認(rèn)知心理學(xué)視角下的聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定及審查

史創(chuàng)創(chuàng)

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

一、問題的提出

黨的十八大以來，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)過近10年的跨越式發(fā)展，可以說，中國已然成為名副其實(shí)的知識產(chǎn)權(quán)大國，但中國知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化仍面臨著許多挑戰(zhàn)和任務(wù)［1］。商標(biāo)制度作為知識產(chǎn)權(quán)體系的重要組成部分，對我國的知識產(chǎn)權(quán)制度起著重要作用。多媒體互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展使得人們通過聽覺去識別商標(biāo)或者服務(wù)的來源越來越便捷，聲音商標(biāo)的重要性愈發(fā)突出。我國自2013年修訂的《商標(biāo)法》承認(rèn)聲音商標(biāo)注冊以來，在國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局官網(wǎng)上進(jìn)行檢索的聲音商標(biāo)記錄已有908條，但被認(rèn)定顯著特征并注冊有效的聲音商標(biāo)不足5%，總體注冊成功率偏低。即使是少數(shù)被注冊成功的聲音商標(biāo)也經(jīng)歷了漫漫的注冊之路，較為典型如騰訊公司“滴滴滴滴滴”的聲音商標(biāo)，最終也是通過訴訟程序才得以注冊成功。而2021 年備受關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)主播李佳琦在直播時的標(biāo)志性的聲音“OMG 買它買它”，申請注冊聲音商標(biāo)的復(fù)審請求則再次被駁回，主要理由是“提交的證據(jù)無法證明在廣告等服務(wù)上已通過使用產(chǎn)生了顯著性”。我國2022 年新修訂的《商標(biāo)審查審理指南》以及配套解讀，明確聲音商標(biāo)一般缺乏固有顯著性，聲音商標(biāo)需要經(jīng)過使用獲得顯著性。如何解釋聲音商標(biāo)缺乏固有顯著性以及如何判斷聲音標(biāo)識顯著性的獲得，成為聲音商標(biāo)領(lǐng)域的突出問題。本文從聲音商標(biāo)的心理學(xué)本質(zhì)的視角出發(fā)，運(yùn)用認(rèn)知心理學(xué)的知識，可以直觀地解釋聲音商標(biāo)不具有固有顯著性，并在此基礎(chǔ)上為聲音商標(biāo)獲得顯著性的審查提供建議。

二、聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)知心理學(xué)分析

（一）聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)知心理學(xué)分析的基礎(chǔ)

認(rèn)知心理學(xué)（Cognitive psychology）是心理學(xué)研究領(lǐng)域的重要分支，主要任務(wù)是解決信息的獲得、儲存、加工和使用。根據(jù)認(rèn)知心理學(xué)的相關(guān)理論，人們對于事物的認(rèn)知來自于對外界刺激的信息整合。人的信息加工系統(tǒng)需要在環(huán)境中收集信息、對信息進(jìn)行編碼、獲得對信息的感覺登記和短時記憶并與長時記憶和工作記憶相聯(lián)系從而獲得信息的確定意義。在人的信息加工的過程中會涉及到從感覺到知覺的一個過程。感覺就是人們對于刺激的直觀反映，知覺則是進(jìn)一步的理解刺激的意義。在認(rèn)知心理學(xué)的模式識別模型下，“模式識別是人將輸入刺激與長時記憶中的信息進(jìn)行匹配，辨認(rèn)出刺激是什么，并作出命名的過程”［2］。

人腦在受到外界的刺激之后，會對刺激產(chǎn)生相應(yīng)的感知，也被稱為瞬時記憶。瞬時記憶雖然保存的時間比較短，但可以在瞬間對大量內(nèi)容進(jìn)行存儲，以便于后面的進(jìn)一步加工。在人的生活中，每時每刻都有大量的符號進(jìn)入到感覺器官，只有一部分能夠刺激到中樞神經(jīng)［3］。此時，人的注意分配機(jī)制會發(fā)揮作用，在繁多的符號中確定需要注意的對象，那么便產(chǎn)生短時記憶。短時記憶的保持可以將感知到的信息與保存事物信息的長時記憶進(jìn)行對比，從而獲得對信息意義的確定。

