魯曉明 洪嘉欣

內(nèi)容提要：《民法典》 第三百七十一條以 “參照適用” 的方式對遺囑型居住權(quán)做出了規(guī)定，但由于規(guī)定內(nèi)容簡略、意旨不明，導(dǎo)致對其生效時間之認定還存在較大爭議。圍繞參照哪一法條取得居住權(quán)、以何種法律事實為生效要件等問題，形成了 “登記生效主義說” “登記宣示主義說” 與 “登記對抗主義說” 諸種學(xué)說。有關(guān)遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的生效時間，應(yīng)根據(jù)遺囑設(shè)立居住權(quán)的特性，綜合考慮物權(quán)變動規(guī)則和繼承原理加以確定，而非必然參照 《民法典》 第三百六十八條。以遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)可以參照合同方式設(shè)立的居住權(quán)，采登記生效主義；遺囑繼承可直接導(dǎo)致物權(quán)變動，故通過遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)宜采登記宣示主義。

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）新設(shè)了居住權(quán)制度，是一個重要的制度突破。但對于居住權(quán)與繼承編相關(guān)規(guī)則的銜接問題，《民法典》 的規(guī)定還不充分，凸顯了第三百七十一條“遺囑設(shè)立居住權(quán)參照適用本章規(guī)定” 存在內(nèi)容簡略、意旨不明的問題。此一問題在遺囑型居住權(quán)生效時間的認定上表現(xiàn)得尤為明顯。對此，全國人大常委會法制工作委員會的立法專家在相關(guān)著述中未作回應(yīng)。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第555 頁。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組相關(guān)著述認為，以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)不適用《民法典》 第三百六十八條的規(guī)定。根據(jù)《民法典》 第二百三十條，居住權(quán)自被繼承人死亡時即由繼承人取得，受遺贈的居住權(quán)應(yīng)自遺贈開始時由受遺贈人取得。②參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020 年版，第899-900 頁。中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會相關(guān)著述主張，以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)辦理登記。③參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編：《民法典物權(quán)編條文理解與司法適用》，法律出版社2020 年版，第386 頁。理論界亦存在不同看法。有學(xué)者認為遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)自遺囑生效時即設(shè)立；④參見曾大鵬：《居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)》，載 《法學(xué)》 2019 年第12 期，第62 頁；房紹坤：《論民法典中的居住權(quán)》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2020 年第4 期，第85 頁。有學(xué)者主張遺囑型居住權(quán)應(yīng)依循《民法典》 第三百七十一條的指引參照適用第三百六十八條，采登記生效主義，居住權(quán)自登記時設(shè)立；⑤參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第346 頁；楊立新、李怡雯：《民法典物權(quán)編對物權(quán)規(guī)則的修改與具體適用》，載 《法律適用》 2020 年第11 期，第25 頁。另有學(xué)者則認為應(yīng)區(qū)分遺囑與遺贈，以遺囑方式取得的居住權(quán)應(yīng)采登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，而以遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)采登記生效主義。⑥參見屈然：《論我國居住權(quán)的設(shè)立方式與登記效力》，載 《法學(xué)雜志》 2020 年第12 期，第98 頁。

前述爭議，焦點在于遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)采登記生效主義還是登記宣示主義。對于該問題的回答，首先需要厘清《民法典》 第三百七十一條 “參照適用” 指向的條文范圍，倘若僅限“本章有關(guān)規(guī)定”，是否就意味著通過遺贈或遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)必須參照第三百六十八條，采登記生效主義；反之，假若可參照適用居住權(quán)章節(jié)以外的法律條款，則需根據(jù)遺贈及遺囑繼承引發(fā)物權(quán)變動的法律效力，從有利于維護《民法典》 體系性的角度對法條進行篩選，以確定居住權(quán)的生效時間。

