伯雨鴻

關(guān)鍵詞：專利公開;排他利益;擴(kuò)散理論;功能重構(gòu);專利申請

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.07 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

在專利法上，專利公開既是專利權(quán)取得的前置要件，也是專利權(quán)保護(hù)和運(yùn)用的信息基礎(chǔ)。專利公開涵攝了排他利益和技術(shù)公開的雙重意蘊(yùn)，進(jìn)而形成了技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)擴(kuò)散的雙向循環(huán)機(jī)制。從專利公開的歷史維度來看，“專利”一詞本意即公開，專利的公開面向完成了從早期對特權(quán)的公示證明到近代對專利的技術(shù)公開的轉(zhuǎn)變。其間，專利的技術(shù)公開也經(jīng)歷了從“間接公開”到“直接公開”的緩慢過程，前者是在專利實(shí)施過程中實(shí)現(xiàn)專利的間接公開，后者是在專利申請程序中完成專利的直接公開。誠如巴特思所言，任何地方都不存在“任何自然的東西，而只有歷史的東西”。①從專利公開的理論維度來看，專利公開制度發(fā)揮著創(chuàng)新信息系統(tǒng)的作用，它意欲傳播的創(chuàng)新信息不僅包括技術(shù)信息，還包括與發(fā)明創(chuàng)造相關(guān)的非技術(shù)信息，非技術(shù)信息的擴(kuò)散對于專利的充分公開具有重要價(jià)值。① 本質(zhì)上而言，排他利益是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的前提，而技術(shù)公開才是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的根本。從專利公開的結(jié)構(gòu)維度來看，專利公開制度最為重要且最能反映其本質(zhì)特征的屬性可以概括為兩點(diǎn)：一是以法律手段實(shí)現(xiàn)技術(shù)實(shí)施的壟斷，二是以書面方式實(shí)現(xiàn)技術(shù)信息的公開。② 具體而言，一方面，為鼓勵發(fā)明人構(gòu)思新的技術(shù)方案，專利法賦予了發(fā)明人對其發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占實(shí)施權(quán);另一方面，為促進(jìn)知識積累和技術(shù)進(jìn)步，專利法亦向發(fā)明人施加了公開披露其技術(shù)方案的義務(wù)。質(zhì)言之，專利公開體現(xiàn)了發(fā)明人與社會公眾之間的利益平衡。

專利公開是專利法保護(hù)私人利益與促進(jìn)公共利益之二元價(jià)值導(dǎo)向的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，而二元價(jià)值的實(shí)現(xiàn)以更具終局意義的創(chuàng)新價(jià)值為依托。與其他制度一樣，專利公開的變遷不僅取決于客觀的技術(shù)或科學(xué)環(huán)境，還取決于不同場域下與相關(guān)制度利益攸關(guān)的行動團(tuán)體的影響力及其利益偏好。專利公開制度的生成有歷史的偶然性，其演化更是一個從“一種模糊的、不明確的同質(zhì)同種逐步過渡到一種清晰的、明確的異質(zhì)異種”的過程。③ 如果對專利公開制度進(jìn)行反思，一個值得深挖的問題是，專利公開的內(nèi)在構(gòu)造是什么？ 專利公開的邏輯理路是什么？ 專利公開具備什么功能以及針對這類功能的專利法實(shí)現(xiàn)路徑是什么？ 因此，筆者欲通過厘析專利公開的雙重向度，揭示技術(shù)公開與專利排他的邏輯關(guān)系，在專利公開促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新擴(kuò)散的邏輯基礎(chǔ)上，以專利公開功能屬性的重識為基點(diǎn)，提出專利公開的功能實(shí)現(xiàn)路徑。

一、專利公開的雙重向度

排他利益與技術(shù)公開是專利公開的兩個向度，前者提供了創(chuàng)新投資的動力和條件，后者保障了后續(xù)創(chuàng)新的發(fā)展與進(jìn)步，二者的動態(tài)平衡使專利制度得以良性發(fā)展。專利公開的這種雙重屬性既源于技術(shù)方案的性質(zhì)特征，又源于專利制度的政策導(dǎo)向。從技術(shù)方案的性質(zhì)特征來看，相較于有體財(cái)產(chǎn)，技術(shù)方案作為無形財(cái)產(chǎn)具有可復(fù)制性，這一特性又決定了它在客觀物理世界的非排他性，即其作為一種非競爭性稀缺資源，不同主體可以在同一時(shí)間不同場域?qū)ζ浼右詫?shí)施。此外，技術(shù)方案的創(chuàng)新成本很高，但流通成本很低，因此，專利的排他利益是矯正公共產(chǎn)品占用問題的制度工具。從專利制度的政策導(dǎo)向來看，伴隨著公共政策的進(jìn)化，專利實(shí)現(xiàn)了從封建特許到法定授權(quán)的轉(zhuǎn)換。創(chuàng)新、發(fā)展和人類實(shí)用知識的增量是當(dāng)前乃至未來很長一段時(shí)間的政策共識。技術(shù)方案的信息公開為專利公共知識的擴(kuò)充提供了主要原料。因此，專利的技術(shù)公開是實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新價(jià)值的基本途徑。

（一）排他面向

盡管現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法在19 世紀(jì)中期才開始作為一個獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)，但在那之前，法律已經(jīng)承認(rèn)并授予智力勞動以財(cái)產(chǎn)權(quán)。① 羅馬法創(chuàng)制的“無體物”理論為知識財(cái)產(chǎn)法律化的詮釋和知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)建提供了概念工具和學(xué)理基礎(chǔ)。② 無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)與演進(jìn)是實(shí)現(xiàn)外部性（外部效益與外部成本）的內(nèi)部化需求，由此產(chǎn)生了創(chuàng)新的動機(jī)。③ 在專利領(lǐng)域，一項(xiàng)技術(shù)方案兼具財(cái)產(chǎn)屬性和信息屬性。作為一種財(cái)產(chǎn)形式，技術(shù)方案得以完成是生產(chǎn)性努力的結(jié)果，這種努力形式實(shí)現(xiàn)了財(cái)富的絕對增加。而專利制度作為一種衡量技術(shù)方案生產(chǎn)性努力高低的度量結(jié)構(gòu)④，其為發(fā)明人劃定了技術(shù)方案的權(quán)利邊界。作為一種信息形態(tài)，技術(shù)方案具有公共產(chǎn)品屬性，發(fā)明人不能像對有體物那樣對其進(jìn)行物理控制;相反，不同主體可以在同一時(shí)間不同場域?qū)嵤┘夹g(shù)方案而不減損其技術(shù)價(jià)值。顯然，賦予技術(shù)方案以產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)）不僅是對既有所有權(quán)制度的突破，也是對法律傳統(tǒng)的超越。專利權(quán)人的這種排他利益是一種人為壟斷的產(chǎn)物，也是一種人為制造的稀缺。⑤ 此外，專利排他權(quán)可以在一定程度上解決由商業(yè)秘密法帶來的經(jīng)濟(jì)難題。具體而言，其一，專利的排他面向糾正了發(fā)明活動在資源配置上的潛在扭曲。在無專利制度可供選擇的前提下，發(fā)明人將投入更多資源用于保護(hù)其商業(yè)秘密，發(fā)明活動也將無效率地偏向那些能夠得到保密的發(fā)明。⑥ 其二，專利的排他面向克服了商業(yè)秘密保護(hù)模式帶來的高交易成本問題。囿于產(chǎn)品生產(chǎn)的高效率需求，發(fā)明人通常會將商業(yè)秘密許可給效率更高的生產(chǎn)者，但這會引發(fā)更大的泄密風(fēng)險(xiǎn)，由此導(dǎo)致商業(yè)秘密許可成本將高于專利許可成本。⑦ 其三，專利的排他面向顯現(xiàn)了保密方法發(fā)明的其他潛在缺陷。倘若某項(xiàng)方法發(fā)明不僅對自身產(chǎn)品的生產(chǎn)有價(jià)值，而且有益于其他行業(yè)的產(chǎn)品生產(chǎn)，那么對該方法發(fā)明采取保密措施將阻塞技術(shù)的發(fā)展。⑧

