魏瀚申

（廈門大學 法學院，福建 廈門 361005）

一、問題的提出

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的基本內(nèi)涵，也是現(xiàn)代刑事法治國家的基本共識之一。根據(jù)我國《刑法》第30 條的規(guī)定可知，我國單位犯罪具有法定化的特點。也就是說，當單位主體實施法律明文規(guī)定可以構(gòu)成單位犯罪的犯罪行為時，該主體同自然人主體一樣，需要承擔刑事責任。但對于單位主體實施法律沒有明文規(guī)定可以構(gòu)成單位犯罪的犯罪行為時，該如何處置，理論界與實務界卻沒有取得共識。對于這一問題，大致可以分為兩種主要的觀點：一種觀點為否定論，該說的基本觀點是，在單位實施法律沒有明文規(guī)定的單位犯罪時，單位及其內(nèi)部相關(guān)責任人員均不能以該罪定罪量刑。[1]這一見解可以在2001 年最高人民法院頒布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《金融犯罪紀要》）中找到支撐。另一種觀點為肯定論，該說的基本觀點是，在法無明文規(guī)定的單位犯罪情況下，對單位本身不追究刑事責任，但可以以該罪名追究單位內(nèi)部成員的刑事責任。[2]這一見解也可以在2011 年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》中找到根據(jù)。由此可見，在法律規(guī)范相互沖突并且理論上沒有形成一致見解的情況下，司法實踐中也存在適用混亂的可能。

2014 年4 月24 日，第十二屆全國人民代表大會常務委員第八次會議通過《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》（以下簡稱《解釋》），該解釋明確指出，單位實施法律沒有明文規(guī)定的單位犯罪時，追究組織、策劃、實施者的刑事責任。從表面上看，《解釋》的出臺似乎為法無明文規(guī)定的單位犯罪肯否之爭畫上了“句號”，但實際上，理論界有學者指出，法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論將會導致“規(guī)范隱退”“反教義學化”等形式法治消解化的情況出現(xiàn)。[3]

從宏觀層面來看，如果說形式法治的確立標志著近代刑事法治理念對封建刑法的勝利的話，那么形式與實質(zhì)法治的統(tǒng)一則是現(xiàn)代刑事法治的基本堅守，而形式法治的潛在危機則提醒人們?nèi)z視刑法條文貫徹、執(zhí)行的現(xiàn)狀。從微觀層面來看，《解釋》出臺的直接后果便是，對于《金融犯罪紀要》規(guī)定的單位實施法律沒有明文規(guī)定的金融詐騙行為，也應當按照《解釋》予以處理。在這種情況下，金融詐騙犯罪行為無疑成為了觀測、檢驗法無明文規(guī)定的單位犯罪的最佳例證。有鑒于此，本文擬從金融詐騙犯罪行為的規(guī)范構(gòu)造出發(fā)，厘清法無明文規(guī)定的單位犯罪的理論爭議，探索相應的解決方案，以求為我國刑事法治的建設(shè)提供有益的借鑒。

二、法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的實踐理性證成

在現(xiàn)代社會中，單位組織體作為社會經(jīng)濟生活重要參與主體的實然地位與規(guī)范意義日益凸顯。因此，便有必要先對金融詐騙罪中單位犯罪的法律效果與社會效果進行考察，由此才能更好回應法無明文規(guī)定的單位犯罪的理論爭議。

（一）金融詐騙罪中單位犯罪規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ)

從規(guī)范沿革的角度來說，金融詐騙罪作為一種法定犯，其立法過程本身就體現(xiàn)了我國對金融管理秩序的維護逐漸加強的趨勢。具體來說，在1979 年《刑法》中并沒有關(guān)于金融詐騙犯罪的規(guī)定，僅存在普通詐騙罪的規(guī)定。隨著改革開放的推進，社會主義市場經(jīng)濟不斷繁榮，隨之而來的便是經(jīng)濟犯罪的治理問題。在1995 年，全國人大常委會出臺了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），首次明確提出追究集資詐騙、貸款詐騙、金融票據(jù)詐騙、信用證詐騙、信用卡詐騙等金融詐騙行為的刑事責任。1997 年《刑法》的出臺吸收了《決定》的相關(guān)規(guī)定，并將其作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中“金融詐騙罪”一節(jié)固定下來。