二、《民法典》 第三百七十一條“參照適用” 的應(yīng)然內(nèi)涵

《民法典》 第三百七十一條對遺囑型居住權(quán)的參照適用做出了規(guī)定。對于該條 “參照適用” 的理解，學(xué)界存在不同的觀點。一種觀點認為，《民法典》 第三百六十六條表明合同是居住權(quán)設(shè)立的一般方式，“居住權(quán)” 章節(jié)的主要規(guī)范對象為合同型居住權(quán)，而第三百七十一條的規(guī)定主要在于擴大居住權(quán)的適用范圍。⑦參見王利明主編：《中國民法典評注·物權(quán)編》（下），人民法院出版社2021 年版，第634 頁。故遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)依循第三百七十一條的指引參照適用第三百六十六條至第三百七十條的規(guī)定。⑧參見前引⑤，楊立新、李怡雯文，第26 頁。一種觀點則認為，遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)有別于合同方式設(shè)立的居住權(quán)，《民法典》 第三百七十一條為引致性規(guī)范，⑨參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編》，中國法制出版社2020 年版，第253 頁。應(yīng)當(dāng)根據(jù)遺囑型居住權(quán)的具體特性適用相對應(yīng)的法律規(guī)范。⑩參見前引②，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第899-900 頁；參見前引④，曾大鵬文，第62 頁。

“參照適用” 又稱“準(zhǔn)用”，一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但又屬于該法律邏輯上自然延伸的事項。?參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會辦公室：《立法工作規(guī)范手冊（試行）》，中國民主法制出版社2012 年版，第22 頁。例如 《民法典》 第一千零一條規(guī)定將人格權(quán)編相關(guān)規(guī)則的適用范圍擴展至婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域；再如《民法典》 第四百六十四條規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議參照合同編的相關(guān)規(guī)定?！皡⒄者m用” 有別于 “直接適用”。鄭玉波先生指出，“準(zhǔn)用需要變通適用、進行裁量，就性質(zhì)上可用之部分則用，不可用之部分則不用”。?鄭玉波：《法諺》，三民書局1984 年版，第185 頁。也即“參照適用” 需要法律適用者對參照對象與被參照對象二者間的法律結(jié)構(gòu)、事實要素的相似性進行判斷，包括考察其立法目的和規(guī)范意旨、法律關(guān)系的性質(zhì)、法律規(guī)定的構(gòu)成要件等?參見王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載 《政法論壇》 2022 年第1 期，第52-54 頁。，而非 “參照規(guī)范的自由選擇”?張弓長：《〈民法典〉 中的 “參照適用”》，載 《清華法學(xué)》 2020 年第4 期，第116 頁。。按黃茂榮教授的觀點，應(yīng)當(dāng)將參照適用所產(chǎn)生的法律效果置于整個法律體系中進行檢驗，確保參照適用的價值判斷結(jié)論不會與其他規(guī)定相沖突。?參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007 年版，第494 頁。對此，王利明教授亦表示贊同。?參見前引?，王利明文，第54 頁。

具體到《民法典》 第三百七十一條 “參照適用本章有關(guān)規(guī)定” 的規(guī)定，無論通過合同還是遺囑設(shè)立居住權(quán)，均以居住權(quán)人在他人住宅上享有占有、使用、收益權(quán)益作為權(quán)利內(nèi)容；居住權(quán)人均不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓或安排由繼承人繼承，且僅在當(dāng)事人另有約定的情況下可以將居住權(quán)客體出租；在居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡后，居住權(quán)消滅。因此，二者在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制及權(quán)利消滅等方面均存在一定的相似性。故此，遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)可以參照適用居住權(quán)章節(jié)的主要規(guī)范——合同型居住權(quán)的規(guī)范，但二者并非機械套用。原因在于合同與遺囑屬于兩種不同的民事法律行為，在性質(zhì)上存在明顯差別。合同是雙方當(dāng)事人的合意，以財產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象，以合同方式為他人設(shè)立居住權(quán)主要基于財產(chǎn)交易倫理展開；而遺囑是基于身份關(guān)系的民事法律行為，是遺囑人的單方意思表示，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)具有濃厚的家庭倫理性質(zhì)。因此，二者在產(chǎn)生原因、性質(zhì)及規(guī)范目的上均存在不同之處。同時，遺囑型居住權(quán)作為以遺囑方式設(shè)立的物權(quán)，除需依循物權(quán)設(shè)立、變動及消滅的相關(guān)規(guī)則外，還應(yīng)遵照繼承編遺囑訂立及遺產(chǎn)繼承的相關(guān)規(guī)定，故而需要對遺囑型居住權(quán)應(yīng)適用的規(guī)則進行具體考察，以滿足物權(quán)編與繼承編銜接與協(xié)調(diào)的需要。