在認(rèn)知心理學(xué)的激活擴(kuò)散模型下，各種認(rèn)知記憶相互交叉，互相縱橫，會在人腦中形成一定的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，其中存在網(wǎng)狀一樣的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，包括認(rèn)知點(diǎn)與認(rèn)知鏈。認(rèn)知點(diǎn)是人們在大腦中對于某一信息進(jìn)行處理過后所產(chǎn)生的意義，認(rèn)知鏈?zhǔn)侨四X中已經(jīng)存在著的不同的信息在人腦之間的聯(lián)系。不同的認(rèn)知點(diǎn)之間的認(rèn)識鏈聯(lián)系強(qiáng)度不同，不同信息的聯(lián)系也就不同。“當(dāng)一個概念受到刺激，該概念的結(jié)點(diǎn)就會激活，然后激活沿著該結(jié)點(diǎn)的各個連線擴(kuò)散”［4］。當(dāng)某一結(jié)點(diǎn)受到外界刺激被激活時，與認(rèn)知結(jié)點(diǎn)有關(guān)的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)也會被激活，從而會對感覺賦予相應(yīng)的信息，明確感覺的意義。人對于外界事物的認(rèn)知主要就是接受信息到識別信息的一種過程，認(rèn)知心理學(xué)下的模式識別過程與激活擴(kuò)散理論可以解釋聲音商標(biāo)的顯著性獲得。

商標(biāo)作為一種標(biāo)識符號，被人們感知之后可以發(fā)揮識別功能，從而讓消費(fèi)者了解商標(biāo)背后的意義。商標(biāo)標(biāo)識作為認(rèn)知結(jié)點(diǎn)，有關(guān)商品的信息就圍繞在商標(biāo)結(jié)點(diǎn)附近?！霸谏虡I(yè)社會，商標(biāo)就屬于人們認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的中心結(jié)點(diǎn)，有關(guān)商品的信息大多以商標(biāo)為中心組織起來”［5］。當(dāng)某一商標(biāo)標(biāo)識被激活，與其對應(yīng)的商品或者服務(wù)的信息也就被激活，從而使該標(biāo)識與有關(guān)的商品或者服務(wù)之間的信息結(jié)合起來。具體而言，可視化商標(biāo)是從視覺方面對于標(biāo)識進(jìn)行感知，聲音商標(biāo)則是從人的聽覺對一段聲音進(jìn)行感知，類似的氣味商標(biāo)則是從人的嗅覺方面對氣味進(jìn)行感知。無論商標(biāo)的表現(xiàn)形式進(jìn)行怎樣的變化，總是需要被人的感官所感知，然后人們?yōu)檫@些所感知到的感覺賦予意義，從而讓標(biāo)識起到識別商品或者服務(wù)來源的功能。聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，基于聲音商標(biāo)的聽覺感知特點(diǎn)，應(yīng)用認(rèn)知心理學(xué)的解釋方法可以更加明了其顯著性獲得的過程。

（二）聲音商標(biāo)應(yīng)采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)作為一種標(biāo)識符號，其意義的獲得與認(rèn)知心理學(xué)的知識密切相關(guān)?；谌四X的聽覺識別的過程，可以發(fā)現(xiàn)聲音商標(biāo)的意義識別過程。因此可以在認(rèn)知心理學(xué)的分析下，對聲音商標(biāo)的固有顯著性與獲得顯著性進(jìn)行探究。

1.聲音商標(biāo)不具有固有顯著性

聲音商標(biāo)最大的特點(diǎn)便是非可視性。認(rèn)定聲音商標(biāo)的固有顯著性時需要充分考慮到聲音商標(biāo)的特性，傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性的理論并非放之四海而皆準(zhǔn)。通俗地講，商標(biāo)是一種商品的“牌子”，人們對于“牌子”的直觀感受一般來自商品或者服務(wù)的包裝或者裝潢。對于聲音而言相關(guān)公眾很難直接將其直接與“牌子”進(jìn)行聯(lián)系，通常認(rèn)為這種聲音是一種背景音樂或者其他無關(guān)的內(nèi)容，但對于可視性標(biāo)識來說相關(guān)公眾對商標(biāo)已形成較為固化的視覺認(rèn)知習(xí)慣。當(dāng)可視性的標(biāo)識附著于商標(biāo)的包裝或者裝潢時，人的注意更易發(fā)揮作用。注意在認(rèn)知心理學(xué)中是指對于某一對象的指向與集中。在一個商品的包裝或者裝潢中，可能包括多種諸如商標(biāo)、裝飾、顏色等多種視覺信息，人在面對多種視覺刺激時會發(fā)揮視覺搜索的功能。具體到附著在商品包裝上的標(biāo)識這一具體情況時，并結(jié)合商標(biāo)標(biāo)識一般在商品包裝上的位置，消費(fèi)者可以很快地識別特定的標(biāo)識。這種情況的產(chǎn)生歸因于聲音的聽覺識別特性，相比于可視性商標(biāo)標(biāo)識的視覺識別特性，聽覺所感知的信息更不容易識別其符號意義，也就無法起到識別商品或者服務(wù)來源的功能。