金融詐騙罪作為類罪名，其下屬包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪等具體罪名。金融詐騙罪作為專業(yè)性強的經(jīng)濟犯罪，其與普通詐騙罪、合同詐騙罪在規(guī)范構(gòu)造、法條關(guān)系等方面究竟屬于何種關(guān)系，一直都是我國刑法學界所探討的問題，但囿于篇幅及主題所限，筆者就不詳細展開?；氐絾挝环缸锏囊?guī)定上，根據(jù)1997 年《刑法》第200 條的規(guī)定，金融詐騙罪中集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等罪名可以成立單位犯罪。2020 年，《刑法修正案（十一）》出臺，其在刪除原《刑法》第二百條中“第一百九十二條”這一字樣的同時，也在《刑法》第192 條后新增設(shè)一款“單位犯罪”的規(guī)定。也就是說，單位主體實施集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等罪名的情況，就屬于本文所稱的“法律明文規(guī)定的單位犯罪”。而單位主體實施金融詐騙罪名中其他的如貸款詐騙罪等罪名，就屬于本文所探討的“法無明文規(guī)定的單位犯罪”。

如前所述，對于法無明文的單位犯罪，在《金融犯罪紀要》中就明確指出，單位主體實施貸款詐騙罪時，對單位及其主管人員和其他直接責任人員都不能以貸款詐騙罪追究刑事責任。而由于《解釋》的規(guī)范層次更高、效力范圍更廣，因此在現(xiàn)有規(guī)范視閾下，對于單位實施法無明文規(guī)定的金融詐騙犯罪的情形，也可以追究其內(nèi)部相關(guān)成員的刑事責任。

（二）金融詐騙罪中單位犯罪規(guī)定的實踐理性

金融不僅實現(xiàn)了陌生人之間跨越時間、地理人際價值的交換，而且其本身就是一種因戰(zhàn)爭融資需要而產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”，并隨著現(xiàn)代法治制度的發(fā)展而發(fā)展。[4]正如筆者在上文所述，金融詐騙罪的立法沿革體現(xiàn)了現(xiàn)代金融刑事法治的發(fā)展演變。與之相類似的是，單位犯罪同樣是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。因此，有必要對金融詐騙罪中的單位犯罪現(xiàn)實情況予以詳細考察。

首先，從整體上來說，金融詐騙犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢，并且具有網(wǎng)絡(luò)異化的趨勢。實證研究顯示，在2008-2010 年期間北京檢察系統(tǒng)辦理的案件中，金融詐騙犯罪相關(guān)案件不僅數(shù)量激增，而且罪名主要集中在信用卡詐騙、票據(jù)詐騙和保險詐騙犯罪中，并且此時金融詐騙犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出涉眾化的趨勢。[5]而根據(jù)近期的實證數(shù)據(jù)可知，在2021 年12 月至2022 年11 月期間，在北京市朝陽區(qū)檢察院受理的金融犯罪案件中，非法集資類案件占同期金融犯罪總數(shù)的78.8%，主要涉罪罪名與2021 年基本保持一致。[6]由此可見，集資詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪等罪名已經(jīng)成為金融詐騙案件中的高發(fā)罪名，信用卡詐騙罪的高發(fā)與金融系統(tǒng)管理本身存在密切聯(lián)系，而網(wǎng)絡(luò)金融的崛起與異化則使得集資詐騙罪成為危害當前社會治理秩序的潛在隱患之一。換言之，金融詐騙犯罪的案發(fā)呈現(xiàn)出傳統(tǒng)與現(xiàn)代交織的特性。

其次，對于金融詐騙犯罪來說，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，其犯罪形態(tài)也發(fā)生了較大的變化。具體來說，較之傳統(tǒng)的金融犯罪，網(wǎng)絡(luò)金融犯罪往往以單位或者企業(yè)為其實施主體，因而，具有專業(yè)化、分工化、精細化的特點。而集資詐騙罪作為金融詐騙犯罪中的第一高發(fā)案件類型，同時也是網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的高發(fā)罪名之一，自然也離不開單位或者企業(yè)的這一實施主體。

再次，對于法律明文規(guī)定的金融詐騙單位犯罪來說，盡管其案發(fā)量在單位犯罪總數(shù)中占比小，但其社會危害性往往不容小覷。早在2002 年，上?！秵挝环缸镅芯俊氛n題組經(jīng)過實證研究就指出，上海地區(qū)單位犯罪呈現(xiàn)出“以涉稅犯罪為主，以金融詐騙犯罪為重”的特點，并且金融詐騙案件的平均犯罪數(shù)額為2490 萬。[7]

最后，對于法無明文規(guī)定的單位犯罪來說，在貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪等罪名中，單位主體實施的情形往往比自然人主體實施的情形更為隱蔽，后果也更為嚴重。具體來說，這一類案件不僅犯罪數(shù)額較大，而且公司集體金融違法違規(guī)行為對金融管理秩序的破壞性也更為顯著。此外值得說明的是，根據(jù)2018 年“兩高”修訂后的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，我們可以發(fā)現(xiàn)，在信用卡詐騙罪中實際上也確立了法無明文規(guī)定單位犯罪有罪論的思路。這也意味著金融詐騙犯罪的治理需求已經(jīng)逐漸被重視并予以反饋。