就遺囑設(shè)立居住權(quán)的生效時間而言，《民法典》 第三百六十八條規(guī)定 “居住權(quán)自登記時設(shè)立”，規(guī)定了居住權(quán)生效的程序要件，確立了以合同方式設(shè)立的居住權(quán)采登記生效主義，與《民法典》 對不動產(chǎn)交易所做的規(guī)定保持一致。從《民法典》 物權(quán)編的物權(quán)變動體系來看，動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)辦理登記是物權(quán)變動的一般規(guī)則，也是物權(quán)變動的公示手段，如此設(shè)計有利于維護交易安全。然而，《民法典》 也做出了例外規(guī)定，明確因國家行為、繼承或事實行為等取得的物權(quán)，由 《民法典》 第二百二十九條至第二百三十一條調(diào)整。遺囑型居住權(quán)是以遺囑方式設(shè)立的不動產(chǎn)物權(quán)，屬于非因民事法律行為取得的物權(quán)，其參照適用應(yīng)當(dāng)與前述例外規(guī)則保持一致。因此，通過遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的生效時間并非必然適用《民法典》 第三百六十八條。

三、遺囑設(shè)立居住權(quán)效力之區(qū)分認定

探討遺囑設(shè)立居住權(quán)之生效時間問題，首先應(yīng)當(dāng)明確居住權(quán)是否屬于遺囑人可繼承的財產(chǎn)范圍。倘若不屬于遺產(chǎn)范圍，則自然無須確定其生效時間。而之所以探討該問題，原因在于相較于其他物權(quán)，如房屋所有權(quán)，遺囑設(shè)立之居住權(quán)的獨特性在于其并非遺囑人本身已有的權(quán)利，不是自始存在的。因此，居住權(quán)是否屬于遺產(chǎn)范圍便成為確定遺囑設(shè)立居住權(quán)之生效時間的首要問題。

（一）居住權(quán)屬于遺產(chǎn)：所有權(quán)的分割

遺囑方式設(shè)立之居住權(quán)相較于合同這一普通方式設(shè)立的居住權(quán)，特殊之處在于遺囑人于生前并不享有居住權(quán)，原因在于“所有權(quán)吸收他物權(quán)”，且“所有權(quán)人不能為自己設(shè)立役權(quán)”?[意] 彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第194 頁。。居住權(quán)作為他物權(quán)，是權(quán)利人得在他人所有的住房及其附屬設(shè)施上享有占有、使用和收益的權(quán)利。而遺囑人作為房屋的所有權(quán)人，其對房屋享有最完整的物權(quán)，無須也不能為自己單獨另行設(shè)立一個他物權(quán)。但是，既然被繼承人本身不享有居住權(quán)，那么繼承人又如何通過繼承取得本來并不存在的權(quán)利？實際上，這種看似矛盾的現(xiàn)象根源于一種特殊的居住權(quán)設(shè)立方式——“保留居住權(quán)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)”?[古羅馬] 蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008 年版，第86 頁。。該設(shè)立方式最早出現(xiàn)于羅馬法，是指房屋所有權(quán)人將空虛的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于他人，而為自己保留居住權(quán)。這種間接設(shè)立居住權(quán)的方式常見于老年群體，諸如老年人通過出賣房屋并為自己設(shè)立居住權(quán)的方式實現(xiàn) “以房養(yǎng)老”，在盤活個人資產(chǎn)的同時又不會流離失所，從而保障老年生活質(zhì)量。再如父母贈與子女房產(chǎn)，但為自己保留居住權(quán)。前述情形中的居住權(quán)均非房屋新所有權(quán)人設(shè)立，而是原所有權(quán)人在轉(zhuǎn)讓房屋時自行創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。與之相似的還有所有權(quán)保留買賣制度，即通過約定，出賣人保留空虛的所有權(quán)，而買受人取得占有、使用、收益的權(quán)利。在這種權(quán)利設(shè)立方式的背后體現(xiàn)著一種觀念，即用益物權(quán)屬于所有權(quán)的一部分，在轉(zhuǎn)移空虛所有權(quán)的同時能夠生成一個用益物權(quán)，而無需新所有權(quán)人專門設(shè)立。具體到遺囑設(shè)立居住權(quán)的情形，遺囑人同樣可以將空虛的所有權(quán)給予某一繼承人，而為另一繼承人保留居住權(quán)。即使在后續(xù)遺產(chǎn)分割時辦理的為該居住權(quán)的首次登記，究其實質(zhì)，該居住權(quán)仍然屬于從原房屋所有權(quán)中扣除的內(nèi)容，因此居住權(quán)當(dāng)然屬于遺產(chǎn)范圍。

