趙宏偉

（新疆師范大學，新疆 烏魯木齊 830017）

NFT（non-fungible token，譯為“非同質化通證”）是為以區(qū)塊鏈和智能合約技術生成的數字資產提供唯一性屬性和所有權身份的通證［1］。而NFT數字藏品則是通過利用NFT 技術生成的衍生品［2］。2021 年被稱為NFT 的元年［3］。2021 年3 月，NFT作品《Everyday：The First 5 000 Days》 以6 940 美元的天價被英國佳士得拍賣行售出；同時，在當年的4 月份，紐約證券交易所宣布發(fā)行其首套NFT；同年11 月份，“NFT”作為年度熱詞被列入到《柯林斯詞典》中。根據國外的NFT 的主流交易平臺NonFungible 統(tǒng)計，僅2021 年，有關NFT 的交易額就達到了140 億美元，這個交易額是2019 年實體藝術品交易額105.7 億美元的1.3 倍［4］。隨著NFT 在全球的迅速火熱，國內的交易市場也開始躍躍欲試。例如，阿里拍賣在2021 年5 月舉辦的NFT 數字藝術專場；騰訊音樂在2021 年8 月推出的限量“TIME數字藏品”；嗶哩嗶哩于2022 年1 月首發(fā)2 233 個“鴿德”數字藝術品。國內數據機構經過測算認為，我國到2026 年，數字藏品的市場交易額將會達到300 億元［5］。

隨著NFT 數字藏品在全球范圍內的迅速火熱，作為新興技術，其所帶來的一系列新問題也成為了各個領域專家討論的焦點。在著作權領域，NFT 數字藏品主要產生了三個新問題：一是NFT 數字藏品的法律屬性問題；二是NFT 數字藏品的監(jiān)管問題；三是NFT 數字藏品創(chuàng)作的著作權侵權問題。其中，關于NFT 數字藏品的法律屬性和著作權歸屬問題，學界雖然至今還未形成統(tǒng)一的觀點，但是從相關的文獻分析來看，對這兩方面的討論已比較充分。例如，葛偉軍教授認為，NFT 資產在一定程度上具備了物權的特征，其財產屬性正在被大多數人所認同［6］。陳衛(wèi)洲等認為，面對作為新興事物的數字藏品，另建監(jiān)管制度并不妥當，將其納入金融機構的監(jiān)管范圍不符合當下去金融化、去證券化的監(jiān)管政策，應該將NFT 認定為數據，納入到數據基礎制度中，得到完善的監(jiān)管［7］。

與此相對，學界有關NFT 數字藏品的著作權侵權問題卻鮮有討論。值得注意的是，隨著越來越多的互聯網公司將NFT 數字藏品投入到市場當中，以及有關此問題的立法和學術探討空白，使得對這一問題的研究具有巨大的現實和理論意義。為了厘清這一問題，并提出相應的法律規(guī)制路徑，筆者從NFT 數字藏品創(chuàng)作的本質及其侵權的可能；NFT 數字藏品侵權的主客體；NFT 數字藏品侵權的認定三個方面對該問題進行全面分析，提出數字藏品著作權侵權的法律規(guī)制措施。

1 數字藏品創(chuàng)作：通過智能合約將元數據和NFT 進行綁定的過程

NFT 數字藏品是區(qū)塊鏈技術、智能合約、NFT 技術與藝術文化元素相融合的文創(chuàng)作品。因其滿滿的科技元素，滿足了年輕一代的時尚消費需求。各大互聯網公司也相繼創(chuàng)造出大量的數字藏品。2020 年10 月，游戲開發(fā)商Dapper Labs 基于游戲公鏈Flow 發(fā)行了以明星球員標志性動作或片段為內容而制作的NFT 數字藏品NBA Top Shot，受到了NBA 球迷的瘋狂追捧，其兩個月之后的游戲銷售額暴漲140 倍，作為一款NFT數字收藏游戲，收藏者可以通過一級市場發(fā)售和二級市場交易的方式獲得其想要的數字“球星卡”；2021年8 月，歌手胡彥斌聯合QQ 音樂創(chuàng)作發(fā)行了2 001張歌曲《和尚》20 周年的紀念黑膠NFT 數字藏品，唱片已經發(fā)售即刻售空；2022 年3 月騰格爾聯合TME數字藏品平臺創(chuàng)作發(fā)售8 000 張歌曲《天堂》的25 周年紀念黑膠唱片，同樣也是快速的搶購一空。

