作為委托人的鑒定，因此，實踐中通常把司法鑒定等同于法院委托的鑒定。 與司法鑒定相對的是“非司法鑒定”，是指為非訴訟活動而進行的技術鑒定行為，是由當事人自行委托的鑒定。 由于當事人自行委托鑒定一般發(fā)生在訴訟前，因此非司法鑒定一般屬于訴前鑒定。當然，對于訴前當事人自行委托的鑒定是否屬于司法鑒定，這個問題本身也是有爭議的。 一種觀點認為，當事人訴前委托的鑒定不屬于司法鑒定，只有在訴訟活動中進行的鑒定才是司法鑒定。 該觀點認為，訴訟活動是從法院受理案件才開始的，當事人在訴前委托鑒定時，訴訟活動尚未啟動，因此不屬于司法鑒定。 另一種觀點認為，不應將司法鑒定機械地理解為在訴訟過程中進行的鑒定，司法鑒定還應當包括為了解決舉證中的專門性問題而在立案前進行的鑒定。 訴前委托的鑒定，其鑒定意見在司法活動中也有可能會作為證據(jù)使用，因此訴前鑒定也屬于司法鑒定[3]。

那么，檢察機關在公益訴訟中委托的鑒定是否屬于司法鑒定呢？ 要回答這一問題，前提是要厘清檢察機關在公益訴訟中的地位和性質(zhì)。 不管是理論上還是司法實踐中，對這一問題都存在很大爭議。在公益訴訟制度建立之初，就有觀點認為，檢察機關提起公益訴訟適用的是《民事訴訟法》《行政訴訟法》，其地位就是傳統(tǒng)民事和行政訴訟的原告。 反對者認為，應當將公益訴訟與傳統(tǒng)民事和行政訴訟區(qū)別對待，不能將公益訴訟中檢察機關的角色等同于傳統(tǒng)意義上的原告。 經(jīng)過多年理論和實務界的爭辯和探索，該爭議仍未消除。 2015 年公益訴訟試點期間，最高人民檢察院《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》將檢察機關稱為“公益訴訟人”，并規(guī)定檢察機關不服一審裁判的，應當提出“抗訴”。2016 年最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》中也明確檢察機關的身份是“公益訴訟人”，同時確認了二審程序中檢察機關提出的是“抗訴”。 但2018 年最高人法院、最高人民檢察院出臺的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕6 號）卻將檢察機關的身份統(tǒng)一確定為“公益訴訟起訴人”，并明確檢察機關不服一審裁判的可以提起“上訴”。從“公益訴訟人”到“公益訴訟起訴人”，從二審提出“抗訴”到提起“上訴”，這反映出對于檢察機關在公益訴訟中的地位問題，理論和實務界仍存在重大爭議。

筆者認為，檢察機關在公益訴訟中的地位之爭，其本質(zhì)在于一方面檢察機關是司法機關，另一方面公益訴訟適用的是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》。也就是說，檢察機關適用民事法律規(guī)范提起公益訴訟，兼有公法和私法雙重色彩，其屬性更偏重于公法屬性，還是私法屬性？ 因而這一爭議問題的本質(zhì)是公私法界分之爭。 對此，需要厘清的是，檢察機關是國家機構的組成部分，天然地具備代表公益的資格；檢察機關的公益代表身份主要體現(xiàn)為國家公訴人身份和法律監(jiān)督職責[4]。 公益訴訟制度的本質(zhì)是檢察機關以民事訴訟和行政訴訟的方式實現(xiàn)維護公共利益的目的，絕不能因為檢察機關是民事訴訟和行政訴訟的發(fā)起者，就忽視檢察機關作為公權力機關的本質(zhì)屬性，從而將檢察機關在公益訴訟中的地位等同于傳統(tǒng)訴訟中作為普通民事主體的原告。實際上，檢察機關在公益訴訟中的角色定位與刑事訴訟中的公訴人并無二致。 理論界也有將民事公益訴訟稱為民事公訴、將行政公益訴訟稱為行政公訴的觀點[5]。 因此，筆者認為，檢察機關是代表國家履行起訴職能的國家公權力機構，其在公益訴訟中的地位相當于刑事訴訟中的公訴人，而不是傳統(tǒng)民事和行政訴訟中的普通當事人。

回到司法鑒定中，如前所述，主流觀點認為，在民事和行政訴訟中，只有法院委托的鑒定才是司法鑒定，當事人自行委托的鑒定不是司法鑒定。 而如果把檢察機關在公益訴訟中的地位等同于傳統(tǒng)訴訟中的原告（即一方當事人），則會得出檢察機關在公益訴訟中委托的鑒定不是司法鑒定的結論。 對此筆者認為，公益訴訟中檢察機關委托的鑒定屬于司法鑒定。 一方面，檢察機關是司法機關，其地位不同于普通民事和行政訴訟的原告。 另一方面，公益訴訟中檢察機關委托的鑒定往往在立案之后，檢察機關對公益訴訟立案后的調(diào)查取證行為，在性質(zhì)上屬于司法機關為了履行法定職責而進行的訴訟活動，通過對照《決定》第一條以及司法部2015 年修訂通過的《司法鑒定程序通則》（司法部令第132 號）第四十八條之規(guī)定（即“本通則所稱辦案機關，是指辦理訴訟案件的偵查機關、審查起訴機關和審判機關”），檢察機關委托的鑒定屬于司法鑒定。