（二）遺囑設(shè)立居住權(quán)之效力認定：采區(qū)分原則

根據(jù) 《民法典》 第一千一百三十三條，“遺囑處分個人財產(chǎn)” 既可以是自然人通過遺囑將個人財產(chǎn)指定由一個或數(shù)個法定繼承人繼承，也可以贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織或個人。因此，對于《民法典》 第三百七十一條指稱的“遺囑方式” 應(yīng)解釋為包括遺囑繼承和遺贈兩種方式。但是，對于該兩種方式設(shè)立居住權(quán)的生效時間，是否均應(yīng)依循 《民法典》 第三百七十一條“遺囑設(shè)立居住權(quán)參照適用” 的規(guī)定，參照 《民法典》 第三百六十八條采用登記生效主義，學(xué)界存在不同看法。一種觀點認為，不論是依據(jù)遺囑繼承方式還是遺贈方式取得居住權(quán)，都是遺囑取得居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù) 《民法典》 第三百六十八條的規(guī)定進行居住權(quán)登記，否則不能取得居住權(quán)。?參見前引⑤，楊立新、李怡雯文，第26 頁；參見前引⑤，崔建遠書，第346 頁；汪洋：《中國法上基于遺贈發(fā)生的物權(quán)變動——論 〈民法典〉 第230 條對 〈物權(quán)法〉 第29 條之修改》，載 《法學(xué)雜志》 2020 年第9 期，第70-74 頁。另一種觀點則認為，遺囑繼承不同于遺贈，可直接導(dǎo)致物權(quán)變動，應(yīng)當(dāng)參照 《民法典》 第二百三十條，認定遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)自繼承開始時發(fā)生效力。?參見李永軍主編：《中國民法學(xué)（第二卷）：物權(quán)》，中國民主法制出版社2022 年版，第269 頁；王利明主編：《民法》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2022 年版，第436 頁；前引②，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第899-900頁；前引④，曾大鵬文，第62 頁；前引④，房紹坤文，第85 頁。前述兩種觀點之主要分歧在于《民法典》第三百七十一條“參照適用本章的有關(guān)規(guī)定” 所指向的條文范圍是否局限于《民法典》 物權(quán)編第十四章，即第三百六十六條至第三百七十條的規(guī)定，能否基于“遺囑方式設(shè)立居住權(quán)” 的具體特性參照適用第十四章以外的條文。筆者認為，《民法典》 第三百七十一條采用“參照適用” 而非“適用”的表述，已然表明以遺囑繼承或遺贈方式設(shè)立居住權(quán)并不完全等同于以合同方式設(shè)立居住權(quán)?！皡⒄者m用” 并非 “直接適用”，故仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)居住權(quán)設(shè)立的具體方式適用與之特性相符的法律條文。因此，有關(guān)遺囑繼承或遺贈方式設(shè)立居住權(quán)的生效時間并非必然適用 《民法典》 第三百六十八條。從邏輯上看，適用《民法典》 第三百六十八條還是第二百三十條，主要與遺囑繼承和遺贈能否直接引起物權(quán)變動有關(guān)。根據(jù)《民法典》 物權(quán)編第二章的規(guī)定，基于法律行為引起的物權(quán)變動適用一般規(guī)則，即動產(chǎn)物權(quán)交付、不動產(chǎn)物權(quán)辦理登記，而對于行使公權(quán)力的行為、死亡事件或事實行為等非法律行為引起的物權(quán)變動，則由《民法典》 物權(quán)編第二章第三節(jié)，即第二百二十九條至第二百三十二條進行調(diào)整。根據(jù)《民法典》 第三百六十八條的規(guī)定，基于合同設(shè)立的居住權(quán)之生效時間采登記生效主義正是物權(quán)變動的一般規(guī)則。因此，遺囑繼承和遺贈方式設(shè)立居住權(quán)之生效時間應(yīng)適用《民法典》 第三百六十八條還是第二百三十條之爭，實際上是對適用物權(quán)變動一般規(guī)則還是特殊規(guī)則存在爭議，而解決該爭議的關(guān)鍵是明確遺囑繼承和遺贈二者的法律效力。