認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)為，人對于認(rèn)知的加工分為兩種不同的模式，一種是“數(shù)據(jù)驅(qū)動型”的處理模式，另一種是“概念驅(qū)動型”的處理模式［6］。“數(shù)據(jù)驅(qū)動型”的認(rèn)知模式是人腦感知刺激并逐級將刺激進(jìn)行處理的過程，“概念驅(qū)動型”的認(rèn)知模式是在人腦中已經(jīng)存在一定的認(rèn)知信息然后主動與刺激進(jìn)行匹配的形式。消費(fèi)者在看到商品的包裝或者裝潢時，這兩種認(rèn)識模式往往是同時發(fā)揮作用的：一方面，人們基于生活經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生商標(biāo)標(biāo)識一般出現(xiàn)在商品的包裝上或者裝潢上的固有認(rèn)知；另一方面，人的視覺系統(tǒng)在感知到商品包裝或者裝潢的刺激后，會迅速的將相應(yīng)的感覺傳送至大腦?！笆聦?shí)上，盡管視覺感知很復(fù)雜，但它的過程是如此之快，以至于對于人們來說似乎是瞬間發(fā)生的”［7］。相比于人們熟知的可視性商標(biāo)，消費(fèi)者聽到聲音時往往是“數(shù)據(jù)驅(qū)動型”的認(rèn)知，將感覺自下而上的傳送至人腦中。人對標(biāo)識的視覺感知與對聲音的聽覺感知存在差異，同時結(jié)合商標(biāo)通常的使用方式，聲音發(fā)揮作為商標(biāo)發(fā)揮識別功能便不如可視性的標(biāo)識迅速。

聲音本身作為外界刺激會被消費(fèi)者的聽覺所感知，產(chǎn)生一段聲音的感覺，但僅僅具有感覺是無法使消費(fèi)者區(qū)分商品或者服務(wù)的提供者的，也就是說這段聲音雖然被人所感知，但是卻是無意義的。商標(biāo)的意義來自于人們的感官受到的外部刺激并且這種刺激與消費(fèi)者所已經(jīng)認(rèn)知的商品或者服務(wù)之間的信息相結(jié)合，從而將特定的標(biāo)志與特定的商品或者服務(wù)相聯(lián)系。聲音商標(biāo)通過消費(fèi)者的聽覺去進(jìn)行刺激，如果當(dāng)消費(fèi)者第一次聽到一種聲音時，這種聲音上的刺激無法關(guān)聯(lián)起有效的記憶去進(jìn)行對應(yīng)，那么該聲音是無法發(fā)揮商標(biāo)的識別功能的。根據(jù)上述激活擴(kuò)散模型理論，此時該種聲音作為認(rèn)知結(jié)點(diǎn)雖然可以被人所感知到，但并未形成一一對應(yīng)的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)。在認(rèn)知激活擴(kuò)散模型下，這種認(rèn)知結(jié)點(diǎn)有激活起人的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的可能，但也可能因認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)過于復(fù)雜導(dǎo)致受刺激的相關(guān)聯(lián)內(nèi)容過多，難以與特定的內(nèi)容聯(lián)系，或過于簡單沒有結(jié)點(diǎn)與之相對應(yīng)。無論是上述哪種情形，此時該聲音標(biāo)識都不具有商標(biāo)的顯著特征，聲音標(biāo)識具有的固有顯著性也就無從談起。

