一手托兩家，用工須合規(guī)

文/楊坤

在我國市場經(jīng)濟條件下，工人的流動性逐年增大，實行勞務(wù)派遣制，使用工單位降低了用工成本，提升了招聘效率。用工單位與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)用人單位的用工需求招聘合適的人員，通過相應(yīng)的技能培訓(xùn)，派遣到用工單位工作。當(dāng)前我國有93%的大型企業(yè)不同程度地采用勞務(wù)派遣用工模式，實行勞務(wù)派遣用工模式的行業(yè)主要集中在建筑業(yè)、服務(wù)業(yè)和制造業(yè)。根據(jù)中華全國總工會《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》，我國勞務(wù)派遣人員已達6000 多萬，超過國內(nèi)員工總數(shù)的20%。勞務(wù)派遣在幫助勞動者靈活就業(yè)、滿足企業(yè)單位靈活用工，解決“摩擦性失業(yè)”等方面發(fā)揮了積極作用。但有些企業(yè)趨利避害，為了減少人工成本，規(guī)避用工風(fēng)險，減少勞動糾紛，以及方便臨時用工（隨時解雇），大量、超標(biāo)準(zhǔn)地使用勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣公司“雇人不用人”，用人單位“用人不雇人”。這常常導(dǎo)致被派遣工人處于“有利兩個單位管理，無利兩個單位推諉”的局面，致使許多勞務(wù)派遣工人的合法權(quán)益受到侵害。

新形式老問題

●不依法訂立勞動合同

《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同。但在實際中，一些派遣公司為了減少派遣工人無工作期間的報酬支出，只與派遣工人簽訂短期勞動合同，甚至不簽訂合同。

●同工不同酬

大量使用勞務(wù)派遣的根本原因在于勞務(wù)派遣工人的薪酬較低，通過勞務(wù)派遣來規(guī)避“同工同酬”的硬性規(guī)定，減少人力成本。“同工同酬”是勞動法的一項基本原則，但由于勞動者的受教育程度、經(jīng)驗、技能、工作年限、工作態(tài)度等因素差別，即使在相同“崗位”的不同勞動者，在勞動報酬方面也會有所差別。

由于“同工同酬”嚴(yán)格操作的可能性較低，許多企業(yè)將勞務(wù)派遣工視為二等員工，以較低工資標(biāo)準(zhǔn)作為派遣工的工資標(biāo)準(zhǔn)，也極少能夠?qū)嵭姓５墓べY調(diào)增。

●崗位界定較模糊

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。雖然勞務(wù)派遣的使用范圍只能在“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，但在實踐中仍不夠明確嚴(yán)謹(jǐn)，違規(guī)操作空間較大。

1.臨時性工作崗位：有的企業(yè)采取每6 個月重新派遣或更換崗位名稱，或采取每期派遣間隔一段時間的方法來規(guī)避。

2.輔助性崗位：沒有明確劃分的標(biāo)準(zhǔn)，基本以企業(yè)內(nèi)部劃分定義為準(zhǔn)，在不對正式職工造成沖擊的前提下，輔助性崗位的確定隨意性較大。

3.替代性崗位：例如，在同類崗位正式工較多的情況下，當(dāng)出現(xiàn)輪流休假、脫崗時，派遣工一般會長期工作在此崗位上，只是被頂替的人員名單在更換。尤其在三班倒制的崗位上，為保障派遣工的休假權(quán)，此類崗位應(yīng)安排至少4 人為宜，但很多企業(yè)會將第4 名工人定性為替代性員工，以勞務(wù)派遣用工形式出現(xiàn)。

●缺少在職培訓(xùn)和職業(yè)發(fā)展

由于工資低、福利待遇少，勞務(wù)派遣工的積極性會受到很大打擊，對企業(yè)的認(rèn)同感、歸屬感自然較低，流動性高。由于流動性高，用工單位對勞務(wù)派遣工的培訓(xùn)意愿也會降低，尤其是特殊培訓(xùn)和高技能培訓(xùn)。而派遣單位由于并不直接用工，所以派遣單位對勞務(wù)派遣工的培訓(xùn)也僅僅停留在安全、紀(jì)律、制度等簡單的崗前培訓(xùn)上，一些較大派遣單位會提供一些一般性培訓(xùn)，雖拓寬了勞務(wù)派遣工的就業(yè)崗位，但每種崗位的知識技能的深度、廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，無助于提高派遣工的薪酬待遇。由于派遣工身份的局限和就業(yè)崗位性質(zhì)的限制，在職業(yè)發(fā)展規(guī)劃方面更是無從談起。勞務(wù)派遣工更多地從事體力勞動，隨著年齡的增長，身體機能的降低，技能更新的遲緩，一些勞務(wù)派遣工的就業(yè)形勢會更加嚴(yán)峻。