在美國專利史早期，激勵發(fā)明理論（壟斷—利潤—激勵理論）就被用以論證專利制度的正當(dāng)性，該理論沿用“工具主義-實(shí)用主義”的進(jìn)路，通過衡量賦予技術(shù)方案以排他權(quán)所產(chǎn)生的事實(shí)后果而不是從邏輯前提出發(fā)來論證專利權(quán)的正當(dāng)性。⑨ 在這種理論看來，專利制度是一種通過鼓勵發(fā)明人進(jìn)行創(chuàng)新投資來實(shí)現(xiàn)科技進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的國家手段。它建立在這樣一種確信之上：如果發(fā)明人的創(chuàng)新投資得到臨時(shí)壟斷的專利排他權(quán)的回報(bào)，這將激勵智力勞動者對有關(guān)技術(shù)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)、精力和時(shí)間上的投資，由此誕生更多的創(chuàng)新產(chǎn)品，促進(jìn)科技進(jìn)步，最終使社會公眾從中受益。激勵發(fā)明理論以發(fā)明的排他面向?yàn)榛c(diǎn)，將專利制度作為矯正公共產(chǎn)品外部性的工具，以此阻止競爭者的搭便車行為。

（二）公開面向

從專利權(quán)的產(chǎn)生歷程來看，公開屬性在專利制度的萌芽時(shí)期便內(nèi)嵌于制度中，只是在專利特權(quán)時(shí)期和私權(quán)時(shí)期具備不同的功能價(jià)值。在專利特權(quán)時(shí)期，公開是對特權(quán)的公示，意在向所有臣民宣示國王授予的特別權(quán)力。在專利私權(quán)時(shí)期，公開是對技術(shù)的公開，旨在促進(jìn)創(chuàng)新、發(fā)展和人類實(shí)用知識的增量。按照美國社會學(xué)家帕森斯的觀點(diǎn)，專利的此種公開結(jié)構(gòu)是為了滿足社會穩(wěn)定和平衡的功能需求。① 申言之，技術(shù)公開作為發(fā)明人享有有限排他權(quán)的對價(jià)，具有激勵市場主體不斷從事技術(shù)創(chuàng)新的功能。這種“結(jié)構(gòu)-功能”范式將抵御“信息封建主義”的不平等機(jī)制，以此實(shí)現(xiàn)社會公眾所預(yù)期的公共福祉。首先，從哲學(xué)層面考慮，人類知識的發(fā)展是一個不斷積累、創(chuàng)造的過程，思想自由和知識共享是人類進(jìn)步的推動力量。每個潛在的發(fā)明者也是潛在的侵權(quán)者，產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)化并不一定會增加創(chuàng)新的動力。② 反之，知識資源的開放是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，可以提升人類整體創(chuàng)新成功的幾率。弗里德利?！ゑT·哈耶克認(rèn)為在知識的創(chuàng)造過程中，不斷涌現(xiàn)的新知識并非出于設(shè)計(jì)而形成，而是基于各種資源的組合以及偶然的天才頭腦創(chuàng)造?？茖W(xué)的發(fā)展既是系統(tǒng)努力的結(jié)果，也是偶然性的幸運(yùn)產(chǎn)物。③ 其次，從經(jīng)濟(jì)層面出發(fā)，專利公開的制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生了激勵和外溢效應(yīng)。④ 信息資源的非消耗性和非排他性使得信息在傳播和擴(kuò)散過程中不會枯竭。事實(shí)上，技術(shù)發(fā)明的模仿反而增加了人類可用資源，這不僅是因?yàn)樾畔⑤d體的復(fù)制擴(kuò)大了人類與信息的接觸面，而且通過思想的傳播，人類可以站在一個更高的創(chuàng)新起點(diǎn)提出更具新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)方案。此外，專利權(quán)利范圍的公開將為公眾提供一個行為預(yù)期，避免其陷入侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。專利公開的結(jié)果表明，信息公開不是一場悲劇，而是一場人人受益的“喜劇”。⑤ 最后，從技術(shù)治理層面出發(fā)，管控創(chuàng)新最適宜的方式就是監(jiān)督，公眾參與能夠?qū)崿F(xiàn)對技術(shù)發(fā)展的持續(xù)性監(jiān)督，而技術(shù)的早期披露便是實(shí)現(xiàn)這一目的的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一項(xiàng)技術(shù)方案的長遠(yuǎn)發(fā)展會面臨雙重約束困境，即信息困境和控制困境。前者是指在一項(xiàng)技術(shù)的早期，人們對該技術(shù)可能造成的社會后果所知甚少，無法控制該技術(shù)的發(fā)展方向;后者是指當(dāng)社會后果逐漸明顯時(shí)，技術(shù)往往已經(jīng)成為整個經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)的一部分，以至于對它的控制變得昂貴而緩慢。⑥ 在技術(shù)創(chuàng)新過程中，信息的早期公開可以將任何變化保持在可控范圍內(nèi)，在推動人類快速學(xué)習(xí)的同時(shí)盡可能降低潛在成本。

激勵專利公開理論（對價(jià)理論）在專利史早期也被廣泛用于論證專利制度的正當(dāng)性，該理論將專利權(quán)視為發(fā)明人與社會公眾之間的一項(xiàng)交易，它通過授予發(fā)明人一定期限的獨(dú)占財(cái)產(chǎn)權(quán)以換取其技術(shù)公開。⑦ 與激勵發(fā)明理論不同，在該理論看來，專利制度是一種通過鼓勵發(fā)明人披露其發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)信息進(jìn)而促進(jìn)技術(shù)發(fā)明擴(kuò)散與創(chuàng)新知識積累的政策工具。早在1829 年，美國斯托里法官就指出，為實(shí)現(xiàn)專利法促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步的總目標(biāo)，專利法應(yīng)允許社會公眾盡可能早且最大限度地去制造、使用和銷售專利產(chǎn)品。① 該理論建立在這樣一種假設(shè)之上：如果沒有專利制度可供選擇，基于技術(shù)方案的非競爭性特征，發(fā)明人往往傾向于采取商業(yè)秘密的保護(hù)措施，如此一來，可持續(xù)的產(chǎn)業(yè)進(jìn)步將難以實(shí)現(xiàn)。激勵專利公開理論以技術(shù)的充分公開為基點(diǎn)，將專利制度視為促進(jìn)人類知識積累和社會發(fā)展的制度安排。