顯著性是商標(biāo)的靈魂，即商標(biāo)的區(qū)別性或識別性，能夠起到區(qū)別商品或者服務(wù)的作用。我國商標(biāo)法中對申請注冊的商標(biāo)本身做了限制，要求所注冊的商標(biāo)必須具有顯著特征，便于識別。傳統(tǒng)的商標(biāo)理論一般是使用固有顯著性與獲得顯著性理論對商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行分類，并認(rèn)為具備固有顯著性的標(biāo)識可以被直接注冊為商標(biāo)，而不具備固有顯著性的標(biāo)識可以通過使用獲得顯著性。在可視性商標(biāo)的語境下，具有固有顯著性的商標(biāo)標(biāo)識不需要通過使用獲得“第二含義”，僅憑借商標(biāo)標(biāo)識本身的“第一含義”就可以發(fā)揮識別商品或者服務(wù)來源的功能。由此在聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定方面，理論和實(shí)踐中理所當(dāng)然的認(rèn)為聲音商標(biāo)也要符合傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性的分類，即聲音商標(biāo)同樣存在固有顯著性。但實(shí)際上，僅從傳統(tǒng)可視性商標(biāo)顯著性的發(fā)展來說，固有顯著性也僅僅是一種法律擬制，并不代表具有固有顯著性的標(biāo)識一開始就具有識別商品或服務(wù)來源的功能。對此有觀點(diǎn)指出：“獲得顯著性才是真正的顯著性”［8］。“商標(biāo)不是天然存在的，只有經(jīng)過使用，在消費(fèi)者頭腦中商標(biāo)標(biāo)志與商品信息才能聯(lián)系起來，商標(biāo)才能最終形成”［9］。根據(jù)舉重以明輕的法律解釋方法，與可視性商標(biāo)相比聲音商標(biāo)更難發(fā)揮識別功能，因此聲音商標(biāo)更不具有固有顯著性。

2.聲音商標(biāo)固有顯著性認(rèn)定的誤區(qū)

在聲音商標(biāo)具有固有顯著性的認(rèn)知偏差之下，對于聲音商標(biāo)顯著性的審查則出現(xiàn)以將獨(dú)特性等同于顯著性的誤區(qū)。在固有顯著性的理論下，判斷商標(biāo)的固有顯著性以“商標(biāo)五分法”為基礎(chǔ)，將商標(biāo)分為臆造、任意、暗示、敘述與通用標(biāo)識五類。一般認(rèn)為臆造商標(biāo)本身不屬于現(xiàn)有詞匯，若可視性標(biāo)識為臆造商標(biāo)則具有固有顯著性。但無論如何具有“獨(dú)創(chuàng)性”或者“獨(dú)特的”聲音使用在商品或者服務(wù)上也無法像可視性標(biāo)識一樣具有固有顯著性。顯著性五分法主要適用于文字商標(biāo)，對聲音商標(biāo)、單一顏色商標(biāo)等新形態(tài)商標(biāo)作用有限［10］。在騰訊公司“滴滴滴滴滴”聲音商標(biāo)案中，無論是國家商標(biāo)評審委員會還是北京知識產(chǎn)權(quán)法院都基于對可視性臆造商標(biāo)的理解，認(rèn)為上述聲音組合過于簡單，屬于商標(biāo)法規(guī)定的不具有固有顯著性的情形。以上關(guān)于聲音標(biāo)識不具有固有顯著性的結(jié)論正確，但是理由并不在于聲音本身不具有獨(dú)特性，而是聲音商標(biāo)本身不應(yīng)采用固有顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一，對于聲音商標(biāo)而言，“獨(dú)創(chuàng)性”與“顯著性”分屬著作權(quán)法領(lǐng)域和商標(biāo)法領(lǐng)域，二者不能混為一談；第二，在聲音商標(biāo)實(shí)際注冊的過程中，無論是《商標(biāo)審查審理指南》還是法院關(guān)于聲音商標(biāo)的案件裁判，都認(rèn)為聲音標(biāo)識需要經(jīng)過長時間的使用以獲得顯著性。實(shí)際上，即使經(jīng)過長時間的使用多數(shù)聲音標(biāo)識也難以被獲準(zhǔn)注冊，因此將聲音本身的獨(dú)特程度與聲音商標(biāo)具有固有顯著性之間建立聯(lián)系是對聲音商標(biāo)的固有顯著性的不當(dāng)理解與運(yùn)用。

3.聲音商標(biāo)獲得顯著性的動態(tài)過程

在聲音被使用的過程中，消費(fèi)者會發(fā)生一系列的心理認(rèn)知，這一過程涉及到對人的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的改造。聲音從不具有顯著性到具有顯著性是循序漸進(jìn)的，這一過程也符合上述消費(fèi)者的心理認(rèn)知。在聲音剛出現(xiàn)時，其僅僅作為一段可以被人感知的聲音，對人腦進(jìn)行了刺激，這種刺激并沒有一一對應(yīng)認(rèn)知神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，也就不容易確定涉及到的聲音的具體意義。在人們首次聽到某種聲音時，會產(chǎn)生相應(yīng)的認(rèn)知刺激，然后基于模式識別的過程，人腦會將該種聲音的刺激與已經(jīng)儲存的長時記憶相聯(lián)系，從而確定刺激的意義。長時記憶的獲得是循序漸進(jìn)的，有賴于相同感覺刺激的重復(fù)，同時需要借助于意義的編碼從而形成記憶網(wǎng)絡(luò)。在聲音的實(shí)際使用過程中，通過經(jīng)營者對于聲音的持續(xù)宣傳，消費(fèi)者會基于這種使用與宣傳對聲音進(jìn)行信息編碼，改變自己的認(rèn)知神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)。這里的信息包括該聲音的具體構(gòu)成情況、聲音的使用場景、附著的商品或者服務(wù)、商品或者服務(wù)的質(zhì)量等內(nèi)容。