●合法權(quán)益得不到保障

勞務(wù)派遣工的社會保障水平普遍較低，大部分企業(yè)以當(dāng)?shù)乩U費基數(shù)的下限為標(biāo)準(zhǔn)，甚至很多存在不參繳的現(xiàn)象。勞務(wù)派遣工相對工作時間長、強度大。加班在勞務(wù)派遣用工中更是屢見不鮮，至于帶薪年休假、探親假、女職工產(chǎn)假更是遙不可及。勞務(wù)派遣工和正式職工的勞動條件和工作環(huán)境也存在明顯差距，一些體力活、臟活累活常常會安排給勞務(wù)派遣工，而在勞動保護和衛(wèi)生條件方面卻又與正式職工拉開了差距。在出現(xiàn)勞務(wù)糾紛后，由于勞務(wù)派遣工大部分是農(nóng)民工、下崗工人和剛步入社會的大中專畢業(yè)生，這類群體自我法律保護意識不強或社會經(jīng)驗欠缺，主動尋求法律幫助的較少，不能合理合規(guī)表達訴求的較多，導(dǎo)致自身合法權(quán)益不能得到有效保護。

規(guī)避派遣風(fēng)險

勞務(wù)派遣機構(gòu)“一手托兩家”，更有利于勞務(wù)供需雙方的雙向選擇和有關(guān)各方責(zé)權(quán)利的保障。這是勞務(wù)派遣制的一個帶有根本性的好處，也是這種用工模式獨特的機制?，F(xiàn)階段勞務(wù)派遣雖然存在很多問題，也不可避免地帶來了一系列法律問題與社會矛盾，但目前來看，取消勞務(wù)派遣是不切實際的，勞務(wù)派遣的未來走向不是取消與否的問題，而是如何加強規(guī)范、如何正確引導(dǎo)的問題。

●對勞務(wù)派遣公司的派遣規(guī)模予以限制

根據(jù)勞務(wù)派遣公司實際注冊資本和運營實力，嚴(yán)格規(guī)范其派遣規(guī)模，以保障勞務(wù)派遣工人的合法權(quán)益受損時能得到有效保障。避免空包公司或小型派遣公司的無序擴張、盲目擴張，導(dǎo)致出現(xiàn)大量派遣工利益受損時，補償問題無法得到落實的情況發(fā)生。

●對用工單位的勞務(wù)派遣崗位和數(shù)量嚴(yán)格控制

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”。當(dāng)然，以下三種情況不受10%的比例約束：

1.機關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣用工（暫行規(guī)定了適用的范圍是企業(yè)或類企業(yè)單位，明確將機關(guān)事業(yè)單位排除在外）；

2.在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2 年后的；

3.外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的。

另外，非全日制用工，也可以計入總用工數(shù)量，對單位而言有利，可以增加派遣用工的數(shù)量。

●保障勞務(wù)派遣用工的基本權(quán)益

為派遣員工繳納社會保險，需要特殊強調(diào)的是，派遣機構(gòu)應(yīng)在用工單位所在地繳納，如果用人單位因為在用工所在地?zé)o分支機構(gòu)而無法繳納社保，則由用工單位代用人單位繳納。之所以規(guī)定在用工單位所在地繳納社會保險，也是同工同酬的應(yīng)有之義，以保障派遣員工的社會保險權(quán)益與本單位員工一致。

●加強法律培訓(xùn)，完善地方法律救助渠道

建立對勞務(wù)派遣員工開展《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)定培訓(xùn)的制度性要求，使此項培訓(xùn)作為上崗前的必經(jīng)培訓(xùn)。將對派遣員工開展此項培訓(xùn)的成效納入對勞務(wù)派遣公司的監(jiān)督考核中，有助于切實提升勞務(wù)派遣員工的法律意識，提高自我保護能力，有助于勞務(wù)派遣公司自我約束。建立完善的地方法律救助渠道，明確公示勞動爭議提請的程序和方法，并納入員工培訓(xùn)課程。對勞動爭議的提請受理要公開化、窗口化、服務(wù)化，程序要簡明、易操作，方便勞務(wù)派遣工能夠自主利用法律武器維護個人合法權(quán)益，減少過激性維權(quán)事件的發(fā)生。

●逐步建立勞務(wù)派遣員工的轉(zhuǎn)正機制

從法律、制度層面打通勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)正的渠道，建立正常增資、轉(zhuǎn)正的法律機制。將勞務(wù)派遣發(fā)展成臨時用工向勞動合同用工過渡的一種特殊形式，如臨時工有長期勞務(wù)的意愿，因為經(jīng)驗欠缺、技能不足等原因不足以勝任正式崗位時，可以參加勞務(wù)派遣。待滿足一定條件（必須是切實可行、可操作的，而非壁壘式的阻隔）時，應(yīng)當(dāng)且能夠轉(zhuǎn)成正式職工。這樣有助于提升勞務(wù)派遣員工的敬業(yè)度和忠誠度，進而提高企業(yè)在職培訓(xùn)、長期留用的意愿，減少長期大量無序地使用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象。

勞務(wù)派遣制之所以能在我國得到快速發(fā)展，是因為我們有著深厚的勞動力市場基礎(chǔ)，勞務(wù)派遣能在一定程度上滿足勞動力供求雙方的需要，尤其是在支持國有企業(yè)改革、促進靈活就業(yè)、組織農(nóng)村剩余勞動力向城市和非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移等方面，具有不可忽視的積極作用。隨著高科技的發(fā)展，新技術(shù)新手段也給傳統(tǒng)行業(yè)帶來了新的思路，新的機遇。勞務(wù)派遣行業(yè)必將創(chuàng)造出一個潛力無限的大市場。