無論是哪一種創(chuàng)作，現階段關于NFT 數字藏品創(chuàng)作的基本原理大致上是相同的。區(qū)塊鏈平臺會為用戶提供一種或多種智能合約供用戶選擇，不同的智能合約代表著不同的權利和義務。在完成合約部署之后，用戶就可以在該區(qū)塊鏈上搜索并進入到已經創(chuàng)建完成的合約地址中，現階段的用戶可以通過輸入mint 命令來啟動之前所選定的智能合約，以完成NFT 的鑄造工作，每一個NFT 都具有唯一的token ID。同時，智能合約會將這些鑄造完成的NFT 與用戶的網址關聯起來，并記錄NFT 的數量、token ID 及其相應的網址去處。將數字藝術品上傳至國外的公鏈或者國內的聯盟鏈上，從而完成上鏈的工作，只有上鏈的數字藝術品才是真正的元數據。將已完成上鏈的一個或多個元數據的組合與NFT 通過智能合約加以綁定，生成一個確定的以“https：//”格式的鏈接路徑，以完成對元數據的展示。最后則是通過NFT 交易平臺完成一級市場的發(fā)售或二級市場的交易。

根據元數據的產生來源不同，可以分為映射（digital representation）和原生兩類［8］。來源的不同導致其NFT 數字藝術品的鑄造過程亦有所區(qū)別。映射是指針對實物類的作品，由于無法完全改變其物質形態(tài)將其數字化處理，因此只能通過掃描、拍攝的方式，將這些作品的關鍵信息錄入到區(qū)塊鏈中，從而形成映射數字藝術品。原生是指不存在其對應實體藝術品，通過智能手機、電腦、相機等網絡手段制作出來的，不需要經過數字化處理的數字藝術品。

綜上所述，NFT 數字藏品的本質是通過選定的智能合約技術將已上鏈的一個或多個元數據的組合和具備唯一標識特征的NFT 進行綁定的過程。用戶根據元數據的來源不同選擇不同的上鏈方式，通過利用NFT 不可替代性、不可分割性和獨一無二的特征［9］來確保元數據的價值，從而完成創(chuàng)作。從過程上看，實物類作品的映射將對著作權人的復制權和改編權造成侵權風險，數字作品的上鏈將對著作權人的信息網絡傳播權造成侵權風險。從結果上看，在對NFT 數字藏品進行交易的過程中，可能會對原著作權人造成二次侵權，并損害購買方的相關利益。

2 NFT 數字藏品創(chuàng)作的侵權可能：NFT 數字藏品的可版權性

數字藏品的創(chuàng)作構成著作權法上的侵權，其首要前提是通過智能合約將元數據和NFT 進行綁定之后，所形成的數字藝術品屬于“作品”的范疇，具備作品“獨創(chuàng)性表達”的條件。因此，筆者將從“思想/表達二分法”與“獨創(chuàng)性”屬性兩方面對數字藝術品的可版權性進行全面分析。

1）思想/表達二分：數字藏品是否屬于表達。

思想表達二分法屬于著作權法中的一個重要基本原理，而根據該原理，著作權只保護作品的表達而不保護思想是一項重要的基本原則［10］。該原理起源于1767 年英國的“Miller v.Taylor 案”和1879 年美國的“Baker v.Selden 案”，并最終確立于1954 年美國的“Mazer v.Stein 案”。正如美國Hand 法官在Nichols 案中所表示的，以前任何人都沒有做到劃定思想與表達的界限，在將來也無法做到二者界限的厘清。裁判實踐中，對于二者的區(qū)分，需要法官以事實為根據，在個案中予以裁量。