人腦對于聲音的認(rèn)知和人的語言學(xué)習(xí)具有相同的認(rèn)知過程，都是為一種符號賦予一定的意義。這種對字詞意義的習(xí)得過程，“要求學(xué)生在較高的認(rèn)知層次上學(xué)習(xí)字詞，而且要使所習(xí)的字詞在各個較高的認(rèn)知層次上反復(fù)呈現(xiàn)”［11］。同理，基于對于聲音的反復(fù)呈現(xiàn)，人腦中也會形成關(guān)于該聲音的長時記憶以及相應(yīng)的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，當(dāng)該聲音再次被人所感知時，這種聲音結(jié)點(diǎn)被激活，同時以該聲音為核心的其他結(jié)點(diǎn)也呈現(xiàn)到人腦中，獲得與該聲音有關(guān)的商品或者服務(wù)的信息?；趯τ诼曇舻姆磸?fù)呈現(xiàn)，人腦中也會形成關(guān)于該聲音的長時記憶以及相應(yīng)的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)。在人們再次聽到某種聲音時，會產(chǎn)生相應(yīng)的認(rèn)知刺激，人腦會將該種聲音的刺激與已經(jīng)儲存的長時記憶相聯(lián)系，從而確定刺激的意義。當(dāng)相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾的認(rèn)知神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)均將聲音標(biāo)識與同一認(rèn)知結(jié)點(diǎn)相聯(lián)系時，該聲音就可以發(fā)揮商標(biāo)的識別功能。

聲音意義的獲得是動態(tài)的過程，在以聲音為基礎(chǔ)構(gòu)成的認(rèn)知結(jié)點(diǎn)周圍存在不同的認(rèn)知結(jié)點(diǎn)，這些認(rèn)知結(jié)點(diǎn)在認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中與聲音結(jié)點(diǎn)的距離存在遠(yuǎn)近不同。當(dāng)人聽到一段聲音時，首先是距離最近的認(rèn)知結(jié)點(diǎn)被激活，從而獲得關(guān)于聲音的意義。聲音標(biāo)識獲得顯著性的過程就是通過使用不斷地拉近商品或者服務(wù)提供者的認(rèn)知結(jié)點(diǎn)與聲音結(jié)點(diǎn)之間的距離。當(dāng)聲音結(jié)點(diǎn)被刺激后，最先激活的認(rèn)知結(jié)點(diǎn)與商品或者服務(wù)的提供者相聯(lián)系的時候，此時聲音便可以發(fā)揮識別功能。有學(xué)者指出“在消費(fèi)者頭腦中，商標(biāo)標(biāo)志與商品信息之間的聯(lián)系是一個復(fù)雜而長期的過程，首先是在單個消費(fèi)者頭腦中的聯(lián)系，其次是在數(shù)量上具有商業(yè)意義的消費(fèi)者頭腦中的聯(lián)系，只有商標(biāo)標(biāo)志和商品信息在數(shù)量上具有商業(yè)意義的消費(fèi)者頭腦中最終聯(lián)系起來，商標(biāo)才算真正形成”［12］。因此，通過經(jīng)營者對特定聲音的持續(xù)使用和宣傳，市場中的相關(guān)消費(fèi)者對于該聲音經(jīng)過同樣的刺激會產(chǎn)生相似的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，對該聲音進(jìn)行信息編碼，改變自己的認(rèn)知神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)。這里的信息包括該聲音的具體構(gòu)成情況、聲音的使用場景、附著的商品或者服務(wù)、商品或者服務(wù)的質(zhì)量等內(nèi)容。因此，盡管不同的消費(fèi)者對于聲音所附著的商品或者服務(wù)的褒貶不一，但此時該種聲音已經(jīng)獲得了顯著性，可以發(fā)揮識別功能。