二、專利公開的邏輯理路

專利制度是國家專利主管部門通過傳統(tǒng)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的話語體系來規(guī)范競爭的一種手段。這種對競爭的規(guī)范，涉及對競爭價(jià)值本質(zhì)的判斷，是一種如何對智力成果進(jìn)行資源配置的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，專利制度在某種意義上是一種變相激勵創(chuàng)新的產(chǎn)業(yè)政策，其目標(biāo)在于為智力勞動者提供最佳激勵，而非最大化激勵。專利公開作為一種人為創(chuàng)設(shè)的制度安排，實(shí)際上反映的是排他利益與技術(shù)公開的界分與轉(zhuǎn)化。因此，筆者將專利公開納入“創(chuàng)新擴(kuò)散理論”這一框架下進(jìn)行討論。在這種理論看來，一個完整的創(chuàng)新過程包括發(fā)明、技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散，其中，技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散是知識生產(chǎn)和傳播的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。申言之，創(chuàng)新共識為探究專利公開制度的價(jià)值取向提供了邏輯起點(diǎn)，技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散理論為專利公開制度提供了邏輯脈絡(luò)，由此在規(guī)范邏輯上對專利公開進(jìn)行詮釋。

（一）技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散需求

創(chuàng)新從亞當(dāng)·斯密時(shí)代起就被視為競爭和經(jīng)濟(jì)增長的驅(qū)動力。據(jù)奧巴馬政府統(tǒng)計(jì)，“從1948年到2012 年，美國生產(chǎn)率增長總量的一半來自于創(chuàng)新和技術(shù)變革，這是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵驅(qū)動因素?！雹谠诿绹魏头蓺v史早期，促進(jìn)創(chuàng)新就已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)話語的固有內(nèi)涵，但有研究顯示，直到20 世紀(jì)80 年代中期，伴隨“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)爭”的爆發(fā)，創(chuàng)新目標(biāo)開始在法律話語中占據(jù)核心地位。③ 我國2021 年9 月22 日發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035 年）》強(qiáng)調(diào)：“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，知識產(chǎn)權(quán)作為國家發(fā)展戰(zhàn)略性資源和國際競爭力核心要素的作用更加凸顯?！眰鹘y(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，創(chuàng)造性破壞循環(huán)是長期經(jīng)濟(jì)增長的引擎。就技術(shù)創(chuàng)新而言，專利權(quán)壁壘可以阻止創(chuàng)造性破壞，但也會阻礙技術(shù)進(jìn)步的循環(huán)。為進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，創(chuàng)造性破壞的循環(huán)必須得以延續(xù)，其與經(jīng)濟(jì)增長的得與失密不可分。創(chuàng)新是一個沒有終點(diǎn)的過程，有些創(chuàng)新涉及對產(chǎn)品、服務(wù)、過程、組織或方法的巨大改進(jìn)，即激進(jìn)創(chuàng)新;而有些創(chuàng)新只是細(xì)微、漸進(jìn)式的改變，即增量創(chuàng)新。④ 如同生物進(jìn)化的過程一樣，創(chuàng)新往往是一種時(shí)斷時(shí)續(xù)的狀態(tài)，具有復(fù)雜性、動態(tài)非線性及結(jié)果不可預(yù)測性等特質(zhì)。⑤

當(dāng)前，創(chuàng)新還沒有一個明確的定義。雖然創(chuàng)新與相關(guān)的近似詞語并不同義，但大多數(shù)學(xué)者和法律執(zhí)業(yè)者都將其與相關(guān)術(shù)語互換使用。具體而言，有學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)新不同于創(chuàng)意。前者被定義為一種能夠在市場上競爭的產(chǎn)品或服務(wù)，而后者被視作一種能夠表達(dá)創(chuàng)造者個性的新事物。① 同樣，創(chuàng)新和發(fā)明也并非同一概念。發(fā)明只是一種新構(gòu)想、新概念，或者表現(xiàn)為技術(shù)方案的實(shí)驗(yàn)品，屬于技術(shù)領(lǐng)域的行為。而創(chuàng)新是一種經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行為，其主體是企業(yè)家，而非發(fā)明人。盡管創(chuàng)新與發(fā)明有內(nèi)在聯(lián)系，但并非所有創(chuàng)新都能產(chǎn)生新的發(fā)明，發(fā)明也不一定會產(chǎn)生創(chuàng)新。創(chuàng)新和發(fā)明的區(qū)分揭示了熊彼特創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的本質(zhì)意義。事實(shí)上，發(fā)明和創(chuàng)新是創(chuàng)新過程中的兩個不同階段。熊彼特式創(chuàng)新指的是一個新產(chǎn)品或新工藝從構(gòu)思到市場應(yīng)用的完整過程。經(jīng)濟(jì)學(xué)家區(qū)分了發(fā)明（新構(gòu)思的產(chǎn)生）和技術(shù)創(chuàng)新（技術(shù)的首次商業(yè)化），前者是創(chuàng)新過程的第一階段，后者是創(chuàng)新過程的第二階段。創(chuàng)新過程的最后一個階段是商業(yè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，即技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散。② 在熊彼特看來，技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散就是企業(yè)間大規(guī)模地對創(chuàng)新進(jìn)行模仿。顯然，作為創(chuàng)新過程的最后一個階段，技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散囊括了新技術(shù)的社會接受過程，這是促進(jìn)社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，相較于對發(fā)明的激勵措施，當(dāng)前法律制度普遍沒有關(guān)注新技術(shù)的擴(kuò)散過程，這與創(chuàng)新激勵的目標(biāo)相矛盾。③ 概言之，就創(chuàng)新目標(biāo)而言，來自精神和經(jīng)濟(jì)的激勵僅是其中的一個面向，由物質(zhì)條件、市場需求和知識共享共同構(gòu)成的資源因素才是創(chuàng)新的基礎(chǔ)。因此，技術(shù)信息的擴(kuò)散機(jī)制在技術(shù)創(chuàng)新過程中尤為重要。