由于思想與表達的界限不清，于是有學者提出，在判定作品是否受著作權法保護時，可以不對其適用思想表達二分法，而是將“獨創(chuàng)性”作為著作權法視閾下“作品”判定的唯一標準。例如韋之教授認為，關于作品的形式、內容和思想的劃分并沒有統(tǒng)一的標準，具有很大的隨意性，若作品的思想具備獨創(chuàng)性，那么作者對該作品上所賦予的思想具有著作權，若作品的形式或者內容具有獨創(chuàng)性，那么作者對該作品的形式或者內容便享有著作權，既然如此，二者的區(qū)分便不再具有實際意義［11］。當然，也有學者肯定了二者的區(qū)分價值。例如趙銳教授認為，二分法原則在司法實踐中，對法官案件的裁判具有重要的指導作用，為著作權法保護客體的劃分提供了理論支持，為著作權的保護提供了價值選擇［12］。

不管思想與表達是否具備適用或者區(qū)分的必要性，毋庸置疑的是，思想與表達之間的界限模糊，對于大數據、人工智能生成物、數字藏品等，很顯然不能一刀切的直接劃入“思想”的范疇中，而是應當結合具體情況，再作進一步分析。正如林良倩所言，二分法原則在思想表達中的適用界限很難區(qū)分，在作品的表達具備獨特性和局限性的特點，對其適用思想表達二分法具備很大的困難時，便不具有適用二分法的必要，應當兼用場景原則與混合原則［13］。對于作為數字藝術品的數字藏品來說，作品風格并非模糊不清，數字藏品的創(chuàng)作要么是對現實實物的映射，要么是對原生數據的各種組合，當數字藏品的形象非常具體清晰時，例如包括實物映射作品的具體顏色、具體形狀、風格的設定等，或包括各種網絡元數據的有機組合時，所創(chuàng)作的數字藏品也可以被定義為表達，是否應給予其著作權法的保護，核心在于其獨創(chuàng)性的判定。

2）獨創(chuàng)性：數字藏品是否具備獨創(chuàng)性。

根據《中華人民共和國著作權法》第三條的規(guī)定，著作權法所保護的作品必須具備獨創(chuàng)性［14］。從立法目的上來看，強調作品必須具備獨創(chuàng)性，能夠有效遏制惡意剽竊、假冒他人作品的違法行徑，從根源上保障著作權人的合法權益。作品必須具備獨創(chuàng)性的要求，早已被世界各國所認同，但各國對于獨創(chuàng)性的判斷標準卻并未統(tǒng)一，以法國和德國為首的大陸法系國家采取的是作者權體系獨創(chuàng)性標準，而以英國和美國為首的英美法系國家采取的是版權體系獨創(chuàng)性標準。

1992 年，法國在其頒布的《法國知識產權法典》中，將知識產權法所保護的客體范圍限定在作者的知識產權創(chuàng)作中，該法在第二章中，將“受保護的作品”定義為知識產權作品，并規(guī)定“本法不僅保護知識產權作品，還保護知識產權作品的標題，作品和標題都應具備原創(chuàng)性?！保?5］，因此可以得知，法國早在1992 年就把“原創(chuàng)性”作為了作品的必備要素之一。德國對獨創(chuàng)性的要求，主要強調反映作者的個性，相較于給予陳詞濫調或例行公事式的版權保護，更強調作品的質量，在作品的質量中尋求作者的個性，在作品的個性中尋求理論依據［16］。在1991 年之前，美國對于作品的認定采取的是“額頭流汗”原則，即只要作品的創(chuàng)作過程中，作者讀出了一定的勞動，那么該作品就能得到版權法的保護。在1991 年的Feist 案中，美國推翻了“額頭流汗”標準，要求受版權法保護的作品不僅需要滿足創(chuàng)作的獨立性，而且還必須包括作者一定的腦力勞動［17］。英國在1911 年的著作權法修改中，第一次確立了作品獨創(chuàng)性標準的要求［18］。1916 年，英國的帕森特（Paterson）法官對獨創(chuàng)性做了詳細的解釋：“獨創(chuàng)性并不代表每一個作品都必須具備創(chuàng)造性的思想，只要與思想的表達聯系在一起即可?！痹摫硎龊髞沓蔀橛嘧髌藩殑?chuàng)性判斷的統(tǒng)一標準。