三、聲音商標(biāo)獲得顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)之優(yōu)化

（一）現(xiàn)行聲音商標(biāo)審查細(xì)則的不足

雖然我國《商標(biāo)審查審理指南》在2022年修訂之后，對于聲音商標(biāo)的審查做了更加細(xì)化的規(guī)定，增加了禁止功能性與通用性聲音注冊的內(nèi)容，但是關(guān)于聲音商標(biāo)的審查依舊存在諸多不可忽視的難題。

首先，與可視性商標(biāo)相比，聲音商標(biāo)的使用雖然也要注重聲音與商品或者服務(wù)之間的關(guān)系，但是基于上述認(rèn)知心理學(xué)的解釋，聲音在很大程度上被當(dāng)作是一段背景音樂，現(xiàn)行的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)中并沒有在此種特點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行針對性的說明，僅僅引用了傳統(tǒng)可視性商標(biāo)審查的一般規(guī)則，不能夠高效地對聲音商標(biāo)進(jìn)行審查。

其次，聲音本身的時長對于判斷聲音標(biāo)識顯著性的獲得至關(guān)重要，在聲音商標(biāo)顯著性的獲得的審查細(xì)則中，沒有突出對聲音標(biāo)識時長內(nèi)容的說明。

再次，對于聲音商標(biāo)獲得顯著性證據(jù)的提交沒有提供有效方式。申請人為了證明其聲音已經(jīng)通過使用獲得顯著性需要根據(jù)審查需要提交證據(jù)，但是如文章所提出的李佳琦聲音商標(biāo)申請案中即使申請人提交了大量證據(jù)也無法證明，聲音商標(biāo)獲得顯著性審查的主觀性較大。

最后，現(xiàn)行審查細(xì)則未對于聲音商標(biāo)的相同或者近似判斷提供有效方法?，F(xiàn)行審查細(xì)則提出要重視聲音商標(biāo)的相同或者近似判斷，但是聲音商標(biāo)的相同或者近似的判斷不如可視性商標(biāo)直觀，僅依靠審查員人工進(jìn)行審查不僅效率低下，而且準(zhǔn)確率不高。

（二）聲音商標(biāo)獲得顯著性判斷的優(yōu)化路徑

1.審查聲音本身與商品（服務(wù)）之間的聯(lián)系

認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)為聲音意義的識別是一個持續(xù)的過程，其過程的長短一方面會受到實(shí)際的使用宣傳情況的影響，另一方面商標(biāo)本身與商品或者服務(wù)之間的關(guān)系也會對這個過程產(chǎn)生影響。有學(xué)者指出，“一個標(biāo)志與它所指代的商品或者服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱；反之，則顯著性越強(qiáng)”［13］。同理，在聲音商標(biāo)中，如果聲音本身與涉及到的商品或者服務(wù)的關(guān)系越大，其通過使用獲得顯著性的難度也越大。例如小米聲音商標(biāo)案中，二審法院認(rèn)為“對于可下載的手機(jī)鈴聲，相關(guān)公眾在使用該商品時極易將訴爭商標(biāo)認(rèn)為是該商品本身”。在該案中，小米公司使用的聲音是一段手機(jī)鈴聲，手機(jī)鈴聲這一聲音在使用到智能手機(jī)這一商品上時，與手機(jī)這種商品的聯(lián)系較小，不易發(fā)揮識別功能，而是被認(rèn)為是一段背景音樂。由此可見，聲音本身與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系對于聲音通過使用獲得顯著性具有關(guān)鍵作用。前文對于聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行了認(rèn)知心理學(xué)的解釋，那么在認(rèn)知心理學(xué)的激活擴(kuò)散模型看來，那些與商品或者服務(wù)本身聯(lián)系密切的聲音結(jié)點(diǎn)所構(gòu)成的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)更多是商品或者服務(wù)本身的內(nèi)容或者其他無法發(fā)揮識別意義的結(jié)點(diǎn)，這些結(jié)點(diǎn)像“護(hù)城河”一樣阻擋了商品或者服務(wù)的提供者與聲音之間進(jìn)行聯(lián)系。反之，那些本身與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系不大的聲音在通過使用獲得顯著性的過程中受到的類似干擾更少，也更容易通過使用發(fā)揮識別功能。因此，對于聲音商標(biāo)而言，其本身與指代的用以識別的商品或者服務(wù)之間的關(guān)系影響獲得顯著性的判斷與否。