2 檢察機關與司法鑒定人之間法律關系的性質(zhì)

理論界大多認為，司法鑒定人是為司法、仲裁活動提供科學鑒定服務的特殊法人或組織，在本質(zhì)上具有獨立性、中立性、服務性和公益性等基本屬性[6]。 既然司法鑒定人屬于第三方民事主體，那么作為司法機關的檢察機關，為了訴訟而委托第三方民事主體進行調(diào)查取證活動，這種委托行為的性質(zhì)又是什么？ 檢察機關與司法鑒定人之間是怎樣的法律關系？ 這一問題就顯得尤為重要，這不僅關系到委托雙方有怎樣的權責，同時也關系到鑒定費用如何支付，與司法鑒定人的利益密切相關。

司法鑒定中委托人與司法鑒定人之間法律關系的性質(zhì)，是理論界爭議較大的問題。 一種觀點認為，司法鑒定人接受司法機關的委托，為司法機關提供服務，因而司法鑒定人與作為委托人的司法機關之間是服務合同關系。另一種觀點認為，司法鑒定在性質(zhì)上具有準司法性[7]；司法鑒定行為既不是行政行為，也不是司法行為，因為司法權不得委托，也不宜簡單稱為法律服務行為，司法鑒定行為旨在補充職權機關在認識上的困難和能力上的不足，是協(xié)助職權機關解決專門性問題的司法保障行為[3]。 實踐中，甚至有法院將司法鑒定行為納入審判行為之中，將鑒定行為視為司法行為的組成部分。比如，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院在（2014）烏中民一終字第117 號民事裁定書認為，法院委托鑒定是審判中的一個組成部分，屬于司法行為，法院委托的司法鑒定機構是在鑒定中運用自己的專業(yè)知識、技術設備獨立作出鑒定意見，當事人與法院委托的司法鑒定機構之間不存在民事法律關系，更不具備民事上的權利義務關系，故當事人以法院委托的司法鑒定機構所作出的鑒定意見錯誤為由要求司法鑒定機構承擔賠償責任不屬于人民法院受案范圍。對此，筆者認為，既不能錯誤地將司法機關與司法鑒定人之間的關系界定為服務合同關系，也不能簡單地將司法鑒定人的鑒定行為納入司法行為的范疇。 如何界定司法機關與司法鑒定人之間的關系，可以借鑒現(xiàn)行法律對行政協(xié)議的定位。 行政協(xié)議的本質(zhì)是行政機關采用與相對人訂立協(xié)議的方式，履行行政管理職能。 因兼有行政屬性和合同屬性，理論界和實務界長期對行政協(xié)議的定位爭論不休，直到2019年最高人民法院才出臺《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17 號），明確將行政協(xié)議納入行政訴訟的范圍。 司法機關在訴訟中委托司法鑒定人對案件中的專門性問題進行鑒定，其行為本質(zhì)與行政協(xié)議是一致的，都是公權力機關以與獨立的第三方主體訂立協(xié)議的方式履行法定職責。 因此，可以參照行政協(xié)議，將司法機關委托司法鑒定人進行鑒定的行為定位為“司法協(xié)議”，即司法機關為履行司法職能與司法鑒定人簽訂的具有訴訟輔助行為意義上權利義務內(nèi)容的協(xié)議。

具體到公益訴訟中檢察機關委托的司法鑒定，筆者認為，檢察機關在公益訴訟中委托司法鑒定，從司法鑒定人的角度來看，司法鑒定人接受委托后為公益訴訟活動提供服務，但不能因為司法鑒定人為訴訟提供服務就認為檢察機關與司法鑒定人之間是服務合同關系。 檢察機關是司法機關，而司法鑒定人是獨立的民事主體，委托雙方并不是平等主體，不能將這種委托等同于民事法律關系中的委托。公益訴訟中檢察機關委托司法鑒定人進行鑒定，本質(zhì)上是檢察機關為履行公益訴訟職能，將案件部分事實的取證工作委托給司法鑒定人，由司法鑒定人對專業(yè)問題提出專業(yè)意見，為訴訟提供輔助。 因此，司法鑒定人的鑒定行為是檢察機關調(diào)查取證行為的延伸，其性質(zhì)是司法輔助行為，司法鑒定人的地位相當于檢察機關的輔助人。 而問題在于，司法鑒定人作為獨立的第三方民事主體，并無輔助檢察機關調(diào)查取證的法定職責，法律也無法給一個私法上的主體設定這樣一個公法上的輔助義務。 2005 年，我國對司法鑒定制度進行改革，根據(jù)《決定》第七條規(guī)定：“偵查機關根據(jù)偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構?！?司法鑒定人逐漸脫離司法體制內(nèi)而逐步走向市場化，司法機關內(nèi)設的鑒定機構逐步取消，僅保留偵查機關內(nèi)部基于偵查工作需要而設立的鑒定機構。 在這一改革進程中，檢察機關內(nèi)設的鑒定機構也受到不同程度影響，或撤或并。 而公益訴訟是檢察機關的一項新職能，從訴訟程序和所起的作用來看，檢察機關對公益訴訟進行的調(diào)查取證行為相當于刑事案件中的公安機關的偵查行為。 筆者認為，應當參考刑事訴訟制度設置，修改完善現(xiàn)行司法鑒定管理體制，增加規(guī)定在檢察系統(tǒng)內(nèi)部可以設立專門從事公益訴訟鑒定工作的司法鑒定機構，從而為公益訴訟調(diào)查工作提供必要的輔助。

