劉 競 駱小春

以說明義務(wù)為中心的保險人信息提供義務(wù)(1)“保險人信息提供義務(wù)”作為先合同義務(wù)類型,系指在保險合同締約階段,保險人將格式條款內(nèi)容向投保人進行提示、解釋和說明的義務(wù)。信息提供以說明義務(wù)為中心,故常以說明義務(wù)指代。唯因《保險法》在說明義務(wù)之外,單獨規(guī)定了保險人提示義務(wù),故本文仍以“保險人信息提供義務(wù)”進行表述。,向來是理論界和實務(wù)界聚訟的焦點。“在保險法領(lǐng)域,恐怕沒有一個話題能像保險人說明義務(wù)一樣引發(fā)如此多的關(guān)注……也沒有其他制度像說明義務(wù)一樣,在理論和實務(wù)中同時引發(fā)如此多的爭議?！?2)馬寧:《保險人明確說明義務(wù)批判》,《法學研究》2015年第3期?；厮萘⒎v史流變,《保險法》于1995年首次規(guī)定保險人說明義務(wù),其后數(shù)次修訂,最終在保險格式條款訂入合同規(guī)則方面確立以格式條款是否免除保險人責任為標準,區(qū)分設(shè)定保險人一般說明義務(wù)和“提示+明確說明”義務(wù)的結(jié)構(gòu)。義務(wù)劃分的初衷是賦予保險人與格式條款重要程度相當?shù)男畔⑻峁┝x務(wù),但立法理想并未照進司法現(xiàn)實,保險市場的運行實際暴露出制度預期與現(xiàn)實之間的巨大反差。以內(nèi)涵和外延均不清晰的保險免責條款(即《保險法》規(guī)定的“免除保險人責任的條款”)作為保險人信息義務(wù)的分水嶺,使得實務(wù)深陷免責條款泥潭而不能自拔。面對模糊的判斷標準和清晰的義務(wù)劃分要求,司法一面寄希望于通過立法框定免責條款范圍進而確定說明義務(wù)的邊界;一面在免責條款范圍始終無法確定的現(xiàn)實面前,通過游離不定的說明義務(wù)標準對保險人信息提供義務(wù)的失當予以平衡。裁判“被迫的隨意性”導致保險人難以建立通過正確履行信息提供義務(wù)界定風險的合理預期,進而使保險合同的穩(wěn)定性受到影響。本文擬以《民法典》對格式條款訂入規(guī)則的改進尤其是“重大利害關(guān)系”條款的引入為參考,就完善以說明義務(wù)為主的保險人信息提供義務(wù),提出對策建議。

一、 保險人信息提供義務(wù)的法治價值

(一) 保險契約自由與正義的要求

保險人信息提供義務(wù)是保險合同訂立過程的制度安排。合同法以契約自由與正義為根基。契約自由要求當事人依據(jù)自由意思確定合同內(nèi)容,合意和選擇是契約的內(nèi)化因素和本質(zhì)屬性,構(gòu)成契約自由的核心,而契約正義作為契約法的最高價值目標,往往通過契約自由實現(xiàn)(3)晏芳:《格式合同的司法規(guī)制研究》,北京:中國政法大學出版社,2019年,第26、68—69頁。。正如學者指出的那樣,“合同之所以具有拘束力,除了因為它建立在當事人的自由合意之上,至少還部分地因為它能夠?qū)崿F(xiàn)給付均衡意義上的合同正義?！?4)解亙:《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》,《法學研究》2013年第2期。而格式合同的頻繁或過度使用對合同法上述根基造成了侵蝕?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟高度發(fā)展和交易內(nèi)容大量重復對交易效率提出了更高要求。為便捷交易,傳統(tǒng)契約形態(tài)由自由協(xié)商的普通契約轉(zhuǎn)型為格式合同。格式條款提供方利用充裕的時間及專家意見擬定出利己條款,同時設(shè)置和掩蓋諸多不合理內(nèi)容;以消費者為代表的相對方因信息成本和認知局限(5)關(guān)于信息成本和認知局限對消費者締約能力的影響,可參見馬輝:《格式條款信息規(guī)制論》,《法學家》2014年第4期。,常迷失在復雜冗長的合同文本中而忽略對關(guān)涉自身重大利益條款的充分注意,或雖有注意但因知識缺失而無法準確領(lǐng)會其含義。即便相對方有時注意到不合理條款,出于締約力量不均及選擇范圍有限,也只能選擇“接受或離開”(6)參見錢思雯:《保險人說明義務(wù)之解構(gòu)與體系化回歸》,《保險研究》2017年第9期。,“消費者交易使用的消費契約確實傾向于成為不利于消費者的單邊契約?！?7)[美]理查德·波斯納:《法律的經(jīng)濟分析》,蔣兆康譯,北京:法律出版社,2012年,第163頁。至此,契約自由演變?yōu)橥骄哕|殼的形式自由,與契約自由合體的契約正義走向了實質(zhì)不正義(8)晏芳:《格式合同的司法規(guī)制研究》,第1頁。。