2.審查聲音的時長

聲音時長本身作為構(gòu)成聲音的要素，對聲音通過使用獲得顯著性具有重大的影響。聲音通過聽覺進(jìn)行識別，人腦對于聲音的接收需要一定的時間才可以感知聲音的全貌。聲音的時間越長，人就會持續(xù)地感受到聲音的刺激，但是人腦的感覺登記的時間是有限的，“感覺登記的存儲時間為0.25—4秒”［14］。這就導(dǎo)致了如果消費(fèi)者聽到一段較長時間的聲音，一方面消費(fèi)者會認(rèn)為這種聲音是一段背景音樂，另一方面，由于感覺登記的保存時間較短，消費(fèi)者在聽到聲音的結(jié)尾時對于開頭的聲音的聽覺登記會有一定的消耗，不易形成對于一段聲音完整地感覺登記，也就不宜感知聲音的全貌。在瀘州老窖聲音商標(biāo)一案中，對于瀘州老窖時長為30 秒的聲音一方面容易被消費(fèi)者視為是背景音樂，另一方面不符合商標(biāo)容易記憶的宗旨，難以通過使用發(fā)揮識別功能。在小米聲音商標(biāo)案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為小米公司提交的聲音商標(biāo)時間為11 秒，同樣不符合商標(biāo)容易記憶的宗旨。在國際上，美國第一例注冊的聲音商標(biāo)“NBC 三音階”的聲音約為2秒，著名的諾基亞之歌聲音商標(biāo)也是2 秒左右，米高梅公司的“獅子吼”的聲音也只是2—3 秒，在國內(nèi)注冊成功的聲音商標(biāo)例如騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音也是幾秒的聲音?？偟膩碚f，時間短暫，特點(diǎn)突出，節(jié)奏鮮明的聲音可以給人帶來耳目一新的感覺，也便于相關(guān)公眾進(jìn)行識別和記憶。聲音商標(biāo)在進(jìn)行獲得顯著性判斷時應(yīng)考慮聲音商標(biāo)的特點(diǎn)，那些短暫但特點(diǎn)突出的聲音相比于幾十秒甚至幾分鐘的聲音來說更容易通過使用獲得顯著性。

3.明確消費(fèi)者調(diào)查制度

首先，商標(biāo)是市場發(fā)展的產(chǎn)物，消費(fèi)者是市場中的重要主體，商標(biāo)的作用也是能夠讓消費(fèi)者識別商品或者服務(wù)的來源，因此消費(fèi)者的認(rèn)知在商標(biāo)獲得顯著性的判斷中起著重要作用。其次，前文對于聲音商標(biāo)認(rèn)知心理學(xué)的分析中明確市場中的消費(fèi)者對于一段聲音具有相同的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)時，該段聲音就具有了識別商品或者服務(wù)來源的功能。最后，聲音商標(biāo)的獲得顯著性的審查具有主觀性，因此，在聲音商標(biāo)獲得顯著性審查的過程中如何判斷聲音標(biāo)識是否獲得了“第二含義”就至關(guān)重要。

進(jìn)行消費(fèi)者調(diào)查的方式可以為判斷聲音標(biāo)識是否通過使用獲得“第二含義”提供證據(jù)進(jìn)行輔助判斷。消費(fèi)者作為聲音標(biāo)識直接接觸的一方，其對聲音標(biāo)識的感知程度對于聲音標(biāo)識是否獲得了顯著性具有至關(guān)重要的作用。美國《商標(biāo)審查程序手冊》（TMEP）對于聲音商標(biāo)的顯著性審查認(rèn)為合理的消費(fèi)者調(diào)查可以作為聲音標(biāo)識獲得顯著性的直接證據(jù)形式。消費(fèi)者調(diào)查中所指的消費(fèi)者是可以進(jìn)行正常的市場交易的具有正常感知的理性人群。在界定相關(guān)公眾時，要注意消費(fèi)者的范圍，僅僅局限于特定的消費(fèi)者群體可能會導(dǎo)致以偏概全的困境，從而使得消費(fèi)者調(diào)查的可信度降低。在FCA US LLC 商標(biāo)申請案中，美國商標(biāo)審判和上訴委員會審查認(rèn)為在其提交的消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)中，調(diào)查的對象限縮為駕駛越野車的客戶，而忽略了整個汽車交易，改裝過程中的客戶群體，此時的消費(fèi)者調(diào)查的相關(guān)度就會降低。為此，為了使得消費(fèi)者調(diào)查的可信度更高，對于所調(diào)查的群體要涉及到可能接觸到相關(guān)商品或者服務(wù)的所有人群，增加被調(diào)查人員的多樣性。