1.遺囑繼承的法律效力：物權(quán)變動

依據(jù)《民法典》 物權(quán)編規(guī)定的物權(quán)變動模式，物權(quán)變動一般要求物權(quán)的取得自登記或交付時才能生效。但由于遺產(chǎn)繼承是被繼承人死亡后才開始的，倘若繼續(xù)遵循物權(quán)變動一般規(guī)則，則勢必使遺產(chǎn)在被繼承人死亡后不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付前處于無主狀態(tài)。因此，《民法典》 第二百三十條規(guī)定，“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力”，而不受物權(quán)變動一般規(guī)則即不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付之生效規(guī)則的限制。根據(jù)《民法典》 第一千一百二十三條“遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承” 和第一千一百三十三條 “自然人可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或者數(shù)人繼承” 的規(guī)定，繼承包括法定繼承和遺囑繼承兩種。與遺囑繼承相比，法定繼承是完全基于被繼承人死亡這一法律事實發(fā)生的，在被繼承人死亡后，繼承人可以當(dāng)然取得遺產(chǎn)而無須辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記或動產(chǎn)交付。然而，遺囑繼承是依據(jù)被繼承人在遺囑中所作出的意思表示而進行的財產(chǎn)分配，盡管也以被繼承人的死亡為生效前提，但其更多體現(xiàn)了被繼承人生前處分個人財產(chǎn)的自由意志。因此，對于遺囑繼承人能否同法定繼承一樣自繼承開始時取得遺產(chǎn)之物權(quán)，學(xué)界存在 “遺囑繼承物權(quán)變動效力說” 和“遺囑繼承債權(quán)效力說” 兩種觀點。

“遺囑繼承物權(quán)變動效力說” 指出，遺囑繼承同法定繼承一樣，自繼承開始時直接取得遺產(chǎn)物權(quán)，但未經(jīng)動產(chǎn)物權(quán)交付和不動產(chǎn)物權(quán)辦理登記不得處分所得遺產(chǎn)。?參見劉耀東：《論基于繼承與遺贈發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動——以 〈物權(quán)法〉 第29 條為中心》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2015 年第1 期，第57 頁；郭紅偉、金儉：《遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的法律適用沖突及消解路徑》，載《南京社會科學(xué)》 2022 年第7 期，第83 頁。該觀點為立法機關(guān)和大多數(shù)學(xué)者所支持。“遺囑繼承債權(quán)效力說” 則認為遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則，移轉(zhuǎn)對象與遺囑繼承人或受遺贈人之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只有辦理了不動產(chǎn)物權(quán)登記和動產(chǎn)交付時，遺囑繼承人才能真正取得遺產(chǎn)物權(quán)。?參見劉征峰：《嗣后財產(chǎn)滅失、相反行為與遺囑效力》，載 《法學(xué)研究》 2021 年第5 期，第64 頁；汪洋：《遺產(chǎn)債務(wù)的類型與清償順序》，載 《法學(xué)》 2018 年第12 期，第192 頁。依照該說，遺囑繼承中遺產(chǎn)的物權(quán)變動分為兩個階段，第一個階段為對被繼承人之遺產(chǎn)進行概括處分，移轉(zhuǎn)由各遺產(chǎn)繼受人，即法定繼承人、遺囑繼承人和受遺贈人共同共有，待遺產(chǎn)管理人清算完畢后再發(fā)生物權(quán)變動的第二階段，即依照法律規(guī)定或遺囑上的意思表示對遺產(chǎn)進行分割，轉(zhuǎn)由各遺產(chǎn)繼受人單獨所有。該說主張在第二階段中，各遺產(chǎn)繼受人僅對遺產(chǎn)管理人享有債權(quán)請求權(quán)，若想獲得獨立的物權(quán)則需經(jīng)過動產(chǎn)交付或辦理不動產(chǎn)登記。