保險合同作為典型的格式合同,其專業(yè)性、技術(shù)性、射幸性、遠期性等特點,客觀上更加弱化了投保人的締約能力,使得保險合同成為保險人加劇市場地位不平衡的工具。在糾正保險合同對契約自由和契約正義過分偏離的需求下,保險人信息提供義務(wù)這一私法強行規(guī)范自然誕生。(9)關(guān)于保險人締約信息提供義務(wù)的理論依據(jù)還包括“保險最大誠信原則”“維護被保險人利益”“矯正保險合同當事人信息不對稱狀態(tài)”“合意的要求”及“維護保險市場公平秩序”,上述理論從不同角度闡釋了保險人信息義務(wù)的依據(jù),最終均可落腳為維護保險合同的實質(zhì)自由和公平正義。相關(guān)觀點可參見尹田:《中國保險市場的法律調(diào)控》,北京:社會科學文獻出版社,2000年,第118頁;徐衛(wèi)東:《商法基本問題研究》,北京:法律出版社,2002年,第385頁;臧彥:《保險契約信息不對稱的法律規(guī)制》,《法制與社會發(fā)展》2002年第6期;溫世揚:《保險人訂約說明義務(wù)之我見》,《法學雜志》2001年第2期;董成惠:《論保險人說明義務(wù)制度的價值取向》,《中山大學學報論叢》2006年第2期。

(二) 降低保險交易總成本的要求

保險人信息提供義務(wù)是保險交易過程的制度安排。交易成本理論既是格式條款存在的理論基礎(chǔ),也是對其規(guī)制的理論依據(jù)。交易成本理論要求對市場交易成本進行權(quán)衡比較,并尋求建立成本最小而效率最高的制度,保險人信息提供義務(wù)制度恰能順應(yīng)并滿足這一要求。格式條款可以減少個別協(xié)商從而提升效率、節(jié)約成本,但保險市場的信息不對稱過于嚴重,如若不加以平衡規(guī)制,市場將會走向成本增加而效率降低的相反面。

投保人交易成本主要由談判成本和信息成本構(gòu)成,談判成本在保險格式合同的背景下已降至最低,信息成本源于保險合同的專業(yè)性及技術(shù)性(10)參見汪華亮:《保險人締約信息提供義務(wù)研究——兼論新〈保險法〉第十七條》,《云南行政學院學報》2010年第5期。。盡管保險格式條款多經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)批準或備案,投保人可自行努力獲取并理解,但作為有限理性人,投保人不可避免存在樂觀偏見、短視輕信等認知缺陷。在巨大信息數(shù)據(jù)和專業(yè)鴻溝面前,投保人依據(jù)自由意志進入一份內(nèi)容合理的保險合同成本極高。而保險人是制定并掌握格式條款的專業(yè)經(jīng)營者,對條款內(nèi)容具有絕對的信息優(yōu)勢,由其承擔信息提供義務(wù)是減少市場型交易成本的最優(yōu)安排(11)實際上,由于投保人方壟斷了訂立保險合同所必需的有關(guān)保險標的的全部私人信息,私法通過設(shè)置投保人告知義務(wù)對保險人的交易成本進行平衡。保險人與投保人締約階段的信息提供義務(wù)均為降低保險交易成本的制度設(shè)計。。

二、 保險人信息提供義務(wù)的立法變遷及檢討

(一) 相關(guān)立法沿革

保險人信息提供義務(wù)的立法肇始于1995年《保險法》,該法第16條規(guī)定:“訂立保險合同,保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容”;第17條規(guī)定:“保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人責任免除條款的,保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明,未明確說明的,該條款不產(chǎn)生效力”。1995年《保險法》首次確立了保險人對保險合同條款的說明義務(wù)和保險人責任免除條款的明確說明義務(wù),并規(guī)定未明確說明的法律后果為條款不生效。該法中,規(guī)定的保險人信息提供義務(wù)并不以格式條款為前提。(12)2002年《保險法》進行修訂,上述條文僅有條文序號的變動,文字表述上未有修改。

2009年,《保險法》再次修訂,對保險人的信息提供義務(wù)進行了修改,從說明范圍和說明標準兩方面對保險人信息提供義務(wù)進行了加強。該法第17條規(guī)定:“訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當附格式條款,保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款,保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示,并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明;未作提示或者明確說明的,該條款不產(chǎn)生效力?！?13)2015年《保險法》再次修訂時,本條內(nèi)容未有改動。2009年《保險法》在形式上將舊法中關(guān)于保險人信息提供義務(wù)的兩個條款統(tǒng)一在一個條款中;在內(nèi)容上,一是明確保險人信息提供義務(wù)僅針對保險合同中的格式條款,二是增加了保險人對格式條款的提供義務(wù),三是擴大了保險人明確說明的條款范圍(由“責任免除條款”擴大為“免除保險人責任的條款”),四是增加了保險人對“免除保險人責任的條款”的“足以引起注意”的提示義務(wù)。2009年《保險法》在保險格式條款訂入合同規(guī)則方面正式確立以格式條款是否免除保險人責任為標準,區(qū)分設(shè)定保險人一般說明義務(wù)和“提示+明確說明”義務(wù)的二分結(jié)構(gòu)。遺憾的是,該次修訂仍未能解決長期困擾審判實務(wù)的痛點問題:提示的方式和標準如何確定、免除保險人責任條款的范圍如何確定、說明和明確說明義務(wù)的區(qū)別及義務(wù)違反的法律后果如何確定。大量關(guān)于保險免責條款范圍認定、提示和說明義務(wù)審查的糾紛不斷產(chǎn)生。2013年,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《保險法司法解釋二》)出臺,司法解釋用第9條至第13條五個條文對《保險法》第17條進行了補充,明確了保險人提示和明確說明義務(wù)的履行方式和履行標準,并對“免除保險人責任的條款”從正反兩方面進行了框定和列舉,確定“責任免除條款、免賠額(率)、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款屬于免除保險人責任的條款,保險人應(yīng)履行提示和明確說明義務(wù);因投保人等違反義務(wù)而產(chǎn)生的解除權(quán)條款不屬于上列免責條款”。