我國并沒有照搬歐美國家對于獨創(chuàng)性的判斷標準，而我國的著作權法中也沒有對作品獨創(chuàng)性的判斷作出統(tǒng)一性的標準，我國業(yè)界和學界對該標準的討論也從未停止，但尚未形成統(tǒng)一的認識。韋之教授認為，作品的獨創(chuàng)性就是要求作品的內容或者結構具備一定的個性［11］。崔國斌教授認為，作品應當具備的“獨創(chuàng)性”，是對作品質量的要求，著作權法所保護的客體必須具備“最低限度”的創(chuàng)造性［19］。鄭成思教授則認為，作品的“獨創(chuàng)性”與作品的“個性”并無差異，作品的“獨創(chuàng)性”主要體現為作者對研究對象的判斷和選擇［20］。綜上學者觀點，我們可以將目前學術界對于“獨創(chuàng)性”的認定標準歸納為“一定的個性”、“最低限度的創(chuàng)造性”以及“作者的判斷或選擇”。

通過智能合約將元數據和NFT 進行綁定的數字藏品，NFT 作為非同質化數字憑證確保了數字藏品的唯一性，保證了其不可復制性，而電子數字藏品相較于傳統(tǒng)實物藏品來說，本身就具備一定的個性特征。正如前文所述，映射的元數據作為映射的NFT 數字藏品的構成要件，是對實物藏品主要特征或關鍵信息的選取，原生的數字藝術品是通過智能合約對原生元數據的有機組合，具備最低的創(chuàng)造性。因此，通過智能合約將元數據和NFT 進行綁定的數字藏品是具備“獨創(chuàng)性”要求的，符合我國著作權法上對作品的要求。

3 NFT 數字藏品的侵權主體和侵權客體

在數字藏品的創(chuàng)作過程中，未經原著作權人同意的情況下，便存在對原著作權人侵權的風險。面對此種情形，筆者將從侵權主體與客體兩方面對NFT 數字藏品的侵權問題進行深入剖析。

3.1 侵權主體

從NFT 數字藏品的創(chuàng)作過程來看，數字藏品創(chuàng)作的著作權侵權主體主要是智能合約的調用者和元數據的上鏈者。從傳統(tǒng)理論入手，創(chuàng)作者對其所創(chuàng)作的作品一般都會享有排他性和絕對性的所有權和著作權兩大權利，該作品所體現的知識產權由《著作權法》加以保護，其所體現的財產權由其物理形式加以體現。依據《著作權法》第20 條的規(guī)定，作品的原件發(fā)生轉移時，原著作權人只轉讓了作品的所有權，而著作權并沒有發(fā)生轉移［21］。

但上述傳統(tǒng)理論和著作權法的相關規(guī)定應用到數字藏品中時，便產生了很大的爭議。NFT 數字藏品從其產生過程來看，可以將其定性為“原件的數字化”，但同一個元數據根據其所綁定的NFT 種類不同，將會產生多個不同種類的數字藏品，且每一個種類的數字藏品都可以被稱之為“數字化的原件”，在此種情況下將導致數字藏品的所有權與著作權的分離。作為自動化計算機程序的智能合約在對元數據進行吸收組合的過程中，只會對元數據的所有權轉移進行記錄，并不會關注元數據的著作權問題。但對于映射的元數據而言，任何人都有權將其所掌控的各種實物通過拍攝、掃描等網絡方式上傳至區(qū)塊鏈中，并且無需上交著作權或其他權利的證明文件，直接導致在各種實物的著作權人不知情的情況下，元數據的上鏈人以盜用或者冒用的手段將各種實物作品信息上傳區(qū)塊鏈，從而侵害了原著作權人的利益。在此基礎上，智能合約的調用者一般都是具備較高學歷和相關知識的人才，在對智能合約和元數據的選取過程中具備一定的審查義務，若違反該義務，則構成對原著作權人的侵權。

3.2 侵權客體

在傳統(tǒng)的著作權侵權糾紛案件中，侵權客體一般都是單一且確定的作品，比如在“2021 年中國法院10 大知識產權案件”中，長沙米拓信息技術有限公司訴河南省工程建設協(xié)會侵害其軟件著作權人的署名權、漢華易美（天津）圖像技術有限公司訴河南草廬蜂業(yè)有限公司侵害其攝影作品的信息網絡傳播權［22］。在日常的司法實踐中，法官對于著作權侵權成立與否的認定，也是通過將原著作權人的作品與侵權作品在獨創(chuàng)性方面進行比較，如果侵權作品在未經原著作權人同意的情況下，擅自使用了原作品所具備的獨創(chuàng)性表達，則認定該作品對原著作權人的作品構成著作權侵權。但在區(qū)塊鏈的背景下，數字作品創(chuàng)作過程中的侵權客體較為特殊，進而增加了此類案件的侵權認定難度。