實際上，在遺囑繼承中，被繼承人的財產(chǎn)分配意愿從一開始便在遺囑中進行了明確，哪個繼承人取得何種財產(chǎn)已然確定，無需在遺產(chǎn)管理程序之外再行添加一個從共同共有的遺產(chǎn)中分離出應(yīng)繼份額的環(huán)節(jié)。同時，遺囑繼承中的遺產(chǎn)分割與普通共有物的分割并不相同。普通的共有物分割自分割時開始發(fā)生效力，且該種變動屬于基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)變動的一般規(guī)則，但遺產(chǎn)分割只不過是將各繼承人的應(yīng)繼份額從泛化的共同財產(chǎn)中分離出來并加以特定化，?劉春茂主編：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，人民法院出版社2008 年版，第456 頁。轉(zhuǎn)為各繼承人專有的過程，溯至繼承開始時發(fā)生物權(quán)變動的效力更為適宜。此外，由于該過程并非法律行為導(dǎo)致的物權(quán)變動，而是基于被繼承人死亡這一事件而發(fā)生，依據(jù)《民法典》 第二百三十條的規(guī)定，自繼承開始時便發(fā)生物權(quán)效力，而非產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此外，相比于“遺囑繼承債權(quán)效力說”，“遺囑繼承物權(quán)變動效力說” 能夠更好地解決繼承開始后、遺產(chǎn)分配前遺產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息分配問題。在“遺囑繼承債權(quán)效力說” 中，遺產(chǎn)自繼承開始后轉(zhuǎn)為各繼承人共同共有，待遺產(chǎn)分割完畢后才為各繼承人和受遺贈人專有，但是，在繼承開始后至遺產(chǎn)分割前的時間段內(nèi)，對于遺產(chǎn)產(chǎn)生的孳息分配問題，“遺囑繼承債權(quán)效力說” 很難解決，原因在于該說認為遺產(chǎn)法定移轉(zhuǎn)對象與遺囑繼承人之間形成的是一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而該債權(quán)債務(wù)關(guān)系在遺囑中已然明確，各遺囑繼承人僅對其應(yīng)繼份額享有債權(quán)請求權(quán)，并不包含其后產(chǎn)生的孳息部分，這就導(dǎo)致了在繼承開始后至遺產(chǎn)分割前遺產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息將處于無主狀態(tài)。在此境遇下，為定分止?fàn)?，采取“遺囑繼承物權(quán)變動效力說”，將物權(quán)取得時間溯至繼承開始時，可以避免遺產(chǎn)孳息處于無主狀態(tài)的問題。

2.遺贈的法律效力：成立債權(quán)