（ 二）專利公開的價(jià)值追求

正如法律事實(shí)是經(jīng)過立法過濾的客觀事實(shí)一樣，知識產(chǎn)權(quán)法律同樣經(jīng)歷了立法者的政策考量，在一定程度上反映了立法者的價(jià)值判斷和政策取向。從工業(yè)革命到知識革命，知識產(chǎn)權(quán)法律始終與科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互作用、相互促進(jìn)，深刻彰顯了知識產(chǎn)權(quán)的制度創(chuàng)新本質(zhì)和知識創(chuàng)新功能。④ 在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）談判過程中，知識產(chǎn)權(quán)倡導(dǎo)者指出：“為了鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)進(jìn)步和加快提高全球生活水平，知識產(chǎn)權(quán)需要受到保護(hù)，使其不受當(dāng)前普遍存在的盜版行為的影響。如果沒有專利、版權(quán)、商標(biāo)等賦予的有期限的市場獨(dú)占權(quán)來鼓勵創(chuàng)新，進(jìn)步的車輪就會轉(zhuǎn)得太慢”。⑤ 在知識產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)，專利權(quán)作為技術(shù)與法律的結(jié)合物，與科技創(chuàng)新和知識創(chuàng)新緊密相連，其蘊(yùn)含著較多的知識要素和科技含量。一方面，促進(jìn)創(chuàng)新是所有專利理論的起點(diǎn)和終點(diǎn)⑥，另一方面，創(chuàng)新理念是專利制度建設(shè)和發(fā)展的重要理論基石和思想引領(lǐng)。⑦ 自專利制度創(chuàng)設(shè)以來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界針對專利制度的功能價(jià)值存有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，專利制度只是人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，其并不一定能激勵創(chuàng)新。① 但筆者認(rèn)為，任何制度都不可能完美無缺，從長期來看，專利制度是創(chuàng)新機(jī)器中一個至關(guān)重要的齒輪，尋求專利制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)的平衡可能是更為實(shí)際的路徑選擇。正如排他利益是專利法激勵創(chuàng)新的政策工具一樣，技術(shù)公開同樣是專利法激勵創(chuàng)新的制度安排。但是，由于專利權(quán)的本質(zhì)是排他性權(quán)利，政策制定者較少關(guān)注專利權(quán)可用于規(guī)范技術(shù)公開和傳播的功能。在我國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的語境下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把專利公開置于實(shí)現(xiàn)激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)這一框架下進(jìn)行思考。該進(jìn)路一方面指出專利權(quán)具有獨(dú)占性和排他性，一旦缺乏專利權(quán)保護(hù)，發(fā)明人將沒有足夠的動力進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新;另一方面又強(qiáng)調(diào)專利權(quán)的限制性和公開性，由發(fā)明人完全享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)將消弭社會公眾接觸信息的權(quán)利，最終減損知識產(chǎn)品的功用并遏制技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。在專利制度激勵創(chuàng)新的范式中，發(fā)明人的排他性權(quán)利和競爭者的后續(xù)創(chuàng)新動機(jī)、社會公眾的利益需求之間不可避免地存在緊張關(guān)系。因此，專利制度面臨著一個政策困境，即強(qiáng)化排他功能將威脅改進(jìn)者的創(chuàng)新自由，但過度公開又將制約發(fā)明人的創(chuàng)新投資。

在結(jié)果主義框架內(nèi)，專利權(quán)是一種賦予發(fā)明人有限壟斷權(quán)的法律制度，其最終目的在于維護(hù)社會公共利益。此種工具論立場并不鼓勵對財(cái)產(chǎn)的深層結(jié)構(gòu)或基本性質(zhì)進(jìn)行探究，而僅僅將財(cái)產(chǎn)視作是一種制度性機(jī)制。② 專利制度以創(chuàng)新激勵為前提，而創(chuàng)新是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和社會繁榮的一種手段。哲學(xué)家們常常把卓越、創(chuàng)造力和創(chuàng)新這些品質(zhì)與人類福利的全面改善聯(lián)系在一起。③ 歸根結(jié)底，公共利益是專利權(quán)模式的核心理念。專利公開的目的不是為了聚斂私人財(cái)富，而是為了促進(jìn)公共福利。為了平衡排他利益和技術(shù)公開，專利權(quán)成為一種有政策意識的妥協(xié)。將財(cái)產(chǎn)置于工具的立場上進(jìn)行反思，有學(xué)者對此直言道，“當(dāng)權(quán)利成為語言把戲時(shí)，公共利益就會束之高閣，專利的社會價(jià)值很容易被使用專利制度的公司玩弄于鼓掌之間”。④ 申言之，雖然專利的排他利益在激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)中發(fā)揮了重要作用，但建立在“手段-目標(biāo)”理性基礎(chǔ)之上的專利公開義務(wù)才是形成激勵創(chuàng)新的專利制度的核心。⑤ 可以說，專利排他面向是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的前提，而技術(shù)公開面向才是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的根本。

三、專利公開的功能定位

正如龐德所言，法律的目的在于維護(hù)、促進(jìn)和傳送文明，而文明有賴于擯棄專橫的、固執(zhí)的自作主張，而代之以理性。⑥ 專利公開的制度設(shè)計(jì)恰是這一理性文明的體現(xiàn)，其關(guān)鍵在于形成對法律利益的社會共識和制度共識，以及對特定法律關(guān)系中異質(zhì)利益衡量的理性把握。法律目的是具體的，社會秩序的演進(jìn)牽動著法律理想的嬗變。在現(xiàn)代法治社會，激勵創(chuàng)新是專利法的價(jià)值歸宿和制度宗旨。專利公開作為技術(shù)創(chuàng)新的制度工具，有助于實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的信息化，促成技術(shù)方案的占有化以及彰顯技術(shù)方案的公示化。具體而言，首先，專利公開具有“燈塔效應(yīng)”，其不僅為社會公眾帶來有關(guān)技術(shù)創(chuàng)新的信息價(jià)值，亦為專利權(quán)人提供具有經(jīng)濟(jì)效益的信息回饋。其次，專利公開體現(xiàn)了發(fā)明人對技術(shù)方案進(jìn)行實(shí)際控制的“觀念性占有”。最后，專利公開通過權(quán)利要求書和說明書等專利文獻(xiàn)的披露，劃定了專利權(quán)的權(quán)利邊界。

（一）實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的信息化

作為一種信息工具，專利公開制度可以構(gòu)建一個具備權(quán)威性和有效性的專利信息資源庫。專利權(quán)具有“燈塔效應(yīng)”，能夠吸引潛在的信息使用人，并且將其引向具有其所需信息資源的領(lǐng)域。① 專利法中的申請程序促使專利權(quán)人盡早披露其可能作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息。通過充分披露技術(shù)信息以換取排他性權(quán)利，這種專利交易模式旨在實(shí)現(xiàn)技術(shù)知識的增量和專利信息資源庫的構(gòu)建。傳統(tǒng)的專利法理論認(rèn)為，專利的排他性權(quán)利是專利權(quán)人的主要利益，也是專利制度運(yùn)行的必要條件。② 以此作為對價(jià)，發(fā)明人在申請專利的過程中應(yīng)當(dāng)清楚完整地提交與發(fā)明創(chuàng)造有關(guān)的技術(shù)信息，專利申請一旦被公布，這些技術(shù)信息就會公之于眾，社會公眾得以從中受益。易言之，即使專利公開具備信息功能，這種信息價(jià)值也只屬于社會公眾，而不屬于發(fā)明人。③ 甚至有學(xué)者認(rèn)為，專利申請的公開面向會使發(fā)明人遭受一定的信息損失，而排他性權(quán)利便是平衡這種損失的解決方案。④ 在這種情況下，社會公眾從專利公開中獲取的信息價(jià)值與發(fā)明人的排他性權(quán)利處于一種直接對立的狀態(tài)。然而，筆者認(rèn)為，由專利公開制度構(gòu)建的專利信息資源庫不僅可以為社會公眾帶來有關(guān)技術(shù)創(chuàng)新的信息價(jià)值，同時(shí)也可以為專利權(quán)人提供具有經(jīng)濟(jì)效益的信息回饋。質(zhì)言之，專利公開制度的排他面向并不會成為技術(shù)創(chuàng)新的阻礙，其公開面向亦不會對專利權(quán)人產(chǎn)生負(fù)面影響。由技術(shù)公開面向形成的專利信息資源庫具有不同的信息功能，有助于促進(jìn)社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