其一，智能合約的調用者在通過智能合約對元數據進行各種搭配和組合時，其中所包含侵權特性的元數據主要來自于鏈外。區(qū)塊鏈上所存儲的數據一般都相對簡約，且耗費資源較少，若將全部的元數據均在區(qū)塊鏈上進行存儲，那將消耗高昂的成本［23］。這也就導致大部分復雜的元數據將被存儲在鏈外，而鏈外的元數據并不會受到區(qū)塊鏈的追蹤和限制，相應的管理者可以對這些數據做隨意的修改和刪除。其二，數字藏品的創(chuàng)作，要么是在映射的數字藝術品中添加其他元數據，要么對幾個原生的元數據進行有機組合，這就使得創(chuàng)作的數字藏品所侵犯的客體可能歸屬于多個不同的著作權人。數字藏品創(chuàng)作侵權客體的特殊性增加了原著作權人對侵權行為的舉證難度，通過原作品與侵權作品的獨創(chuàng)性表達作對比的方法來認定侵權成立與否，在數字藏品創(chuàng)作的侵權環(huán)境中已不再適用。

4 NFT 數字藏品的侵權認定：接觸+實質性相似

傳統(tǒng)的著作權侵權判定方法為“接觸+實質性相似”，兩個條件是否同時滿足，是判定著作權侵權的關鍵。但在人工智能時代下，大數據、區(qū)塊鏈等新興技術的崛起，傳統(tǒng)的侵權認定標準已不能滿足現實實踐的需求。

4.1 “接觸”條件難以取證

接觸是指被指控侵犯他人著作權的行為人曾經接觸過原著作權作品［24］。接觸是著作權侵權成立的前提，無接觸則無侵權。一般認為，可以將接觸分為兩種情形：一是原著作權人在先發(fā)布作品，被控侵權人在后發(fā)布作品，被控侵權人可以接觸到在先發(fā)布的作品；二是被控侵權作品與原著作權人作品存在明顯的相似之處，且兩者的相似之處無法用“巧合”的理由進行解釋［25］。

相較于傳統(tǒng)著作權侵權中“接觸”的認定，通過數字合約將元數據和NFT 進行綁定形成的數字藏品，對其進行的侵權“接觸”認定更為復雜。一方面，元數據的來源包括鏈上與鏈外兩種，對于鏈上的元數據因為有NFT 的存在，元數據通過智能合約進行的每一次交易和轉移均會被NFT 所記錄［26］，對于NFT 數字藏品的創(chuàng)作過程中是否與原作品有過接觸，只需查看NFT 上的記錄即可，但在鏈外的元數據即使被NFT 記錄到數字藏品創(chuàng)作過程中與其有過接觸，也不能斷定其就構成著作權侵權：元數據在鏈外的存儲方式包括中心化服務器存儲和去中心化服務器存儲，在中心化服務器存儲的元數據，其開發(fā)者可以隨時登錄服務器，并對這些元數據進行刪改，使得NFT 綁定的原始數據和映射數據變得不確定，而對于鏈外去中心化服務器，用戶又可以隨時上傳其所掌控的實物信息，而該實物是否屬于作品，所上傳的元數據是否具備獨創(chuàng)性，又是否屬于智力成果，這些信息的來源渠道是否合法，均有待考量，而對于否定的答案，則當然不構成侵權。另一方面，諸如無聊猿、幻核等數字藏品，其背后的制造商要么是被估值33.6 億美元的Improbable 開發(fā)公司，要么是作為中國最大互聯網綜合服務提供商之一的騰訊科技（深圳）有限公司，這些公司對于旗下的NFT 數字藏品均采取技術封閉式創(chuàng)作，這使得作為原作品的著作權人很難進入到那些被控侵權主體的內部獲取NFT 的相關記錄，以證明元數據“接觸”的存在。