關(guān)于遺贈的法律效力，學(xué)界主要存在三種觀點，分別是“遺贈債權(quán)效力說” “遺贈物權(quán)效力說”和“遺贈效力意定說”?！斑z贈債權(quán)效力說” 認為遺贈需經(jīng)受遺贈人在知道受遺贈后六十日內(nèi)作出接受或者放棄的意思表示，在本質(zhì)上屬于贈與行為，存在接受的意思表示自治空間的立法選擇，?參見前引①，黃薇主編書，第126 頁。屬債權(quán)效力，不能直接引發(fā)物權(quán)變動。?參見莊加園：《試論遺贈的債物兩分效力》，載 《法學(xué)家》 2015 年第5 期，第138 頁；前引?，劉耀東文，第57 頁；房紹坤：《遺贈能夠引起物權(quán)變動嗎》，載 《當(dāng)代法學(xué)》 2012 年第6 期，第62 頁；房紹坤：《論民法典繼承編與物權(quán)編的立法協(xié)調(diào)》，載 《法學(xué)家》 2019 年第5 期，第79 頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005 年版，第967 頁；楊立新、朱呈義：《繼承法專論》，高等教育出版社2006 年版，第200 頁；前引①，黃薇主編書，第126 頁?！斑z贈物權(quán)效力說” 主張遺贈同樣適用繼承的規(guī)則，可以不經(jīng)公示直接導(dǎo)致物權(quán)變動。?參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·物權(quán)編》，法律出版社2004 年版，第50 頁；前引?，汪洋文，第62 頁。原 《物權(quán)法》 第二十九條即采用該種觀點，將遺贈取得的物權(quán)同繼承取得的物權(quán)一樣規(guī)定為登記宣示主義。最高人民法院相關(guān)專家也認為，盡管 《民法典》 對 《物權(quán)法》規(guī)定進行了修改，刪除了受遺贈的情形，但是基于遺贈導(dǎo)致的物權(quán)變動同樣適用繼承的規(guī)則，即物權(quán)可以不經(jīng)公示而直接發(fā)生轉(zhuǎn)移。?參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（上），人民法院出版社2020 年版，第166-167 頁。“遺贈效力意定說” 則指出，不能簡單地將受遺贈權(quán)歸為物權(quán)或債權(quán)，而應(yīng)根據(jù)遺贈人在遺囑中所作出的意思表示決定遺贈是產(chǎn)生物權(quán)效力還是債權(quán)效力。?參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第144 頁。