（三）小結(jié)

對金融詐騙犯罪的單位犯罪問題進行規(guī)范與實踐的雙重考察后，我們可以發(fā)現(xiàn)，單位主體不僅是金融詐騙犯罪行為的主要實施主體之一，而且由單位主體實施的金融詐騙犯罪行為，在傳統(tǒng)經(jīng)濟建設(shè)語境下，已然展現(xiàn)出巨大的破壞性，在網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域下，其破壞性則進一步升格。正如有學者所指出的，對于金融詐騙犯罪來說，其最為特殊之處在于，其行為領(lǐng)域及其手段是通過金融市場或者其他市場推進與展開的，這不僅決定了金融詐騙犯罪主體、行為過程及行為后果的特殊性，而且決定了金融詐騙犯罪的刑法應對應當以效益價值為首要目標。[8]換言之，金融詐騙犯罪主體由自然人向單位主體的擴張，不僅符合金融領(lǐng)域效益最大化的規(guī)律，而且也更能實現(xiàn)刑法對社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的保障作用。從這個角度來說，法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論滿足了金融領(lǐng)域刑法治理的實踐需求，具有合理性的一面。

三、法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的理論正當性檢視

金融詐騙單位犯罪的司法實踐證實了法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的實踐理性，但這是否如否定論者所指出的，“遷就了功利主義卻拋棄了規(guī)則主義”呢？[9]對此，本文將在下文詳細分析。

（一）理論焦點之一：法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論是否會導致規(guī)范隱退？

從發(fā)生場景上來說，“規(guī)范隱退”存在于法律解釋論的場合，與法律方法論的多元化密切相關(guān)；從具體特征上來說，其主要表現(xiàn)為以過度概括化、哲學化的概念替代法律具象意義和以法外價值判斷替代法律判斷；從發(fā)生后果上來說，法律詮釋學上規(guī)范隱退的現(xiàn)象可能導致現(xiàn)行法律規(guī)范效力不同程度的消解、修正、甚至費解。[10]簡單來說，所謂的“規(guī)范隱退”就是一種以實質(zhì)理性突破形式理性，并且往往與能動司法的理念相結(jié)合的法律現(xiàn)象。實際上，在刑法教義學的視閾下，類似的命題同樣存在，并以法外價值判斷與刑法理論體系之間的關(guān)系這一命題表現(xiàn)出來。

首先需要承認的是，絕對的價值無涉的法內(nèi)判斷并不存在，也無法維系。在現(xiàn)代法哲學與刑法詮釋學的視閾下，法外價值判斷與刑法理論體系之間是一種多或者少，而非是或者否的問題。對于這一點上，從“規(guī)范隱退論”者本身也主張從獨斷論與溝通論的融合來克服規(guī)范隱退的問題就可見一斑。[11]一方面，所謂絕對的封閉的價值無涉的刑法理論體系其本身是一種理性主義法律研究范式的征表，以法律三段論的司法獨白將所有的法外價值判斷排除在內(nèi)，這極易導致一種“自動販賣機式的裁判”。也就是說，傳統(tǒng)的定罪思維強調(diào)邏輯演繹推理，但其有且僅能存在于一個真空且理想化的司法氛圍中。[12]實際上，在我國刑事司法實踐中，“許霆案”“王力軍案”以及“趙春華案”等案件都是以形式判斷替代或者說排斥實質(zhì)判斷的表現(xiàn)。

另一方面，刑法理論體系與法外價值判斷的結(jié)合也并非是貫通式的，而是需要借助一定的“中間通道”。這一“通道”正是法教義學，詳言之，法教義學本質(zhì)上涉及的價值判斷的規(guī)范化問題，并且基于罪刑法定原則的制約，只有部分法外價值判斷才能轉(zhuǎn)化為法內(nèi)價值判斷。[13]因此，正如馮軍教授所指出的，“現(xiàn)代刑法科學不再把刑法秩序看成是一種封閉的體系，不再認為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實現(xiàn)刑法所要求的正義”，同時，現(xiàn)代刑法科學也認識到，必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學之中，而非將其排除在刑法體系之外或者以一種本體論的思維予以事先限定。[14]換言之，刑法教義學本身也并不反對法外的價值判斷，關(guān)鍵是法外價值判斷是否為刑法教義學所必需。