4.2 “實質性相似”條件難以認定

傳統(tǒng)的著作權制度中，對于“實質性相似”的判斷方法主要有“抽象分離法”、“整體觀感法”以及“內外部測試法”三種。

數字藏品是通過對單個或多個元數據的不同組合，創(chuàng)作出來的具有某種獨特藝術風格的作品，其創(chuàng)作過程在元數據的選擇上具有一定的隨機性。數字藏品侵權客體的特殊性與數字藏品創(chuàng)作過程的隨機性，導致抽象分離法在數字藏品的“實質性相似”的認定上存在困難：數字藏品創(chuàng)作過程中的侵權客體，要么是難以追蹤并予以限制的鏈外元數據，要么是歸屬于多個著作權人數據集，數字藏品幾乎不能會與其中唯一的單個元數據產生高度的相似。整體觀感法因其不用區(qū)分作品的思想與表達，避免了法官對作品獨創(chuàng)性表達的分離困難，而更受到司法實踐的青睞。但該方法在應用到數字藏品的創(chuàng)作侵權時，仍然存在一定的缺陷：其一，不同的讀者因自身閱歷的不同，對同一部作品會有不同的感受，就像“有一千個讀者就會有一千個哈姆雷特”一樣，讀者對于作品的整體感受存在較大的不確定性。其二，讀者的整體感受具有模糊性，無法進行量化，相關的法規(guī)也并未制定可以量化的侵權標準。內外部測試法與整體觀感法并無二致，均是讀者或者專家對作品相似性程度的整體感受。該方法本身就存在兩個缺陷：一是由于法院對內外部測試法的認識偏差，容易導致同案不同判的案件出現。二是專家與普通讀者的教育背景不同，二者思考的角度亦有所不同，這就很容易導致出現相互對立或相互矛盾的判定結果。抽象分離法與整體觀感發(fā)的缺陷，內外部測試法亦無法克服。

因此傳統(tǒng)的“實質性相似”判定標準在NFT 數字藏品的侵權判定中已無法適用，該判定方法亟需完善。

5 NFT 數字藏品侵權的法律規(guī)制

1）完善中間審核環(huán)節(jié)。

NFT 數字藏品創(chuàng)作侵權的核心問題在于創(chuàng)作過程中間審核環(huán)節(jié)的缺失，從而導致存在著作權爭議的作品被頻頻上聯，損害NFT 數字藏品所有權人的利益。為了解決此問題，有必要建立一道審核程序，明確審核主體、內容、方式和結果。

NFT 數字藏品創(chuàng)作過程的審核主體應為NFT數字平臺，并賦予其他主體一定的審核權利。國家互聯網信息辦公室于2019 年1 月頒布了《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，明確了區(qū)塊鏈信息服務提供者的范圍，即向社會提供區(qū)塊鏈服務的主體和區(qū)塊鏈技術支持機構。并規(guī)定了服務提供者信息審核、安全防護等義務。把這兩個法條應用到以區(qū)塊鏈為技術基礎建立起來的NFT 數字藏品中，那么信息服務提供者就是負責記錄信息和發(fā)行產品的NFT平臺，該平臺同時還負有對上聯物品進行內容審核的義務。對于審核的具體內容，可以依靠智能合約對兩個作品的獨創(chuàng)性表達進行比對。采取自動+人工的審核方式，在智能合約將檢測到的實質性相似作品挑選出來之后，再由工作人員對這些作品進行審核，確保上鏈作品的著作權不存在爭議。最后，由NFT 數字平臺承擔審核結果的公示工作，對于審核通過的作品及時予以上鏈，并完成與NFT 的綁定，對于未通過的作品，應允許相關權益人提出異議。

2）健全版權交易制度。

目前，有關NFT 數字藏品版權交易制度的核心問題是瑕疵交易、跨平臺交易和數字藏品的金融化。對于前兩個問題，在上一節(jié)關于完善中間審核環(huán)節(jié)的完善中即可得到解決：通過自動+人工的審核方式解決瑕疵交易問題，通過將各大NFT 平臺加以連通，避免跨平臺重復發(fā)售的行為。