專利公開制度的公開面向可以為專利權(quán)人和社會公眾提供同等程度的信息價(jià)值。這一觀點(diǎn)可以從信號傳遞（Signaling Model）理論中找到答案。盡管該理論與專利公開制度的信息功能并非完全適配，但其中的原理可以為我們理解專利的信息價(jià)值提供有利的概念視角。在信號傳遞理論中，信號傳遞可以理解為一種成本高昂的行為，其旨在向接收者傳遞發(fā)送者的相關(guān)信息。而該行為的成本是信息交流的關(guān)鍵因素。也就是說，信號的接收者將意識到“只有具備一定特征的發(fā)送者才能負(fù)擔(dān)得起或者愿意發(fā)送該信號”。信號的這一特征可能會在雙方之間產(chǎn)生一些互利的結(jié)果。譬如，教育可以作為就業(yè)市場上雇主的一個信號指標(biāo)，以此表明求職者的邊際產(chǎn)出。這一客觀事實(shí)歸結(jié)于教育信號所承載的機(jī)會、金錢和心理成本。因此，該信號既有助于雇主做出理性的雇傭選擇，也有助于求職者做出相應(yīng)的投資決策。①在專利法領(lǐng)域，囿于專利權(quán)取得的成本問題和專利權(quán)的可監(jiān)督性，專利公開可以向資本、人才或產(chǎn)品市場傳遞一種統(tǒng)一、權(quán)威的信號，以此證明專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和市場地位。作為專利公開的標(biāo)準(zhǔn)化途徑，專利文獻(xiàn)公開意欲傳遞的信息不僅包括技術(shù)信息，還包括權(quán)利信息。就專利權(quán)人而言，專利公開通過在專利權(quán)人和資本、人力市場、產(chǎn)品市場之間傳遞受信賴的“信號”來提供信息價(jià)值。這些信號不僅可以彰顯發(fā)送者的身份和財(cái)產(chǎn)，還可以提高發(fā)送者招募優(yōu)秀員工、與競爭對手合作和吸引投資的能力。② 就社會公眾而言，專利文獻(xiàn)的公開降低了專利信息的交易成本和傳遞成本。專利公開一方面可以向公眾及時(shí)傳遞現(xiàn)有技術(shù)的信息，避免市場競爭者誤入專利的權(quán)利保護(hù)范圍而造成額外負(fù)擔(dān)，從而節(jié)約經(jīng)濟(jì)資源，提高市場效率;另一方面，其可以降低專利信息的搜尋成本，最大限度地矯正因?qū)＠畔艛喽鴮?dǎo)致的市場失靈，強(qiáng)化市場交易的穩(wěn)定性和安全性。此外，由專利公開制度構(gòu)建的專利信息資源庫還有助于研究者進(jìn)行數(shù)據(jù)收集和分析，以此實(shí)現(xiàn)專利制度的進(jìn)一步優(yōu)化。

（二）促成技術(shù)方案的占有化

在羅馬法中，占有包含兩個要件。其一，對物的控制，即人能夠根據(jù)物的不同性質(zhì)對其為所欲為;其二，將物據(jù)為己有的實(shí)際意圖。前者是物質(zhì)要件，羅馬人將其稱為“占有體素”;后者是精神要件，羅馬人將其表述為“占有心素”。③ 專利權(quán)作為一種無形物，在客觀層面上對其不能實(shí)現(xiàn)類似于對有體物的占有，故義務(wù)人無法憑借物的外觀知曉這類權(quán)利的邊界。黑格爾強(qiáng)調(diào)，為了取得所有權(quán)，單是具有某物應(yīng)屬于我的這種內(nèi)部意志是不夠的，除此之外還須取得對物的占有。物的占有既包括實(shí)物占有，還包括單純的標(biāo)志，這種標(biāo)志實(shí)際上就是一種觀念性的占有。④ 專利公開制度就是體現(xiàn)發(fā)明人對技術(shù)方案進(jìn)行實(shí)際控制的“觀念性占有”。當(dāng)創(chuàng)造者運(yùn)用自己的智慧創(chuàng)造出一種新的技術(shù)方案時(shí)，其對技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)保護(hù)模式享有充分的選擇權(quán)。在專利法模式中，創(chuàng)造者應(yīng)當(dāng)在專利申請日向國家專利行政部門提交關(guān)于發(fā)明創(chuàng)造的說明書、權(quán)利要求書等專利文獻(xiàn)，發(fā)明專利申請的專利文獻(xiàn)內(nèi)容自申請日起滿18 個月后對社會公開，符合要求的申請經(jīng)由專利局實(shí)質(zhì)審查后將被授予專利權(quán)，同時(shí)予以登記和公告。這一系列行為同時(shí)滿足了占有的物質(zhì)要件和精神要件。專利公開制度的占有功能主要通過權(quán)利要求書中記載的請求專利法保護(hù)的范圍得以體現(xiàn)。該文獻(xiàn)將復(fù)雜的技術(shù)方案經(jīng)過文字表達(dá)實(shí)現(xiàn)了技術(shù)向文字的轉(zhuǎn)化。由于專利申請被批準(zhǔn)后，專利權(quán)的客觀邊界將通過權(quán)利要求書的撰寫和閱讀得以確定，所以權(quán)利要求書的措辭需要格外謹(jǐn)慎。根據(jù)我國專利法之規(guī)定，權(quán)利要求書的撰寫應(yīng)當(dāng)以說明書為基礎(chǔ)，并且滿足清楚、簡要的限定要求。權(quán)利要求通常由說明書記載的一個或者多個實(shí)施方式或?qū)嵤├爬ǘ?，其概括不?yīng)當(dāng)超出說明書公開的范圍。同時(shí)，在判斷“以說明書為依據(jù)”這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮說明書的全部內(nèi)容，而不是僅限于具體實(shí)施方式部分的內(nèi)容。⑤

從專利公開制度的占有功能出發(fā)，專利法為技術(shù)方案的公開提供了相應(yīng)的配套機(jī)制。首先，專利法的先申請?jiān)瓌t激勵了專利競賽，從而加速技術(shù)的進(jìn)步，促進(jìn)社會福利的提高。發(fā)明人主動向?qū)＠痔峤粚＠暾?，以此?shí)現(xiàn)對技術(shù)方案的占有。一方面，發(fā)明人可以此形成自己的專利防御體系;另一方面，先申請?jiān)瓌t推動發(fā)明人盡早申請專利，專利的保護(hù)期限則相應(yīng)減短，該技術(shù)方案就會加速進(jìn)入公共領(lǐng)域，符合專利申請的公開價(jià)值。其次，倘若一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造存在抵觸申請的情形，在后專利申請將喪失新穎性，在先申請人將獲得專利權(quán)。這也是先申請?jiān)瓌t的體現(xiàn)。再次，即使專利申請方案中的說明書、權(quán)利要求書等已達(dá)到專利法的實(shí)質(zhì)審查要求，專利申請人也可以選擇撤回該申請。此時(shí)，雖然申請人已無法采取保密措施獨(dú)占該技術(shù)方案，但其他人也不能就該技術(shù)方案提出申請并取得專利權(quán)。最后，我國最高人民法院發(fā)布的司法解釋明確規(guī)定了捐獻(xiàn)原則①，即對于說明書記載而權(quán)利要求書未記載的技術(shù)方案，視為專利權(quán)人自愿將其捐獻(xiàn)給社會公眾，以此作為等同原則的限制。專利公開的占有功能以權(quán)利要求書為基點(diǎn)，捐獻(xiàn)原則的確立恰是這一功能的體現(xiàn)。