(二) 現(xiàn)行法的缺陷及實施障礙

《保險法》及《保險法司法解釋二》讓我們看到立法在保險人信息提供義務(wù)規(guī)制方面的努力,即試圖根據(jù)保險格式條款的不同性質(zhì)確立不同程度的保險人信息提供義務(wù),將格式條款中對投保人至關(guān)重要或權(quán)益影響程度重大的條款從一般條款中分離出來,專門設(shè)定更為嚴格的信息提供義務(wù),通過“重要條款重要說明”“一般條款一般說明”的方式實現(xiàn)保險合同雙方利益平衡、達成公平和效率的雙重目標。但無論是《保險法》還是《保險法司法解釋二》,對于保險人信息提供義務(wù)的規(guī)定都存在諸多缺陷。

一是立法區(qū)分并確立了保險人對免責條款的明確說明義務(wù)和非免責條款外格式條款的一般說明義務(wù),但未對“說明”與“明確說明”如何區(qū)分以及違反一般說明義務(wù)的法律后果作出具體規(guī)定,導致保險人的一般說明義務(wù)淪為“宣示性義務(wù)”。司法實踐中只有在與“明確說明義務(wù)”對比說理時才會提到一般說明義務(wù),更有裁判文書認為即使違反該義務(wù),也不會對條款效力產(chǎn)生影響。在“中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司北海中心支公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司北海分行、馮亞六財產(chǎn)保險合同糾紛一案”中,法院認為“根據(jù)保險法第17條第1款之規(guī)定,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當附格式條款,保險人應(yīng)當向投保人說明合同內(nèi)容。這里的說明義務(wù)是一般簽訂保險合同時,對普通條款作一般性的說明與解釋,不作說明不涉及合同條款的效力問題?！?14)參見[2019]桂民終909號民事判決書。

二是以格式條款“是否免除保險人的責任”作為劃分保險人信息提供義務(wù)的標準存在邏輯缺陷?！侗ｋU法》雖被數(shù)次修訂,卻始終未能突破以條款是否免除保險人責任作為劃分保險人信息提供義務(wù)標準的思路,導致司法實踐中有關(guān)保險人信息提供義務(wù)爭議最多最大的“免除保險人責任的條款”范圍如何確定這一問題始終無法解決。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“保險糾紛”為案由,以“免責條款”和“明確說明義務(wù)”為關(guān)鍵詞,搜索出23779篇生效法律文書,通過分析比較發(fā)現(xiàn)存在大量相互矛盾的判決。以江蘇省和山西省高院兩份再審文書為例,對于相同內(nèi)容的條款應(yīng)否確定為免責條款、保險人是否需要履行明確說明義務(wù),兩個地方高院作出了完全相反的認定。(2019)蘇民申383號民事裁定書:“保險人按照‘《人身保險傷殘評定標準》中所列標準給付比例乘以保險單所在的保險金額給付殘疾保險金’系關(guān)于保險人保險范圍和賠付標準的約定,并未減輕或排除保險公司應(yīng)當承擔的風險與損失,不屬于《保險法司法解釋二》第9條所規(guī)定的‘免除或者減輕保險人責任’的比例賠付條款。”(2020)晉民再86號民事判決書則認為:“原二審法院認為‘保險人按《人身保險傷殘評定標準》所列標準給付比例乘以保險單所在的保險金額給付殘疾保險金’并非免除保險人責任條款,不應(yīng)適用關(guān)于免責條款應(yīng)盡到提示說明義務(wù)否則無效的規(guī)定,顯然與《保險法司法解釋二》第9條相違背。該條款實則是對意外傷害保險殘疾賠償金按比例賠付的約定,應(yīng)認定為‘免除保險責任的條款’?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實被申請人明確向申請人解釋說明過該條款,根據(jù)《保險法》第17條,相關(guān)條款對申請人不產(chǎn)生效力?！?/p>