回到本文，正如筆者在上文所述，無論是在法律明文規(guī)定的金融詐騙單位犯罪中，還是在法無明文規(guī)定的金融詐騙單位犯罪中，均有將犯罪主體從自然人擴張至單位主體的必要性。并且金融的治理與法治的發(fā)展階段密不可分，并且保持同一趨勢。我國對金融犯罪的治理實踐就是肇始于反金融詐騙，與之相對應的，在這一時期，人們在觀念上將金融犯罪歸結(jié)為“騙”，隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及我國金融市場的完善，我國金融犯罪治理的基本理念與范式也亟需更新。[15]因此，在我國金融犯罪治理模式的基本范式合理性不足的情況下，難以說現(xiàn)有金融犯罪的犯罪主體范圍具有完備性。也就是說，重視單位主體在刑事責任評價上同自然人主體的地位，不僅是對現(xiàn)代社會管理中單位組織體的地位與作用日益突出的反饋，也是綜合治理的刑法治理模式的應有之義。

（二）理論焦點之二：法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論是否會導致反教義學化？

否定論者認為，“規(guī)范隱退論”與“反教義學化”是一體的，規(guī)范隱退的后果往往就是以反教義學化的形式表現(xiàn)出來，因此法無明文規(guī)定的單位犯罪同樣可能導致反教義學化。[16]此外，還有論者指出，《解釋》是法律創(chuàng)制而不是具體解釋。[17]但值得說明的是，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，在單位實施法無明文規(guī)定的單位犯罪時，對單位組織體仍然不能定罪量刑，只是對單位內(nèi)部的組織者、策劃者、實施者追究刑事責任。根據(jù)罪刑法定原則來看，這一規(guī)定沒有處罰單位本身，仍然處于我國單位犯罪法定化的視閾下，那么問題便在于，處罰單位中的內(nèi)部成員是否違反了單位犯罪理論呢？本文認為，答案是否定的。

從理論溯源的角度來說，有罪論者與無罪論者的直接交鋒在于對單位盜竊行為的認定上，其中無罪論者認為，單位盜竊行為具有單位屬性，不能認定為自然人的行為，并且單位主體是最終的受益主體。在單位不是法律明文規(guī)定的盜竊罪的犯罪主體的情況下，既不能追究單位主體的刑事責任，也不能將其刑事責任轉(zhuǎn)嫁到自然人身上。[18]而有罪論者則認為單位實施非單位犯罪，意味著是自然人在實施犯罪，在不能追究單位主體刑事責任的情況下，也應該追究自然人主體同等的刑事責任。[19]

在單位犯罪理論中，上述兩種觀點都具有值得商榷的地方。一方面，有罪論者的觀點本質(zhì)上體現(xiàn)的是一種單位（法人）擬制論的思維，這一思維路徑否定單位具有獨立于其內(nèi)部成員的意志與行為能力，將其單位刑事責任視為政策或者功利性思維的產(chǎn)物。在此之前，已有學者指出，這種思維不僅有違反罪刑法定原則的嫌疑，而且也無法避免單位成員故意加害單位以及出現(xiàn)“集體不負責”的現(xiàn)象。[20]

另一方面，對于無罪論來說，該說雖然避免了將單位刑罰視為對自然人刑罰這種轉(zhuǎn)嫁刑的情形出現(xiàn)，契合了單位犯罪理論的最新發(fā)展動向，但其仍有一定的不足之處。從理論沿革的角度來說，單位犯罪理論經(jīng)歷了由否定到肯定，再由個人責任模式向組織責任模式的轉(zhuǎn)變。組織責任模式的提出順應了單位組織體的地位與作用日益上升，而單位中個人的地位與作用日益下降的轉(zhuǎn)變。[21]因此，在現(xiàn)代單位犯罪理論中，單位刑事責任是單位本身固有的責任，而非個人責任的替代，其承擔刑事責任的根據(jù)在于其組織性特征引起、放縱或者容忍了單位內(nèi)部成員的犯罪行為。[22]因此，單位應當為其固有的組織體特征承擔刑事責任。這樣一來，在處罰單位組織體時，單位領(lǐng)導不僅可能承擔行為責任，還可能承擔監(jiān)督過失責任，“法無明文規(guī)定的單位犯罪”情形不僅可以包含在單位內(nèi)部成員的行為責任中，甚至還有追究單位成員監(jiān)督過失責任的必要。[23]

總的來說，刑法是社會發(fā)展的產(chǎn)物，而單位刑事責任理論的轉(zhuǎn)變更是體現(xiàn)了刑法與社會經(jīng)濟發(fā)展之間的深層次互動、交往。因此，無論是在組織責任模式還是在兼顧個人責任模式與組織責任模式的復合責任模式看來，法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論都存在理論自洽性，并不會導致所謂的“反教義學化”的情形出現(xiàn)。從這個角度來說，法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論實際上屬于法律提示，而非法律擬制。