（三）彰顯技術(shù)方案的公示化

對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)而言，生產(chǎn)和建造是原始取得的手段，占有和登記分別是這兩類物權(quán)的權(quán)利公示方法，外界憑借所有權(quán)的公示情況就可知曉權(quán)利邊界，從而實(shí)現(xiàn)交易的“靜的安全”。② 與生產(chǎn)、建造行為類似，創(chuàng)造也是生產(chǎn)性的增量行為，在此過程中，一項(xiàng)技術(shù)方案的完成具有基礎(chǔ)性作用，國家專利行政機(jī)構(gòu)只能起到輔助作用。相較于作品和商業(yè)秘密，發(fā)明創(chuàng)造和商標(biāo)采用事先管理的方法，即由國家行政機(jī)關(guān)通過公開及登記來劃定專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的邊界。③ 具體而言，在專利權(quán)的產(chǎn)生過程中，申請行為啟動了專利的授權(quán)程序。不過，專利申請僅產(chǎn)生程序性后果，它推定專利申請人在一國范圍內(nèi)取得專利權(quán)，專利權(quán)的基礎(chǔ)仍然是發(fā)明人的貢獻(xiàn)。由于技術(shù)方案具有可復(fù)制的特點(diǎn)，其在同一時(shí)間內(nèi)可被不同的人同時(shí)實(shí)施，而不像有體物那樣，在一個人控制的同時(shí)，另外一個人就不能對其進(jìn)行排他性利用。這也是包括專利法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法的重要區(qū)別之一。由于專利權(quán)是一種對世權(quán)，其義務(wù)人為不特定的第三人，發(fā)明人若欲防止第三人侵害其專利權(quán)，就必須對外公示其權(quán)利，而專利公開便發(fā)揮了這個作用。在授權(quán)程序中，專利申請行為通過權(quán)利要求書和說明書等專利文獻(xiàn)的公開，劃定了專利權(quán)的權(quán)利邊界，彰顯了專利公開的公示功能。概言之，對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行登記遵循的是外觀主義進(jìn)路，其具有權(quán)利推定的效力，發(fā)揮著權(quán)利公示的功能。④ 對于一項(xiàng)技術(shù)方案而言，清晰明確的權(quán)利界限是其作為排他性權(quán)利所應(yīng)有的特征，授權(quán)申請是保護(hù)權(quán)利人和社會公眾利益的最優(yōu)方式。首先，從權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)，專利公開制度的存在有助于維護(hù)交易秩序和交易安全。專利權(quán)是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不能像對待有體物那樣使用私人力量控制技術(shù)客體，只能借助登記的公開實(shí)現(xiàn)“觀念性占有”。一方面，專利公開制度通過揭示真正的專利權(quán)主體及其權(quán)利的界限，使第三人較難通過欺詐性行為將專利權(quán)人的發(fā)明冒充為自己的專利財(cái)產(chǎn)。并且專利權(quán)一經(jīng)登記就將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了對方，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中始終占據(jù)優(yōu)勢地位。另一方面，基于權(quán)利的公示性，專利的登記還有助于真正的專利權(quán)人識別、定位和追回被盜、丟失或不當(dāng)轉(zhuǎn)移的技術(shù)專利。

其次，從證據(jù)功能的角度出發(fā)，專利公開制度充當(dāng)了一個“法律保證人”（legal guarantee）的角色，在有關(guān)優(yōu)先權(quán)問題的解決上起著重要作用。① 在“前現(xiàn)代”知識產(chǎn)權(quán)法中，無體財(cái)產(chǎn)的登記通常是一件由私人控制的事情，然而在“現(xiàn)代”知識產(chǎn)權(quán)法中，登記更多體現(xiàn)為一種公共事務(wù)。登記的公開不僅使專利權(quán)人的身份得到確認(rèn)，也使技術(shù)方案權(quán)利邊界的確定變得更加容易。一方面，在專利法上，基于創(chuàng)新激勵的價(jià)值訴求，獨(dú)立發(fā)明并不能使其發(fā)明人的實(shí)施免于侵權(quán)責(zé)任，而登記制度有助于解決同一發(fā)明創(chuàng)造的相互沖突的權(quán)利要求。另一方面，無論該登記制度的創(chuàng)設(shè)規(guī)則是先申請?jiān)瓌t、先使用原則抑或是先發(fā)明原則，登記的公開都會使后續(xù)創(chuàng)新的發(fā)明人注意到這一優(yōu)先公示的權(quán)利，從而避免產(chǎn)生技術(shù)創(chuàng)新的重復(fù)研究成本。

最后，從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)和交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來看，申請、登記和公開有助于簡化交易流程，降低交易成本。專利局通過專利登記簿向社會公眾提供關(guān)于專利權(quán)的技術(shù)信息和權(quán)利信息，以此提高專利的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和交易效率。即使一項(xiàng)技術(shù)方案被授予專利權(quán)之后仍然面臨專利有效性的質(zhì)疑，但專利授權(quán)程序中的審查和登記即可初步證明發(fā)明人對專利所有權(quán)的主張。在財(cái)產(chǎn)權(quán)的譜系中，專利權(quán)將所有權(quán)人對應(yīng)于特定的資源，從而為交易的達(dá)成以及資源最終流向估值最高者設(shè)定了起點(diǎn)。② 對權(quán)利人而言，一項(xiàng)專利權(quán)圍繞著發(fā)明創(chuàng)造構(gòu)建了自治區(qū)域，其主要服務(wù)于兩個目的：其一，發(fā)明人在該自治區(qū)域內(nèi)享有廣泛的自由，其可以使用并且任其所愿地改進(jìn)其發(fā)明;其二，該自治區(qū)域之外的第三人知曉該發(fā)明的權(quán)利界限以及權(quán)利主體，當(dāng)他們意欲接觸和使用該發(fā)明時(shí)，能夠快速有效地找到該交易主體。③

四、專利公開的功能實(shí)現(xiàn)