3 檢察機關委托鑒定的費用如何支付和計算

司法鑒定人是獨立的第三方主體，司法鑒定人不會也不可能無償給檢察機關提供司法輔助，鑒定費用自然是一個無法回避的問題，司法鑒定人一定會向作為委托人的檢察機關提出支付鑒定費用的請求。 如前所述，檢察機關與司法鑒定人之間并不是平等主體之間的民事法律關系，因此檢察機關在委托鑒定時應當避免約定《合同法》上的權利義務。那么，鑒定費用該如何做出安排呢？ 首先，應當避免預先支付鑒定費用。 因為司法鑒定人作出的鑒定意見能否作為定案依據(jù)，還有待法院判決確認。 如果檢察機關預先支付鑒定費用，而司法鑒定人出具的鑒定意見卻沒有被法院采納，鑒定費用最終無法由被告承擔，或者案件雖然獲判但被告卻無實際履行能力，這就意味著不但公益訴訟維護公共利益的目的無法實現(xiàn)，而且還會造成國家利益新的損失，這顯然不符合公益訴訟制度的設置初衷。其次，對于司法鑒定人提出的支付鑒定費用的請求，可以經(jīng)協(xié)商后在出具給司法鑒定人的委托鑒定函中以“鑒定費用待公益訴訟案件判決生效后在執(zhí)行款中優(yōu)先支付”等方式予以明確。 以這樣的方式對鑒定費用作出安排，不僅可避免檢察機關陷入負擔合同義務的尷尬境地，而且還能有效規(guī)避鑒定意見不被采納等情況帶來的風險。 再次，可以結合“委托鑒定函”和“確認函”來證明鑒定費用。 由于檢察機關與司法鑒定人未簽訂協(xié)議書，鑒定費用金額缺少充分的證據(jù)證明。 對此， 可以由司法鑒定人在收到檢察機關“委托鑒定函”后，出具“確認函”表明接受檢察機關的委托并對鑒定費用進行確認，以此說明委托雙方就委托事項和鑒定費用達成一致意見，從而完成必要的證明責任。

解決了鑒定費用如何安排的問題，鑒定費用的收費標準同樣值得關注。 雖然司法鑒定法律關系存在于檢察機關與司法鑒定人之間，與被告無關，但是如果鑒定意見被采納，公益訴訟判決生效，鑒定費用將最終由被告來承擔。 因此，不能說司法鑒定行為與被告完全無關，至少鑒定費用的多少關系著被告的切身利益。 關于鑒定費用的收費標準，《決定》頒布之初，根據(jù)第十五條規(guī)定：“司法鑒定的收費項目和收費標準由國務院司法行政部門商國務院價格主管部門確定。” 可見，司法鑒定收費標準由國家統(tǒng)一規(guī)定。 2015 年修正后的《決定》第十五條規(guī)定：“司法鑒定的收費標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門會同同級司法行政部門制定?！?由此可知，司法鑒定收費下放為省級定價項目。此后，各省均制定了本地區(qū)司法鑒定收費標準。 但目前各省司法鑒定收費標準一般都僅限于法醫(yī)類、物證類、聲像資料等幾個傳統(tǒng)的司法鑒定類型，對大量公益訴訟領域的司法鑒定，大多沒有收費標準，只能由委托雙方協(xié)商確定。 這就導致在公益訴訟辦案實踐中，即使鑒定費用已被壓降到司法鑒定人能承受的最低金額，被告仍然會認為“鑒定費用過高”。 但由于缺乏收費標準，檢察機關往往難以說明費用的合理性，無法有效回應被告的質(zhì)疑。 因此，對于公益訴訟領域的司法鑒定，亟需相關部門出臺規(guī)定明確收費標準。

4 結語

檢察公益訴訟作為一項新生制度，從2015 年試點至今已有七年，在各項配套措施逐步完善的同時，仍有許多問題困擾和制約著辦案實踐，檢察機關委托司法鑒定就是其中之一。 為提起公益訴訟，檢察機關對案件中的許多專業(yè)問題不得不委托具有專門知識的人或?qū)I(yè)機構進行鑒定，從而作出事實認定。 對于檢察機關委托的鑒定，其性質(zhì)如何、檢察機關與司法鑒定人之間的關系如何界定，這些理論問題如果得不到澄清，就會影響鑒定費用的確定及支付等諸多實踐問題的妥善解決。