（三）理論焦點之三：刑法修正案關(guān)于單位犯罪的立法例是否證明了“法無明文規(guī)定單位犯罪有罪論”的不足？

否定論者指出，《刑法修正案（九）》關(guān)于單位犯罪的立法例是形式法治的重申，并且也反證出法無明文的單位犯罪有罪論可能存在疑問。[24]實際上，《刑法修正案（九）》擴充部分罪名犯罪主體的立法形式，在此后的刑法修正中也同樣存在。如《刑法修正案（十一）》就將《刑法》原第220 條中原來的“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪”修訂為“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條之一規(guī)定之罪”。這樣一來，將《刑法修正案（十一）》新增的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”也納入了單位犯罪法定化的框架內(nèi)。

本文認為，刑法立法者通過刑法修正案的形式擴容部分罪名的犯罪主體范圍和司法解釋明確需要追究單位內(nèi)部成員的責任是兩種不同的途徑，前者是一種立法論的思考，后者是一種司法論的思考，兩者既不能混同，也無法取代對方。詳言之，后者雖然能得到組織責任模式以及復合責任模式的理論支撐，但其仍然具有一定的不足之處。具體來說，一方面，其放縱了對單位具有監(jiān)督保障義務的成員的刑事責任追究，此點筆者已在上文提及，故不詳細展開。另一方面，其不能解決也無法解決對單位組織體本身的刑罰處罰問題。無論是從單位犯罪的理論流變，還是從刑事政策的角度，抑或是從我國單位犯罪法定化的背景來說，都應該區(qū)分對單位組織體刑事責任以及單位成員個人刑事責任的思考。也就是說，既不能將單位犯罪處罰視為對單位成員個人的轉(zhuǎn)嫁刑，也不能輕視乃至忽視對單位組織體的刑事責任追究。也正因為此，通過立法論擴張部分罪名的犯罪主體成立范圍，不僅有益且有必要。換言之，法無明文規(guī)定的單位犯罪的司法論的思考同單位固有責任模式的思考相呼應，而立法論對法無明文規(guī)定的單位犯罪的補充則進一步確立了單位固有責任的邏輯路徑。

這一點在金融詐騙單位犯罪的規(guī)范構(gòu)造以及司法實踐現(xiàn)狀中就可以得到印證。正如筆者在上文所述，當前金融詐騙單位犯罪的規(guī)范構(gòu)造與其司法實踐現(xiàn)狀的一個突出的特點便是，單位犯罪的規(guī)范成立范圍過于狹窄與單位組織體在犯罪活動中的作用突出之間的對立日益突出。對于普通的詐騙罪的法律條文與金融詐騙犯罪的法律條文之間的關(guān)系，理論上存在法條競合論、想象競合論以及法條互斥論等三種不同的主張，但無論何種見解，其共同之處都在于承認詐騙罪以及金融詐騙犯罪的主要保護法益不同。理論上根據(jù)詐騙的行為手段、參與主體以及發(fā)生場景的不同，可以將詐騙分為生活、市場、投資與投機領(lǐng)域等不同的領(lǐng)域，并且詐騙的標準也有所不同。[25]換言之，金融詐騙犯罪相較于普通詐騙乃至合同詐騙是一種獨立類型的犯罪，這既要求反映到不同類型的詐騙犯罪的認定標準上，也必須體現(xiàn)在各自的法益保護內(nèi)容上。在金融管理本位主義向金融交易本位主義的應然發(fā)展趨勢下，有必要推動金融犯罪的核心法益（包括金融詐騙犯罪的保護法益）由傳統(tǒng)的金融秩序法益保護觀向金融系統(tǒng)市場運作機制保護觀進行轉(zhuǎn)變，其直接要求便是采取有利于實現(xiàn)金融市場主體的平等保護的做法。[26]因此，將金融市場中單位參與主體排除在刑法規(guī)制的范圍外，難以稱得上符合刑法平等原則的要求。

申言之，在金融詐騙罪與普通詐騙罪、合同詐騙罪侵害的主要法益以及行為手段要求均存在較大差異的情況下，《金融犯罪紀要》卻規(guī)定將法無明文的單位貸款詐騙行為，按照合同詐騙罪追究刑事責任。這一規(guī)定雖然從表面上看維護了我國單位犯罪法定化的規(guī)定，但實質(zhì)上忽視了金融詐騙罪以及合同詐騙罪的罪刑結(jié)構(gòu)的差異。因此，從這一點看來，《解釋》的規(guī)定比《金融犯罪紀要》的規(guī)定更為合理，也更符合司法實踐的要求。

（四）小結(jié)

法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論者與無罪論者的理論分歧集中于：法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論是否會導致突破規(guī)范要義、違背法教義學以及與刑法立法模式相悖三方面。實際上，刑事法律活動具有吸收、汲取法外價值判斷的必要性，但刑事法律活動對法外價值判斷的汲取應當通過合理的渠道予以實現(xiàn)。在刑法教義學的框架內(nèi)，我們可以發(fā)現(xiàn)法無明文的單位犯罪有罪論不僅順應了單位犯罪理論上由個人責任模式向組織責任模式的演變，而且也與我國刑法中單位犯罪規(guī)定相自洽。因此，可以說，法無明文的單位犯罪有罪論既具有實踐理性，也具有理論支撐。但是我們需要注意到的是，原有肯定論者的理論論據(jù)以及司法解釋的實現(xiàn)路徑均存在一定的不足之處，這也要求我們在堅持、肯定法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的同時，對其內(nèi)部構(gòu)造進一步予以完善。