專利公開的雙重向度建立在韋伯所述的邏輯形式理性的基礎(chǔ)之上，這種邏輯以科學(xué)和理性為前提。在該邏輯形式理性的指導(dǎo)下，專利公開的制度設(shè)計(jì)得以在一種嚴(yán)格的形式結(jié)構(gòu)下展開，其邏輯性以專利公開的具體規(guī)范和原則為決定性尺度，以社會公共福祉為制度依歸。④ 誠然，沒有公開，就沒有真正的專利權(quán)。故專利公開理應(yīng)體現(xiàn)為技術(shù)方案發(fā)明人與社會公眾之間的一個最佳平衡點(diǎn)。專利公開是一項(xiàng)巨大的社會工程，它為人們提供了一種滿足各種要求和愿望的手段，或者在不能滿足人類一切要求的情況下，至少可以在最少阻礙和最少浪費(fèi)的條件下盡可能地做得更好。⑤ 按照技術(shù)創(chuàng)新擴(kuò)散理論的基本邏輯，專利公開是實(shí)現(xiàn)技術(shù)擴(kuò)散的手段。作為專利制度的重要組成部分，專利公開始終圍繞著如何促進(jìn)“技術(shù)擴(kuò)散”展開，以達(dá)到創(chuàng)新增量的政策目標(biāo)。

（一）專利申請的充分公開

按照現(xiàn)代專利法，專利公開的充分性是技術(shù)方案的可專利性條件之一，技術(shù)公開構(gòu)成了專利法各具體制度的核心原則。專利申請發(fā)揮著技術(shù)公開的功能，技術(shù)公開促進(jìn)了技術(shù)信息的擴(kuò)散，從而實(shí)現(xiàn)激勵創(chuàng)新的專利政策目標(biāo)。就專利申請而言，發(fā)明創(chuàng)造的專利授權(quán)程序需要同時(shí)滿足實(shí)質(zhì)要件和形式要件。從實(shí)質(zhì)要件上看，一項(xiàng)技術(shù)方案只有具備了新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性才有可能獲得專利權(quán)。從形式要件上看，申請人就某項(xiàng)技術(shù)方案向國家專利行政部門提出申請，需要提交請求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書等專利文獻(xiàn)。發(fā)明專利申請的專利申請文件內(nèi)容自申請日起滿18 個月后對社會公開，專利技術(shù)的公開正是通過公開這類專利文獻(xiàn)來實(shí)現(xiàn)的。在19 世紀(jì)，說明書和權(quán)利要求書在無體財(cái)產(chǎn)登記中代替發(fā)明創(chuàng)造的模型，引起了登記制度的一大轉(zhuǎn)折。這種描述性（representative）登記完成了由行政部門而不是發(fā)明人自己劃定專利權(quán)邊界并管理專利的任務(wù)。① 因此，專利文獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)滿足充分公開發(fā)明創(chuàng)造的要求。專利申請的充分公開體現(xiàn)的是技術(shù)方案發(fā)明人與社會公眾之間的一個最佳平衡點(diǎn)，專利法永恒的問題即在于對這一平衡點(diǎn)的探尋。如果專利公開程度過寬，發(fā)明人將面臨更大的競爭威脅，如此一來，他們可能沒有足夠的動力將技術(shù)信息公之于眾，而是趨向于采取保密措施;如果專利公開程度過窄，競爭者和社會公眾從該專利申請所公開的信息中獲得的價(jià)值較少，技術(shù)發(fā)展和知識積累的專利制度目標(biāo)將很難實(shí)現(xiàn)。因此，作為技術(shù)和法律的混合物②，專利文獻(xiàn)的撰寫規(guī)則顯得尤為重要。

就其功能而言，說明書的公開旨在告知社會公眾發(fā)明和實(shí)用新型專利的技術(shù)實(shí)質(zhì)和實(shí)施途徑。它是專利公開的核心文件，亦是確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的基本依據(jù)。③ 我國《專利法》第26 條第3 款規(guī)定，申請人在撰寫說明書時(shí)，為保證專利的充分公開，應(yīng)當(dāng)完整、清楚地反映整個技術(shù)方案。完整和清楚的程度應(yīng)當(dāng)以所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)?！扒宄币馕吨f明書記載的信息所反應(yīng)的主題必須明確，以及所使用的技術(shù)術(shù)語應(yīng)當(dāng)屬于其所在的技術(shù)領(lǐng)域。同時(shí)，為了彌補(bǔ)語言的滯后性，應(yīng)當(dāng)允許專利申請人在撰寫說明書時(shí)使用自行創(chuàng)設(shè)的技術(shù)術(shù)語，但其有義務(wù)對該技術(shù)術(shù)語作出清楚、準(zhǔn)確的解釋?！巴暾焙w了理解、實(shí)現(xiàn)該發(fā)明創(chuàng)造所需的全部技術(shù)內(nèi)容，如技術(shù)背景、發(fā)明創(chuàng)造的可專利性要件、具體實(shí)施方式等?！澳軌?qū)崿F(xiàn)”的評判標(biāo)準(zhǔn)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能根據(jù)說明書實(shí)現(xiàn)該發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。此外，發(fā)明創(chuàng)造的具體實(shí)施方式是說明書的重要組成部分，它應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，并詳細(xì)說明權(quán)利要求的技術(shù)特征。這意味著：第一，在適當(dāng)情況下，應(yīng)當(dāng)舉例說明一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的具體實(shí)施方式;第二，實(shí)施例是對發(fā)明創(chuàng)造具體實(shí)施方式的舉例說明;第三，實(shí)施例的數(shù)量以是否足以支持權(quán)利要求所概括的技術(shù)方案而定。④

此外，專利申請的充分公開還體現(xiàn)在權(quán)利要求書所記載的權(quán)利信息上，其目的是界定技術(shù)方案的權(quán)利保護(hù)范圍。從理論上來看，權(quán)利要求書提供了一個明確、合理、簡單的方法來確定侵權(quán)行為。每一項(xiàng)權(quán)利要求都被視作一條明線規(guī)則，這使得確定一個產(chǎn)品是否屬于專利所覆蓋的范圍變得相當(dāng)容易。從歷史上來看，在沒有權(quán)利要求的情況下，法官和陪審團(tuán)只能通過查看整個專利說明書和現(xiàn)有技術(shù)的整體情況來確定技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性要件，這是一項(xiàng)極其繁重的任務(wù)。同時(shí)，陪審團(tuán)普遍使用一個模糊的規(guī)則來判定侵權(quán)行為，比如兩項(xiàng)發(fā)明是否“相似”，這導(dǎo)致了訴訟的不確定性。通過提供必要、簡單、確定的權(quán)利信息，專利權(quán)利要求書“在專利有效期內(nèi)告知公眾所主張的壟斷的限度，從而使其知道在沒有許可證的情況下哪些特征可以安全地使用或制造，哪些特征不能”。① 我國《專利法》第64條規(guī)定，專利權(quán)保護(hù)范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。為保證專利申請的充分公開，申請人應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地撰寫發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征。此處的“清楚”包含三層含義：首先，每項(xiàng)權(quán)利要求的類型應(yīng)當(dāng)清楚。即權(quán)利要求的主題名稱應(yīng)當(dāng)與其技術(shù)內(nèi)容相適應(yīng)，并且應(yīng)當(dāng)明確發(fā)明專利所指向的是產(chǎn)品還是方法。其次，每項(xiàng)權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)清楚。權(quán)利要求中不得使用含義不明確的用語，如“厚”“強(qiáng)”“很寬范圍”等。最后，構(gòu)成權(quán)利要求書的所有權(quán)利要求作為一個整體也應(yīng)當(dāng)清楚。這其實(shí)指向的是權(quán)利要求之間的引用關(guān)系。② “簡要”則是指每一項(xiàng)權(quán)利要求及權(quán)利要求作為一個整體應(yīng)當(dāng)簡要。譬如，兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上保護(hù)范圍實(shí)質(zhì)相同的同類權(quán)利要求不得出現(xiàn)在同一件專利申請中。③