上述矛盾判決產(chǎn)生的根源在于保險免責條款的特殊性,在于免除保險人責任的條款與涉及保險責任的其他條款往往并無清晰的界限。保險以經(jīng)營風險為業(yè),厘定和區(qū)分不同類型風險并排除不可保風險,通過合同約定對承保范圍進行控制、限縮、過濾和篩除是保險經(jīng)營的常態(tài)。多數(shù)情形下,保險免責條款的“免除”是不納入義務(wù)范圍而非本應(yīng)承擔而去除。因此,無論保險期間、保險責任、除外責任,還是賠償標準及程序條款,均只是劃定合同風險區(qū)間的具體維度。“保險合同條款中的責任免除條款是從外延上對承保風險范圍的具體界定,是保險產(chǎn)品的具體表述方式”(15)保監(jiān)辦:《關(guān)于機動車輛保險條款的性質(zhì)等有關(guān)問題的批復》(保監(jiān)辦復[2003]92號)。。許多時候,保險免責條款與涉及保險人責任內(nèi)容的其他條款尤其是保險責任條款無法嚴格區(qū)分,若以結(jié)果是否限制保險人賠償義務(wù)為準,幾乎所有保險條款都會落入免責條款。在合同法上,免責條款對應(yīng)明確說明義務(wù)是因為免責條款往往超出當事人的合理預期?！懊庳煑l款越不尋常和出人意料,成為合同條款所需要的提請注意程度就越高?！?16)崔建遠:《免責條款論》,《中國法學》1991年第6期?！俺鋈艘饬稀倍嘁馕吨贤鄬θ苏?、合理利益可能造成限制或減損,格式條款提供方自應(yīng)增強對該類條款的信息提供義務(wù)。而保險合同中許多免除保險人責任的條款系保險機制合理分配風險、維護保險業(yè)正常經(jīng)營、平衡合同雙方乃至一般第三人利益關(guān)系的需要。諸如絕對免賠額、免賠率條款乃規(guī)避投保人道德風險的合理技術(shù)工具,法定免除保險人責任條款更不存在對投保人正當利益的減損。因此,保險免責條款并不必然減損投保人正當利益。與其他合同不同的是,保險人可能通過對核心概念的外延限定、責任分攤與競合規(guī)則設(shè)定、通知義務(wù)的履行方式與期限等方式在非免責條款中不合理限縮義務(wù)、損害相對方權(quán)益。保險免責條款與投保人(17)為表述簡潔,在涉及保險合同相對人及被保險人、受益人等保險合同關(guān)系人利益時,本文以“投保人”共同指代。利益減損并非充要條件關(guān)系。以保險免責條款作為是否履行提示和明確說明義務(wù)的標準,會不適當加重或減輕保險人對部分條款所應(yīng)負擔的信息提供義務(wù)。無論立法多么努力地擴充保險免責條款范圍,在模糊的義務(wù)劃分標準未清晰前,保險人信息提供義務(wù)制度的既定目的是難以實現(xiàn)的。

三、 完善保險人信息提供義務(wù)制度的對策建議

(一) 厘定保險人信息提供義務(wù)的界域

確定保險人信息提供義務(wù)的范圍是制度構(gòu)建的第一步?！侗ｋU法》第17條規(guī)定“訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的……保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容?！薄侗ｋU法》將信息提供義務(wù)的對象確定為“保險人提供的格式條款”自無爭議,但實務(wù)中常見的錯誤賦予或免除保險人信息提供義務(wù)的這兩種情形需要比較分析。

(二) 明確保險人信息提供義務(wù)的標準

1.重置“重大利害關(guān)系”條款標準

從法理而言,格式條款既屬合同條款,對其規(guī)制自應(yīng)經(jīng)過訂入、效力、解釋三環(huán)節(jié),通過訂入規(guī)則、內(nèi)容控制規(guī)則、解釋規(guī)則依次展開(有時解釋規(guī)則在內(nèi)容規(guī)制的同時展開),將公權(quán)力介入意思自治領(lǐng)域的強度層層遞進,實現(xiàn)平衡契約自由與契約正義、平衡效率與公平、維護消費者權(quán)益的格式條款規(guī)制目的(18)韓世遠:《合同法總論》(第4版),北京:法律出版社2018年,第919頁。。在《民法典》之前,格式條款規(guī)制體系缺乏系統(tǒng)性。《合同法》第39條、40條內(nèi)容存在矛盾,為解決矛盾最高法院制定了司法解釋,但《合同法司法解釋二》第9條、10條自身存在效力種類上的嚴重沖突,且解釋第9條又與《合同法》39、40條在效力認定規(guī)則上大相徑庭,導致格式條款規(guī)制陷入有法無可依的境地(19)周清林:《論格式免責條款的效力層次——兼談〈合同法〉及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)》,《現(xiàn)代法學》2011年第4期。?！睹穹ǖ洹芳m正了《合同法》體系上的混亂和規(guī)范間的抵牾,立法技術(shù)進步明顯(20)《民法典》對格式條款的規(guī)制呈現(xiàn)一張一弛的變化。在合同訂入規(guī)制上,擴大了格式條款使用方提示說明義務(wù)的范圍,規(guī)定了未盡提示說明義務(wù)的法律后果;在合同內(nèi)容規(guī)制上,將無效的條款僅限定于不合理免除、減輕責任和加重對方責任、限制對方主要權(quán)利的部分。。在合同訂入規(guī)則方面,不但明確格式條款提供方違反提示義務(wù)(未注意)、說明義務(wù)(未理解)產(chǎn)生條款不訂入合同的法律效果,而且擴大了格式條款使用方的說明義務(wù)范圍。