四、法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論之完善

法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論與無罪論的爭議只是一個起點，正如有論者指出的，理論上圍繞單位盜竊行為的肯否之爭，對于單位犯罪與個人犯罪的關(guān)系、單位犯罪與個人犯罪定罪量刑的標準以及單位犯罪的入罪范圍、我國《刑法》第30 條的規(guī)范地位等問題都沒有關(guān)涉（其中第一個問題是本體性命題，后三個問題是派生性問題）。[27]由于該論者實際上是從法人擬制說的角度肯定法無明文的單位犯罪的合理性并回答上述問題，與本文基于單位固有責任的論述過程存在明顯差異性。據(jù)此，下文將基于單位固有責任的邏輯路徑，就上述問題進行詳細的回應，以求進一步實現(xiàn)法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的理論周延性，使其更具有實踐操作性。

（一）我國《刑法》第30 條規(guī)范意義之明確

由于我國《刑法》第30 條對單位犯罪的規(guī)定較為粗疏，因而導致了理解模糊化、認定兩極化等困境。[28]有學者指出，從文義解釋的角度來說，我國《刑法》第30 條存在如下兩種理解：（1）對法無明文規(guī)定的單位犯罪既不處罰單位，也不處罰個人；（2）對法無明文規(guī)定的單位犯罪，雖然不處罰單位，但不排除以個人犯罪論處。[29]從法無明文規(guī)定的單位犯罪的肯否之爭來說，第一種理解顯然與否定論的見解相一致，第二種理解則符合肯定論者的見解。此外，上述論者也從法人犯罪擬制論的角度贊同了第二種見解。正如上文所述，對《刑法》第30 條的規(guī)范意義之闡述，實際上與對單位犯罪與個人犯罪的關(guān)系之理解這一命題密切相關(guān)。因此，本文將在此對兩個問題進行統(tǒng)一回答。

對于單位犯罪與個人犯罪的關(guān)系這一命題來說，由于本文是以復合責任模式為基礎(chǔ)論述法無明文的單位犯罪有罪論的合理性，因此，在單位犯罪與個人犯罪的關(guān)系上，本文贊同單位（法人）實在說的看法，并認為單位因其固有的組織特征而承擔刑事責任。①單位固有責任論的基本主張為，可以從單位自身固有的要素（如單位組織體的組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化等要素）中推導出單位承擔刑事責任的根據(jù)。參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，《法學研究》2020 年第2 期，第77 頁。也就是說，單位犯罪主體與自然人犯罪主體都是刑法規(guī)范意義上的實在主體。因此，這也正如黎宏教授所指出的那樣，對單位犯罪的刑法歸責有必要并且也應該遵循自然人刑事歸責的“主客觀相統(tǒng)一”原則。[30]

對于我國《刑法》第30 條的規(guī)范內(nèi)涵這一命題來說，本文認為，上述第一種見解存在邏輯不周延之處，相較之下，第二種見解更能凸顯單位犯罪的規(guī)范構(gòu)造特殊性，也更為合理。但本文的論述過程與基于法人擬制說的論述過程存在明顯的差異。具體來說，根據(jù)法人擬制說論者的主張，無論是在法無明文的單位犯罪還是在法有明文規(guī)定的單位犯罪的情況下，處罰單位均因為單位犯罪本質(zhì)上是一種“個人共同犯罪”。但法人擬制說的見解在理論基礎(chǔ)上就有違反實在法規(guī)定的嫌疑。實際上，在單位犯罪中，單位內(nèi)部成員的行為是其實在意義的一面，但在規(guī)范意義上，能將其歸屬于單位組織體的依據(jù)在于單位固有的組織性特征引起了這種行為。因此，單位犯罪并非如法人擬制說的論者所認為的屬于自然人主體之間的共同犯罪，而是其本身的犯罪。從這個意義上來說，在法律沒有規(guī)定處罰單位犯罪的情況下，追究自然人主體的刑事責任符合罪責自負的原則。