（二）專利公開的創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)

專利權(quán)促進(jìn)科技進(jìn)步的功能提示我們，技術(shù)發(fā)明只能存在于市場，而不能屬于市場。為此，專利權(quán)必須是有限且適當(dāng)?shù)模且环N非完全的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。為確保專利法激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)將專利法的核心置于鼓勵技術(shù)方案的公開上。沒有公開，就沒有對技術(shù)信息的接觸，也就無法保障技術(shù)的創(chuàng)新。任何技術(shù)的創(chuàng)新都需要從現(xiàn)有技術(shù)的知識累積中汲取思想，這構(gòu)成了對公共利益的僭越，其正當(dāng)性必須以賦予公眾某種補(bǔ)償為前提。而社會公眾可以接觸這些享有專利權(quán)的技術(shù)信息就是某種形式的補(bǔ)償。此外，即使發(fā)明人僅為利益而創(chuàng)造，在市場交易過程中也會面臨阿羅“信息公開悖論”（Arrow Information Paradox）④，雖然信息的法定權(quán)利化可以為這一悖論提供正當(dāng)性解釋，但其利益的實(shí)現(xiàn)也必須借助技術(shù)信息的公開。盡管專利公開在一定程度上降低了專利權(quán)人的潛在回報(bào)，但是從社會整體上來看，專利制度中的信息公開促進(jìn)了技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散。沒有技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散，也就沒有創(chuàng)新目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。專利信息的擴(kuò)散是創(chuàng)新發(fā)揮經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會價(jià)值的前置要件，專利作為科技領(lǐng)域的核心力量，唯有通過大面積的技術(shù)擴(kuò)散才能實(shí)現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的最大化。

從申請人的角度看，說明書及其摘要、權(quán)利要求書和附圖是技術(shù)信息的重要載體，也是可專利性的條件之一;從授權(quán)機(jī)構(gòu)的角度看，專利信息公共服務(wù)體系是國家專利審查部門促進(jìn)技術(shù)信息傳播與利用的關(guān)鍵渠道。說明書和權(quán)利要求書是記載發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施方案及確定其保護(hù)范圍的技術(shù)文件和法律文件，其功能在于保障所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┰搶＠l(fā)明。作為專利公開的載體，這些技術(shù)信息可以促進(jìn)技術(shù)知識的廣泛傳播，而技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散是促進(jìn)社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。首先，專利制度作為商業(yè)秘密保護(hù)模式的替代，有助于擴(kuò)充人類知識總量。從私人利益層面出發(fā)，在專利制度誕生以前，部分技術(shù)產(chǎn)品通常以嚴(yán)格保密的方式進(jìn)行保護(hù)，即使在今天，理性發(fā)明人也會在利弊衡量后尋求商業(yè)秘密的保護(hù)。從公共利益層面出發(fā)，技術(shù)相關(guān)公共知識的擴(kuò)充和豐富是當(dāng)下社會秩序的“共同福利”，劃清發(fā)明人技術(shù)方案的外部界限正是增進(jìn)這一共同利益的基本條件。① 就社會整體福利而言，盡管加強(qiáng)專利權(quán)的排他性會在某種程度上提高發(fā)明人的潛在回報(bào)，但個人利益應(yīng)當(dāng)讓渡于公共利益。其次，技術(shù)發(fā)展的過程遵循模仿的公式，發(fā)明人的技術(shù)創(chuàng)新建立在現(xiàn)有知識基礎(chǔ)上。如同生物進(jìn)化學(xué)中的遺傳和變異一樣，技術(shù)在模仿和創(chuàng)新的交織鏈條上前進(jìn)。正如法國作家加布里埃爾·塔爾德在《模仿律》中所闡述的那樣，模仿是人性所必需的。在他看來，模仿是一種社會形式，人的一切社會行為都是模仿。② 智力主要是以模仿而不是以見識和理性為基礎(chǔ)。③ 模仿是學(xué)習(xí)的過程，創(chuàng)新是超越的過程。知識本身的正外部性將促使發(fā)明人充分利用現(xiàn)有市場，進(jìn)行漸進(jìn)性的技術(shù)改進(jìn)。如果缺失了專利公開，發(fā)明人的完全排他效力就會使專利權(quán)所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造逐漸枯竭，從而使專利權(quán)成為無源之水、無本之木。最后，專利公開劃定了技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)邊界，社會公眾可以從中獲得行為預(yù)期，以此降低交易成本。與著作權(quán)法不同，專利法反對就一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行任何重復(fù)授權(quán)，它保護(hù)的是具有巨大商業(yè)應(yīng)用性的思想。④ 專利申請和公開制度就是服務(wù)于這種思維模式的制度工具。前者將一項(xiàng)技術(shù)方案置于國家審查機(jī)關(guān)的衡量體系下，使得該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利邊界固定化，從而推動技術(shù)創(chuàng)新的線性發(fā)展。后者將技術(shù)方案的權(quán)利邊界公之于眾，以此擴(kuò)大社會公眾對技術(shù)知識的接觸面，降低技術(shù)的重復(fù)研究成本。盡管著作權(quán)與專利權(quán)具有“家族相似性”⑤，但正如美國聯(lián)邦最高法院在“埃爾德雷德”（Eldred v. Ashcroft）案中明確指出的那樣，“專利和版權(quán)并不要求同樣的交換，我們一般是在專利的情景下提到對價(jià)”。⑥

結(jié)語

專利公開是我國專利制度的基本內(nèi)核。專利制度對技術(shù)公開的追求，本質(zhì)上就是追求創(chuàng)新激勵的價(jià)值，即通過專利創(chuàng)新信息的充分披露來推動技術(shù)方案的可及性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)知識增量和技術(shù)進(jìn)步。專利公開制度以技術(shù)公開和排他利益構(gòu)建起了技術(shù)信息的雙向循環(huán)機(jī)制，技術(shù)公開保障了后續(xù)創(chuàng)新的發(fā)展與進(jìn)步，專利排他則提供了創(chuàng)新投資的動力和條件。在技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散理論下，專利公開的邏輯理路與制度安排均指向以促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)與傳播為目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)。這種制度設(shè)計(jì)旨在實(shí)現(xiàn)專利公開的信息化、占有化和公示化，從而在整體上創(chuàng)建一種有序的創(chuàng)新環(huán)境。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，制度的功能在于降低經(jīng)濟(jì)中的交易成本，使對交易成本影響最小且推動市場交易的制度能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速增長。① 專利公開制度是一個以創(chuàng)新為起點(diǎn)、以技術(shù)擴(kuò)散為連接點(diǎn)、以社會福利為依歸的完整鏈條。在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)背景下，作為專利法的核心命題與基礎(chǔ)范疇，專利公開貫穿于專利制度的始終。概言之，專利公開是促進(jìn)創(chuàng)新要素自主有序流動及高效配置的應(yīng)有之義。

本文責(zé)任編輯：黃匯