《民法典》第496條規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提醒對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關(guān)系的條款,按照對方要求,對該條款予以說明。”將格式條款提供方信息提供義務(wù)對象從“免除、減輕責任”條款擴充至“有重大利害關(guān)系”條款,表明了立法加強格式條款提供方締約信息提供義務(wù)的立場,與當前各國增強格式條款提供方信息提供義務(wù)強度、消減消費者保護領(lǐng)域利益失衡的理念相契合。

《民法典》在《合同法》基礎(chǔ)上擴大了信息提供義務(wù)范圍,但并未要求條款提供方對全部格式條款承擔提示和說明義務(wù),而是將信息提供義務(wù)的對象限定于影響合同相對方重大利益的條款,這為我們重構(gòu)保險人信息提供義務(wù)制度提供了一般法的依據(jù)。觀國外立法,亦多以重要條款作為信息提供義務(wù)的標準。日本法上,無論《消費者契約法》《金融商品銷售法》還是《保險業(yè)法》,在說明義務(wù)方面均使用了“重要事項”一詞(21)于海純、吳民許:《日本法上保險人說明義務(wù)制度及其啟示》,《保險研究》2009年第8期。?！断M者契約法》將對“重要事項”說明義務(wù)的違反作為行使合同撤銷權(quán)或損害賠償請求權(quán)的要件(22)日本《消費者契約法》將“重要事項”定義為“與消費者合同有關(guān),會影響到一般的消費者是否締結(jié)該消費合同的決定的”事項,在2016年立法修訂時,對重要事項范圍有所擴充。,《金融商品銷售法》和《保險業(yè)法》均以“重要事項”作為保險人咨詢提供或說明義務(wù)范圍的唯一標準(23)于海純:《保險人締約信息義務(wù)的邊界——以重要性標準之建立為中心》,《比較法研究》2011年第2期。。筆者認同上述理念,應(yīng)將保險合同中非重大條款排除在保險人信息提供義務(wù)之外。對一般格式條款,保險人僅需訂約時提供條款而無需額外履行提示、說明等信息提供義務(wù)。

2.兼顧信息獲取成本與給付均衡

保險人信息提供義務(wù)強度應(yīng)與保險人獲得交易信息的難度相適應(yīng)。保險人信息提供義務(wù)制度是為了矯正投保人在專業(yè)信息和締約能力方面的劣勢,減輕保險條款專業(yè)化與技術(shù)性導致的信息壟斷(24)李寒勁:《保險人說明范圍的再思考——兼評〈保險法司法解釋(二)(征求意見稿)第10條〉》,《湖北社會科學》2013年第10期。,降低投保人獲知和理解條款的難度和成本?；谡\信原則的要求,善意投保人有義務(wù)以正常的謹慎了解交易內(nèi)容(25)馬寧:《保險人明確說明義務(wù)批判》。。在確定格式條款納入“與投保人具有重大利害關(guān)系”的范疇后,應(yīng)當判斷投保人對于該條款內(nèi)容的獲取、理解難度,根據(jù)獲取并理解條款內(nèi)容的難易程度和成本高低確定保險人不同程度的信息提供義務(wù)。若投保人在獲取和理解重大條款內(nèi)容上不存在障礙,保險人只應(yīng)承擔相對低層次的信息提供義務(wù)。

保險人信息提供義務(wù)強度也應(yīng)與合同雙方利益均衡程度相適應(yīng)。雖然基于轉(zhuǎn)移風險的合同目的,要求保險合同必須保障投保人合理轉(zhuǎn)嫁風險的利益訴求,但經(jīng)營風險的性質(zhì)本身又要求保險合同必須實現(xiàn)危險與保費的對價平衡。保費高低取決于費率大小,費率大小又以危險的損失概率大小為依據(jù),危險的損失概率在計算上又與是否舍去某些危險類型有關(guān)。(26)崔建遠:《免責條款論》。在判斷條款是否影響投保人重大利益的同時,還應(yīng)考慮條款是否為分配風險和體現(xiàn)精算層面的數(shù)理公平所必需。若條款系基于保險經(jīng)營本質(zhì)要求而限定責任,即便該種限制構(gòu)成對投保人利益的減損,出于利益平衡,也不應(yīng)賦予保險人過重的信息提供義務(wù)。

(三) 科學認定保險合同“重大利害關(guān)系”條款

前文已論及,以免責條款作為保險人信息提供義務(wù)程度劃分的標準并不科學,許多與免責條款重要程度相當?shù)臈l款理應(yīng)納入信息提供義務(wù)的范疇。應(yīng)借鑒《民法典》規(guī)定,擯棄免責條款而以格式條款與投保人是否存在重大利害關(guān)系作為劃分保險人信息提供義務(wù)的基礎(chǔ)標準。然而,以保險人提供信息的行為替代投保人認知和理解保險合同的努力是為降低雙方在締約階段的總成本(27)參見汪華亮:《保險人締約信息提供義務(wù)研究——兼論新〈保險法〉第十七條》。,過重的信息提供義務(wù)將導致降低交易成本的制度目的落空?！爸卮罄﹃P(guān)系”條款亦不可無限制擴張,需確定判斷的基準。