（二）法無明文的單位犯罪的入罪范圍及其邊界

正如筆者在上文所述，《解釋》的出臺只能解決是否處罰單位內(nèi)部成員的爭論，但無法處罰單位本身，因此只能“治標”而不能“治本”。也正因為此，從刑事立法著手，擴張我國單位犯罪的范圍，才能真正“治本”。目前，我國理論界對于立法上如何擴張法無明文規(guī)定的單位犯罪存在兩種不同的見解：第一種方案認為，應當通過個罪修訂的方式予以完善。[31]第二種方案則認為，可以借鑒英美法系排除式立法模式，即在刑法總則中規(guī)定“單位犯罪需要承擔刑事責任，但法律另有規(guī)定的除外”，以此重構(gòu)我國單位犯罪的立法模式。[32]應當承認的是，兩種方案都具有一定的合理性，但也都遭受到了不同程度的理論質(zhì)疑。

具體來說，第一種方案契合了我國當前單一法典化的立法路徑，因此也為我國刑事立法實踐所采納。此外，這種方案同樣也響應了理論界存在的一種“單位犯罪主要存在于法定犯中”的固有印象。但該方案也同樣承繼單一法典化立法模式的弊端，屬于一種“補丁式”的修正方案，并且該方案也無法回答為什么對此罪不進行修訂，而對彼罪進行修訂的疑問。第二種方案的優(yōu)點在于克服了第一種方案的滯后性，有利于從根本上解決單位犯罪的處罰問題。但該說則可能遭致理論界一種“單位犯罪的數(shù)量不宜過多，必須保持在一定范圍內(nèi)”的反對見解。如有學者就指出，我國刑法中尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，不宜規(guī)定過多的單位犯罪。[33]

簡單來說，上述觀點的分歧焦點在于以下兩個方面：其一，對我國單一法典化的立法模式的利弊之爭；其二，對我國單位犯罪的立法根據(jù)的爭論。在本文看來，第一個方面的問題并不是主要的問題，只是源于當前立法實踐的技術(shù)附屬問題。第二個方面的問題或許更能決定是否有必要對我國單位犯罪的立法模式進行全面重構(gòu)。

本文認為，無論是從規(guī)范層面，還是從理論層面來說，都應該重構(gòu)我國單位犯罪的立法模式。首先，從規(guī)范層面來看，我國的刑事立法實踐已然表明了國家對單位犯罪的認識的深化以及對國際視野下擴大法人犯罪處罰范圍這一趨勢的響應。這主要體現(xiàn)在我國通過刑法修正案部分擴張單位犯罪成立范圍的立法實踐，以及批準《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》而該公約承認法人實施的有組織犯罪這兩方面。[34]從這個角度來說，全面重構(gòu)我國單位犯罪的立法模式，不僅有利于應對隨著我國市場經(jīng)濟不斷繁榮發(fā)展所帶來的單位組織主體活躍化，還有利于推動我國刑事立法的國際化。

其次，從理論層面來說，以自然犯、法定犯的區(qū)分來劃分單位犯罪成立范圍的固有印象以及做法并不具有可靠性。一方面，自然犯與法定犯的區(qū)分標準長久以來一直是我國刑法教義學研究中的技術(shù)性難題，并且“在很多情況下很難判定某種犯罪是自然犯、刑事犯還是法定犯、行政犯，不可忽視的是存在著‘法定犯、行政犯的自然犯、刑事犯化’的現(xiàn)象?！盵35]因此正如有論者所指出的，“自然犯與法定犯區(qū)別的真正價值體現(xiàn)在立法上，兩者的區(qū)別是為尋找自然犯與法定犯入罪上的差異，并為具體類型的法定犯入罪提供指導作用?！盵36]另一方面，“單位犯罪主要存在于法定犯中”的固有印象與法人刑事責任的出現(xiàn)密不可分。從理論沿革的角度來說，法人刑事責任的興起與擴張同數(shù)次產(chǎn)業(yè)革命帶來的社會經(jīng)濟組織結(jié)構(gòu)變革密不可分。也就是說，法人刑事責任的興起正是因為在其一開始在法定犯的領(lǐng)域表現(xiàn)出了“控制闕如”的特點。但正如上文所述，當前單位犯罪的理論發(fā)展已然妥當解決了法人實在說及其承擔刑事責任的根據(jù)。因此，本文贊同單位犯罪的立法初衷在于其違法性程度顯甚于自然人犯罪的觀點，[37]實際上這一結(jié)論同樣也能從存在論的角度得出，但本文認為也正因如此，我們需要積極地正視與回應法定犯時代的到來以及法定犯自然犯化所帶來的單位社會主體地位上升的轉(zhuǎn)變。

最后，從技術(shù)可行性的角度來說，域外不僅已經(jīng)積累了排除式立法的充足經(jīng)驗，而且這一規(guī)定也契合了我國單位犯罪主體地位肯定化的態(tài)度，具有本土化的可行性。此外從立法效益的角度來說，排除式的立法形式還契合了隨著法定犯時代到來而附帶的社會治理需求。