為了使得消費(fèi)者調(diào)查更加客觀，可以引入第三方調(diào)查，設(shè)計合理的調(diào)查問卷，對相關(guān)公眾聲音感知情況進(jìn)行記錄，從而為聲音商標(biāo)的獲得顯著性審查提供更為客觀的依據(jù)。在我國的騰訊聲音商標(biāo)案中，騰訊公司就曾為了證明其“滴滴滴滴滴”聲音的使用情況就出具了第三方市場調(diào)查的報告，以證明其聲音已經(jīng)通過長期使用獲得顯著性，但是申請人提交的證據(jù)無論是在申請商標(biāo)的過程中還是在相應(yīng)的訴訟過程中，由于是申請人單方提交的證據(jù)，其證明力往往會降低很多。目前《商標(biāo)審查審理指南》中對于該項(xiàng)證據(jù)的提供是讓申請人提交證據(jù)證明，為了進(jìn)一步提高我國聲音商標(biāo)的行政審查的效率以及提高證據(jù)的證明力，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)可以確定一批具有資質(zhì)的第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)，從而提高消費(fèi)者調(diào)查的可信度以及方便申請人證據(jù)的提交。

4.應(yīng)用人工智能技術(shù)對聲音商標(biāo)進(jìn)行審查

在可視化商標(biāo)的審查過程中，商標(biāo)近似的判斷對于商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊起著至關(guān)重要的作用?？梢曅陨虡?biāo)的近似審查標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過長時間的理論與實(shí)踐的研究，已經(jīng)基本形成了穩(wěn)定的判斷方法，但對于聲音之間的近似的判斷，我國《商標(biāo)審查審理指南》僅僅作出了原則性地規(guī)定，并且主要依靠審查員人工進(jìn)行審查將會耗費(fèi)大量時間和精力，主觀性影響較大。

近年來，人工智能技術(shù)發(fā)展迅速，利用人工智能輔助人類的工作已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，并且提高了工作的效率，一些人工智能是否可以取代人類的工作的討論也是不絕于耳。實(shí)際上，在版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定方面，無論是相關(guān)組織例如中國版權(quán)協(xié)會還是一些視頻平臺都利用版權(quán)監(jiān)測技術(shù)去及時地發(fā)現(xiàn)可能存在的版權(quán)侵權(quán)問題。

習(xí)近平總書記在中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)“……要完善知識產(chǎn)權(quán)審查制度，健全大數(shù)據(jù)、人工智能、基因技術(shù)等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”［15］。在聲音商標(biāo)的審查過程中也可以應(yīng)用人工智能技術(shù)輔助判斷聲音本身的相同或者近似的問題。具體而言，可以將現(xiàn)有的聲音商標(biāo)的申請樣本建立聲音商標(biāo)的對比數(shù)據(jù)庫，每當(dāng)涉及到聲音商標(biāo)進(jìn)行申請時，可以先將申請的聲音在數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行對比判斷，得出相似的聲音的結(jié)果后，再由審查人員對于聲音的具體情況進(jìn)行判斷。同時，我國《商標(biāo)法》規(guī)定申請注冊商標(biāo)不得損害他人的在先權(quán)利，利用人工智能技術(shù)也可以對聲音是否與他人已經(jīng)創(chuàng)作的音樂作品等內(nèi)容實(shí)質(zhì)性相似作出判斷，從而判斷申請注冊的聲音是否侵權(quán)他人的在先權(quán)利。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳播媒介的多樣，為聲音商標(biāo)的發(fā)展提供了廣闊的空間。我國聲音商標(biāo)雖然自2014 年起就可以獲準(zhǔn)注冊，但實(shí)際上注冊有效的聲音商標(biāo)數(shù)量十分有限。《商標(biāo)審查審理指南》中采用聲音商標(biāo)一般需要長時間的使用以獲得顯著性的規(guī)則，對此可以從認(rèn)知心理學(xué)的角度進(jìn)行解釋。以認(rèn)知心理學(xué)理論為基礎(chǔ)，便于理解人腦對于聲音感知的本質(zhì)，為聲音商標(biāo)不具有固有顯著性并應(yīng)采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)提供了直觀的視角。在這種認(rèn)知心理學(xué)解釋的基礎(chǔ)上，可以直觀的認(rèn)知聲音商標(biāo)的獲得顯著性過程，并在此基礎(chǔ)上對聲音商標(biāo)獲得顯著性的審查提供參考。