數字藏品的新穎性、稀缺性和藝術性決定了其具有價格的不穩(wěn)定性和價值的不確定性，在投資和資產配置的共同作用下，數字藏品開始向金融化商品轉變。為了規(guī)避數字藏品的金融化風險，目前國內數字藏品發(fā)行商均規(guī)定數字藏品只能進行有限轉增，禁止在二級市場進行交易。但此規(guī)定為區(qū)分有償與無償的行為，也限制了數字藏品的發(fā)展，有矯枉過正之嫌。筆者認為，應當通過健全數字藏品的著作權交易制度，來代替一刀切的武斷決策。首先，由國家版權局負責建立相互連通的聯盟鏈交易平臺，由文化產權交易所負責管理和運行交易平臺，保證數字藏品的交易在法定部門的監(jiān)管下進行。其次，數字藏品本質上是數據化藏品，傳統(tǒng)的藏品交易規(guī)則已不適用于數據化藏品，有必要為數字藏品建立包括交易環(huán)節(jié)、方式、交易禁止行為在內的專門交易規(guī)則，并將這些交易規(guī)則寫入智能合約中。

3）引入市場替代標準。

在“接觸”條件無法認定，“實質性相似”條件存在明顯缺陷的情況下，筆者認為引入市場替代原則作為著作權侵權認定的標準具有一定的可行性。該標準主要用來分析侵權作品或侵權行為對原作品市場份額的搶占與市場利益的損失［27］。

市場替代標準相較于“接觸+實質性相似”的標準，其優(yōu)點是顯而易見的。首先，市場替代標準擺脫了“實質性相似”條件無法判定的缺陷，市場份額可以進行量化的獨特優(yōu)勢避免了整體觀感法判斷上存在的主觀性過強、結果具有模糊性的不足。其次，市場替代標準符合了著作權法的立法目的。著作權法賦予了著作權人在一定期限內對其作品享有壟斷權益，并以此方法鼓勵和支持文藝作品的創(chuàng)作和文化市場的繁榮。市場替代原則以可量化的標準，直觀反映了兩個作品之間的關系，保障了原著作權人的利益，符合著作權法的基本原理。最后，市場替代標準對于平衡著作權人利益與社會公共利益具有一定的促進作用，通過充分利用可量化的市場替代標準，在被訴侵權人未達到該標準，且所占的市場份額較少時，法院可認定其為合理使用，一方面通過確定的判定標準保護了原著作權人的合法權利，另一方面又能促進數字藏品的發(fā)展。

6 結語

NFT 數字藏品創(chuàng)作的本質是智能合約將一種或多種元數據和NFT 進行綁定的過程。對于作為數字藝術品的數字藏品來說，作品風格并非模糊不清，數字藏品的創(chuàng)作要么是對現實實物的映射，要么是對原生數據的各種組合，當數字藏品的形象非常具體清晰時，所創(chuàng)作的數字藏品也可以被定義為表達，映射的元數據作為NFT 數字藏品的構成要件，是對實物藏品主要特征或關鍵信息的選取，原生的數字藝術品是通過智能合約對原生元數據的有機組合，具備最低的創(chuàng)造性。

從NFT 數字藏品的創(chuàng)作過程來看，數字藏品創(chuàng)作的著作權侵權主體主要是智能合約的調用者和元數據的上鏈者。侵權客體既可能是鏈上也可能是無法被記錄和追蹤，且隨時會被刪改、權屬不明的鏈外元數據。由于侵權客體的特殊性，導致傳統(tǒng)“接觸+實質性相似”的侵權認定標準不再適用。

因此，首先完善數字藏品創(chuàng)作過程中的審核程序，明確NFT 平臺為審核主體，采取“自動+人工”的審核方式對上聯物品進行專門審核，并執(zhí)行審核結果的公示工作。其次，避免一刀切的做法，由國家版權局負責建立相互連通的聯盟鏈交易平臺，由文化產權交易所負責管理和運行交易平臺，防止NFT 數字藏品的過度金融化，并將相應規(guī)則寫入智能合約中。最后，引入市場替代原則作為著作權侵權認定的標準，利用市場份額可量化的優(yōu)勢，避免“實質性相似”無法判定的缺陷。