首先,確定某一條款是否屬于“重大利害關(guān)系”條款,不應(yīng)以保險人而應(yīng)以普通保險消費者的認知為標準進行客觀判斷。其次,對于何為“重大利害關(guān)系”,通?？梢詮脑摋l款是否能夠左右或?qū)嵸|(zhì)影響投保人訂立保險合同考量。按照一般社會大眾觀念,意欲訂立保險合同的投保人,對于是否訂立合同、保障范圍是否滿意、對價是否合理等可從客觀上考慮的有關(guān)保險合同的基本事項均屬于重大事項,即通常情形下在合同目的可預見范圍內(nèi),記載投保人在形成合理的意思表示時有必要認知的重要事項的條款,屬于與投保人具有“重大利害關(guān)系”條款。事實上,所有合同條款均與合同訂立和當事人利益有關(guān),但“重大利害關(guān)系”條款應(yīng)是對投保人等訂立合同具有決定性或?qū)嵸|(zhì)性影響的條款?！侗ｋU法》第18條規(guī)定保險合同應(yīng)包括11項內(nèi)容(28)《保險法》第18條規(guī)定,保險合同應(yīng)當包括下列事項:(1)保險人的名稱和住所;(2)投保人、被保險人的姓名或者名稱、住所,以及人身保險的受益人的姓名或者名稱、住所;(3)保險標的;(4)保險責任和責任免除;(5)保險期間和保險責任開始時間;(6)保險金額;(7)保險費以及支付辦法;(8)保險金賠償或者給付辦法;(9)違約責任和爭議處理;(10)訂立合同的年、月、日。投保人和保險人可以約定與保險有關(guān)的其他事項。,這些內(nèi)容或多或少涉及保險責任,關(guān)系投保人合同目的能否實現(xiàn)及實現(xiàn)程度。如要求對所有上述條款進行提示和說明,保險人將背負沉重的信息提供義務(wù)。所以,保險人名稱和住所,投保人、被保險人及人身保險受益人名稱、住所,保險標的,爭議處理條款,訂立合同日期等記載保險險種共有事項(約定或法定)的公共條款(29)吳勇敏、胡斌:《對我國保險人說明義務(wù)制度的反思和重構(gòu)——兼評新〈保險法〉第17條》,《浙江大學學報》(人文社會科學版)2010年第3期。,均不屬于與投保人存在重大利害關(guān)系的條款。在“重大利害關(guān)系”條款認定的問題上,有觀點認為核心給付條款作為合同訂立的基本條款,往往因經(jīng)過磋商或雖未經(jīng)磋商但相對人已充分了解而進入合同,因而意思自治得到了充分保障,不應(yīng)成為格式條款內(nèi)容控制規(guī)則的審查對象(30)解亙:《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》。。按照該觀點,保險合同費率、費用、保險責任范圍、責任免除、免賠率等與投保人具有重大利害關(guān)系的條款,從合同要件看屬于訂立合同的基本事項,原應(yīng)劃入核心給付條款而無需賦予保險人信息提供義務(wù)。但事實上,普通保險消費者因?qū)I(yè)知識的短缺,在保險人不對上述條款進行解釋說明的情況下,其并無能力了解上述條款的真實含義,即未有意思自治的前提。因此筆者認為,以格式條款出現(xiàn)的保險合同核心給付條款屬于保險人信息提供義務(wù)的范疇。具體到不同的保險種類,“重大利害關(guān)系”條款會有所變化,但保險責任范圍條款、費率和費用結(jié)構(gòu)及變化條款、法定免責條款外的免除或限制保險人責任條款、投連險的收益條款、現(xiàn)金價值條款、免賠額(率)條款、保證條款、投保人權(quán)利行使期間及消滅期間條款、寬限期條款、理賠條款等應(yīng)屬于與投保人、被保險人具有重大利害關(guān)系的條款。

(四) 精準區(qū)分保險人信息提供義務(wù)的層次

在《民法典》引入“重大利害關(guān)系”條款的背景下,應(yīng)以與投保人、被保險人等具有“重大利害關(guān)系”條款為標準確定保險人信息提供義務(wù)的具體范圍;以投保人信息獲得可能性及利益均衡原則為標準確定保險人信息提供義務(wù)的具體強度。鑒于《保險法》一般格式條款說明義務(wù)名存實亡的現(xiàn)實及“說明”與“明確說明”語義不可區(qū)分的事實,筆者主張以說明啟動方式之分替代說明程度之分,將保險人信息提供義務(wù)強度區(qū)分為提示義務(wù)、提示+被動說明義務(wù)、提示+主動說明義務(wù)三個層次。

1.保險人負擔提示義務(wù)