（三）法無明文規(guī)定有罪論的司法運用規(guī)則之明確

自然人犯罪與單位犯罪定罪量刑標準不一的現(xiàn)象一直以來都是我國刑法理論中討論的一個焦點，單位犯罪定罪量刑標準高于自然人標準具有歷史原因，但從我國刑事法治的現(xiàn)代化發(fā)展歷程來說，承認并且構(gòu)建同一的自然人犯罪與單位犯罪定罪量刑標準具有必要性。而在司法實踐語境下，自然人犯罪與單位犯罪定罪量刑標準不一可能衍生出的一個問題便是，對法無明文規(guī)定的單位犯罪中的自然人犯罪主體按照單位犯罪進行定罪量刑，是否會造成量刑畸重的問題？對此，有學者指出，為了貫徹罪責自負原則以及罪刑相當原則的要求，應當確立《金融犯罪紀要》優(yōu)先于《解釋》的適用規(guī)則。[38]從保持刑法解釋一致性的角度來說，其體現(xiàn)的是一種以法條競合論限制法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論的思維。

對此，本文持否定意見。首先，從罪責自負的角度來說，在法無明文規(guī)定的單位犯罪情況下，自然人主體需要承擔相應的行為責任或者監(jiān)督責任，這既符合現(xiàn)代刑法教義學的要求，也符合罪責自負的原則。對此，筆者就不過多展開。

其次，從罪刑相當?shù)慕嵌葋碚f，在現(xiàn)有部分罪名（尤其是經(jīng)濟犯罪中）的自然人主體與單位主體定罪量刑標準不一的情況下，的確可能存在量刑畸重的可能。因此，筆者認為，此時應當堅持共同犯罪的認定，區(qū)分自然人主體中主、從犯的刑事責任。同時，這也符合《金融犯罪紀要》中規(guī)定的，一般情況下不區(qū)分主、從犯關(guān)系，但在具體案件中，為了實現(xiàn)罪刑相適應原則的要求，應當區(qū)分主、從犯。

最后，對于法條競合優(yōu)先論本身來說，正如前文所提及的，金融詐騙犯罪與合同詐騙罪之間的法條競合關(guān)系并不當然成立。但筆者所贊同的是，出于更好貫徹罪刑法定原則以及罪責刑相適應原則的要求，在單位實施的行為存在法律明文規(guī)定的單位犯罪罪名與法無明文規(guī)定的單位犯罪罪名法條競合的情況時，應當優(yōu)先認定其成立單位犯罪。這樣既有利于處罰單位中的內(nèi)部成員，也能保障單位自身刑事責任的實現(xiàn)。換言之，《金融犯罪紀要》體現(xiàn)的法條競合優(yōu)先的思維具有合理性的一面，但其所列舉的例子有待商榷。并且從定罪量刑的角度來說，所謂《金融犯罪紀要》優(yōu)先的路徑并不存在，這實際只是出于更好實現(xiàn)罪刑均衡的必要步驟而已。當然，從長遠的角度來說，擴大單位犯罪成立范圍，實現(xiàn)單位犯罪與自然人犯罪定罪量刑標準的一致更有利于從根本上解決問題。

結(jié)語

法無明文規(guī)定的單位有罪論一直以來飽受理論界的詬病，其根源在于受制于傳統(tǒng)單位犯罪主體決定論以及傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪理論，因而具有時代局限性。隨之而來的后果便是，法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論在不同程度被曲解與誤用，其集中表現(xiàn)為單位犯罪主體與單位成員的刑事責任長期以來處于分裂的狀態(tài)，甚至可以說，單位犯罪的刑事主體理論體系與規(guī)范定位一直以來難以自洽。此外，作為法無明文規(guī)定單位犯罪否定論例證的金融詐騙犯罪，其規(guī)范構(gòu)造以及刑法保護目的也長期停留在傳統(tǒng)的金融管理本位的語境下，與現(xiàn)代金融交易本位主義的要求背道而馳。

犯罪是一種特殊的社會現(xiàn)象，作為其反應機制的刑法也應當隨著社會的發(fā)展而進步。正如，刑法教義學的發(fā)展既需要汲取一定的價值判斷，同時也需要限定價值判斷的性質(zhì)與類型。[39]一方面，正確地認識以及評價金融詐騙犯罪行為，不僅有利于推動我國金融刑事法治理的現(xiàn)代化，而且也能幫助單位犯罪理論打破傳統(tǒng)單位主體決定論的局限性。另一方面，單位犯罪理論的繁榮與發(fā)展，也幫助我們評估傳統(tǒng)單位經(jīng)濟犯罪治理的實效性與合理性。從這個意義上來說，刑法總論的研究與刑法個罪的展開是一體兩面的。同時，只有將兩者同我國刑事法治的本土化需求相結(jié)合，才能真正推動刑法教義學的進步，進而反饋于司法實踐。