保險人僅負擔最低層次提示義務(wù)的對象主要是以法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定作為免責事由的格式條款,例如無證駕駛免責、酒后駕車免責、肇事逃逸免責等。正如《民法典》496條所規(guī)定,提示義務(wù)之目的在于使相對方“注意”,說明義務(wù)之目的在于使相對方“理解”。法律禁止性規(guī)定推定人人可知,投保人理解禁止性規(guī)定內(nèi)容亦不存在障礙,故保險人無需對該類條款進行說明。但違反法律禁止性規(guī)定可能引發(fā)民事、行政甚至刑事責任卻并不必然發(fā)生保險合同上之效果。因該類條款往往規(guī)定免除保險責任,事關(guān)投保人重大利益,保險人需對“違反禁止性規(guī)定導致保險合同免責后果”向投保人提示,使其“注意到”條款內(nèi)容。經(jīng)提示后投保人自愿將條款訂入合同,不存在違背合同實質(zhì)正義的情形。

2.保險人負擔提示+被動說明義務(wù)

保險人負擔提示和被動說明義務(wù)的對象主要是基于保險技術(shù)、保險原理、道德風險規(guī)避或法定義務(wù)而生的條款。該些條款在結(jié)果上往往具有免責性,對投保人利益造成減損和限制,但條款本身又具有合理性,不違反利益均衡原則,且其中一些條款內(nèi)容也較易獲得和理解。該類條款保險人應(yīng)予特別提示并在投保人詢問時給予解釋和說明,無需主動向投保人就全部內(nèi)容進行說明。該類條款主要包括以下幾類。

保險責任條款和部分除外責任條款。保險責任條款是保險合同的核心條款,與投保人利益關(guān)系最為密切。保險責任范圍直接決定保險人承擔的風險和投保人可獲保障的區(qū)間。保險責任條款根據(jù)不同險種、不同費率精算基礎(chǔ)確定,最能體現(xiàn)保險的技術(shù)性,也是投保人訂立保險合同最為關(guān)注的內(nèi)容,在利益均衡方面一般能做到保費與風險的對應(yīng)。與保險責任條款類似,一些除外責任條款系基于大數(shù)法則風險測算的結(jié)果,并不存在故意免除責任或縮限相對方權(quán)利的問題。

保費支付辦法、保險期間、保險責任開始時間、理賠程序條款。該些條款雖對投保人權(quán)益的完全實現(xiàn)有一定影響,但并未縮小保險責任范圍,也未增加投保人義務(wù)或負擔。僅僅是為滿足合同履行對效率的要求和道德風險的規(guī)避,系保險精算技術(shù)性要求的體現(xiàn),條款內(nèi)容也未打破利益均衡原則。諸如零時生效條款、等待期條款。

免賠額(率)條款。保費是保險人承擔風險的對價,免賠額(率)條款的設(shè)計正體現(xiàn)了費率厘定的公平性,且能夠降低道德風險,減少逆向選擇。免賠額(率)條款確實產(chǎn)生了保險人責任減輕或免除的效果,但具有費率精算的基礎(chǔ),也可以反向激勵被保險人提高謹慎行事的注意義務(wù)(31)王靜:《我國〈保險法〉第19條司法適用研究》——基于保險格式條款裁判的實證分析》,《政治與法律》2014年第11期。。

保證條款。保證條款并不直接排除特定的危險或損失,相反在肯定保險責任的前提下,要求投保人就特定事項擔保某種行為或事實的真實性。如投保人違反相應(yīng)義務(wù),保險人享有解除合同或拒絕賠償?shù)臋?quán)利。該類條款的義務(wù)往往來源于法律規(guī)定或按照慣例應(yīng)予承諾的內(nèi)容,義務(wù)人出于普通人的善良誠實便能達到約定的義務(wù)標準(32)楊茂:《完善我國保險人明確說明義務(wù)的法律思考》,《現(xiàn)代法學》2012年第2期。。如投保人違反告知義務(wù)條款、投保人違反危險增加和事故發(fā)生的通知義務(wù)條款等。

3.保險人負擔提示+主動說明義務(wù)

原則上,前兩種說明義務(wù)范疇以外的有關(guān)投保人重大利益條款,保險人均應(yīng)負擔提示和主動說明義務(wù)。但保險合同內(nèi)容約定千差萬別,主動說明與經(jīng)詢問說明的對象只能個案判斷而無統(tǒng)定標準。以免賠率條款為例,原屬合理免責范疇,但如設(shè)定與道德風險規(guī)避目的不一致的高額免賠率或苛刻免賠條件,導致利益均衡被打破,條款的說明義務(wù)就應(yīng)增強。在對說明義務(wù)程度審查時,需堅持投保人獲得信息可能性及利益均衡原則標準,而不可憑條款外觀及合同中條款所在位置等形式內(nèi)容判定。保險人通過“特別約定”和“釋義”等方式設(shè)置的隱形免責條款,如免除了保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或加重投保人責任、排除投保人依法享有權(quán)利的,均應(yīng)歸于主動說明的范疇。

四、 設(shè)定保險人信息提供義務(wù)的履行標準

(一) 程序性而非實質(zhì)性標準

與國外立法通常僅向投保人提供書面交易信息的形式化信息提供義務(wù)不同,《保險法》規(guī)定的投保人信息提供義務(wù)是一種履行標準極高的實質(zhì)性義務(wù)(33)馬寧:《消費者保險立法的中國愿景》,《中外法學》2019年第3期。。實踐證明該種實質(zhì)性義務(wù)標準并不可取。

首先,從格式條款規(guī)制程序方面看,保險人信息提供義務(wù)僅是合同訂入規(guī)則的程序性設(shè)計,性質(zhì)為先合同義務(wù)。我國《保險法》并未像國外立法設(shè)置“保險人建議義務(wù)”“保險中介通知與建議義務(wù)”等先合同信息提供義務(wù)群制度(34)例如《德國保險合同法》第6條第1款規(guī)定了保險人的建議義務(wù):“如果投保人對相關(guān)保險產(chǎn)品產(chǎn)生疑惑,則保險人應(yīng)當詢問投保人的投保意愿和需求,并根據(jù)投保人將要支付的保費針對某項特定保險產(chǎn)品作出建議并就上述建議詳細說明理由,為其推薦合理的保險產(chǎn)品?！薄兜聡ｋU合同法》還專門用一節(jié)內(nèi)容規(guī)定了保險中介的通知與建議義務(wù)。美國部分州、澳大利亞等國家和地區(qū)也規(guī)定了保險人的建議義務(wù),英國亦有類似判例。參見羅璨:《保險說明義務(wù)程序化蛻變后的保險消費者保護》,《保險研究》2013年第4期。。無論設(shè)置多么嚴格的義務(wù)標準,想要依靠保險人信息提供義務(wù)的單一制度供給全方位消除投保人信息、知識劣勢,實現(xiàn)格式合同實質(zhì)公平是不現(xiàn)實的。

其次,根據(jù)《民法典》496條,違反信息提供義務(wù)的,相對方可主張條款不訂入合同,該法律效果是公權(quán)力對意思自治相當嚴厲的介入。如以實質(zhì)性標準大量否定保險格式條款進入合同,一則背離國家不干預合同效力的現(xiàn)代合同法趨勢,二則嚴重侵擾保險大數(shù)法則、精算法則的技術(shù)原理,最終對保險人及其背后的危險共同體利益產(chǎn)生不利影響(35)羅璨:《保險說明義務(wù)程序化蛻變后的保險消費者保護》,《保險研究》2013年第4期。。

再次,實質(zhì)性的履行標準在舉證上難以實現(xiàn)。無論形式性標準還是實質(zhì)性標準,最終必然轉(zhuǎn)化為證明標準的問題。如按實質(zhì)性證明標準,保險人只有通過錄音錄像的方式對訂約全程記錄和證據(jù)保全才能完成舉證義務(wù)。從交易成本上來說難以實現(xiàn),不具有操作性。實踐中我們也已經(jīng)看到這種實質(zhì)性證明標準程序化蛻變的事實。

最后,消費者保護法和保險法均傾向于對事實上處于弱勢地位的保險消費者傾斜保護,但傾斜保護應(yīng)有限度。投保人在訂約時應(yīng)有基本的謹慎注意,負有閱讀保險條款和詢問保險人的義務(wù)?！百I者自慎”的基本交易原則不應(yīng)廢棄。片面強調(diào)投保人利益保護,必然導致保險人信息提供義務(wù)淪為保險人排除正當經(jīng)營風險的“死結(jié)”,最終會對投保人賴以分擔社會風險的保險機制造成破壞(36)楊茂:《完善我國保險人明確說明義務(wù)的法律思考》。。

(二) 提示義務(wù)的履行標準

締約階段保險人應(yīng)提供全部保險格式條款,提示義務(wù)以提供條款為前提,自不待言。在保險人提供條款的基礎(chǔ)上,對需要保險人特別提示的條款,如采用“加大加黑、加粗斜體、相異顏色、邊框設(shè)定”等方式標注后,使常人能夠一目了然地發(fā)現(xiàn)文字印刷的差異,即完成了提示義務(wù)?！睹穹ǖ洹肥┬泻蟆侗ｋU法》及司法解釋修訂前,保險人應(yīng)及時調(diào)整合同文本中特別提示的內(nèi)容范圍,避免引發(fā)不必要的訴訟爭議,增加經(jīng)營風險。

五、 余 論

本文雖然依據(jù)《民法典》理念擴大了保險人信息提供義務(wù)的范圍,卻在保險人義務(wù)程度及履行標準上有所降低,蓋因筆者認為保險格式條款規(guī)制是十分浩大的系統(tǒng)工程,立法、司法、行政規(guī)制缺一不可,市場自我調(diào)控、行業(yè)自律亦十分重要。而保險人信息提供義務(wù)僅是格式條款立法規(guī)制的第一環(huán)節(jié),且第一環(huán)節(jié)還包括應(yīng)建立而未建立的保險人建議義務(wù)、提醒閱讀義務(wù)、冷靜觀察期等制度。不應(yīng)將保險格式條款規(guī)制的重心和全部希望寄托于保險人信息提供義務(wù)。“不為當事人締約”的箴言要求公權(quán)力在合同締結(jié)階段處于消極立場,但實踐中司法已有在合同訂入階段完成內(nèi)容規(guī)制審查的傾向,以未盡提示說明義務(wù)直接否定格式條款效力,應(yīng)引起足夠重視。