對于上述觀點，筆者比較支持 “遺贈債權(quán)效力說”。依據(jù) 《民法典》 第一千一百三十三條的規(guī)定，我國遺贈制度采用單一的身份標(biāo)準(zhǔn)，?參見張一凡：《民法典遺贈效力解釋論——以〈民法典〉 第230 條為中心》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》 2021 年第3 期，第30 頁。以繼受人與遺囑人的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)嚴格區(qū)分遺囑繼承與遺贈。?參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第74 頁。遺產(chǎn)繼受人不可能同時兼具繼承人和受遺贈人兩種身份。同時，根據(jù) 《民法典》 第一千一百四十七條和第二百三十條的規(guī)定，我國采取當(dāng)然繼承主義，即繼承開始后遺產(chǎn)的所有權(quán)自動轉(zhuǎn)移給繼承人，但由遺產(chǎn)管理人處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)，并向繼承人報告遺產(chǎn)情況。換言之，受遺贈人并不參與繼承過程。由此可知，受遺贈人與繼承人的法律地位并不相同，這也決定了遺贈效力樣態(tài)的單一性。?參見前引?，張一凡文，第31 頁。如果按照 “遺贈效力意定說” 的觀點以遺贈人的意思表示確定遺贈效力，則是對 《民法典》 體系自洽性的破壞。依據(jù)《民法典》 第一千一百五十九條、第一千一百六十一條、第一千一百六十二條的規(guī)定，分割遺產(chǎn)需要首先清償被繼承人生前的債務(wù)和稅款，執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人的稅款和債務(wù)。從《民法典》 繼承編有關(guān)遺贈的規(guī)定可以看出，遺贈是特定遺贈，而非概括遺贈，因遺贈對象僅限積極財產(chǎn)，并不包括消極財產(chǎn)，且遺贈是法定類型選擇，故在法無明文規(guī)定的情況下，不能以民間做法認定概括遺贈的存在。?參見房紹坤：《遺贈效力再探》，載 《東方法學(xué)》 2022 年第4 期，第193 頁。若采納“遺贈物權(quán)效力說”，則受遺贈人自遺贈生效，即遺贈人死亡時直接發(fā)生物權(quán)變動，但由于執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人的稅款和債務(wù)，倘若遺贈人的剩余財產(chǎn)不足以清償，則需要動用遺贈標(biāo)的物，相當(dāng)于用受遺贈人的財產(chǎn)去清償債務(wù)和稅款，這顯然與我國法律所規(guī)定的遺贈的絕對受益性不符。此外，采納“遺贈物權(quán)效力說” 還會涉及物權(quán)變動時間的確定問題。對此，學(xué)界主要存在“單純的遺贈人死亡時說” “溯及遺贈人死亡時說”和“接受遺贈時說” 三種觀點?！皢渭兊倪z贈人死亡時說” 認為遺贈是單方法律行為，?參見前引?，莊加園文，第137 頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第150-151 頁。遺贈遺產(chǎn)的物權(quán)從遺贈人死亡時就轉(zhuǎn)歸受遺贈人所有；?參見尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第291 頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009 年版，第366 頁；魏振瀛：《民法》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版，第620 頁?！八菁斑z贈人死亡時說” 主張在遺贈合意已經(jīng)具備了物權(quán)處分合同需滿足的一般生效要件時，受遺贈人即得于該合意生效時溯及遺贈人死亡取得遺贈物的物權(quán)；?參見汪志剛、王小兵：《也論遺贈能否直接引起物權(quán)變動》，載 《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》 2019 年第1 期，第127 頁；王麗萍：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004 年版，第451 頁?！敖邮苓z贈時說” 則指出，依據(jù)《民法典》 第一千一百二十四條第二款“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后六十日內(nèi)作出接受或者放棄受遺贈的表示”，遺贈是雙方民事法律行為，應(yīng)當(dāng)自后作出意思表示的一方，即受遺贈人作出接受遺贈的意思表示時起才發(fā)生效力。?參見朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007 年版，第151 頁；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第291 頁；鄭倩：《遺囑設(shè)立居住權(quán)的體系性闡釋》，載 《當(dāng)代法學(xué)》 2023 年第2 期，第108 頁。但是，該三種觀點均存在一定問題。依“單純的遺贈人死亡時說” 和“溯及遺贈人死亡時說”，受遺贈人取得遺贈物的時間均為遺贈人死亡時，依前所述，受遺贈人所獲得的財產(chǎn)或?qū)⒈挥糜谶z贈人的債務(wù)和稅款清償，與遺贈的絕對受益性不符。而依 “接受遺贈時說”，遺贈財產(chǎn)在遺贈人死亡時將首先依據(jù) 《民法典》 第二百三十條自動歸為繼承人共同共有，而在受遺贈人作出受遺贈表示時才發(fā)生二次物權(quán)變動。但此時，倘若采 “遺贈物權(quán)效力說”，則受遺贈人無須登記即可獲得物權(quán)，顯然與 《民法典》 第二百三十二條“處分非因民事法律行為享有的不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)當(dāng)辦理登記” 的規(guī)定相沖突。而在“遺贈效力意定說” 中，受遺贈權(quán)是否發(fā)生物權(quán)效力或債權(quán)效力完全取決于遺贈人在遺囑中所作出的意思表示，同樣未解決遺贈標(biāo)的是否用作遺贈人的稅款和債務(wù)清償?shù)膯栴}。

實際上，明確遺贈具有債權(quán)效力有其法理根據(jù)。首先，遺贈以遺贈人的意思表示為核心，遺贈人在遺囑中將特定財產(chǎn)贈與繼承人以外的第三人，是為遺贈人意志所支配的行為，因此其性質(zhì)屬于法律行為，顯然不屬于《民法典》 物權(quán)編第二章第三節(jié)中規(guī)定的情形，不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動，而僅能產(chǎn)生債權(quán)效力，受遺贈人對遺產(chǎn)管理人僅享有針對遺贈標(biāo)的物的債權(quán)請求權(quán)。?參見前引?，馬俊駒、余延滿書，第955 頁。其次，由于當(dāng)前我國采取的是概括繼承的立法模式，即自然人死亡后，其財產(chǎn)將作為“整體財產(chǎn)” 由其繼承人共同共有，而待清償完生前遺留的債務(wù)和稅款后再進行 “二次分割”，由各繼承人和受遺贈人取得具體財產(chǎn)的所有權(quán)，因此，對于受遺贈人來說，其所享有的受遺贈權(quán)僅具有債權(quán)效力，而非物權(quán)效力。最后，根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉 繼承編的解釋（一）》（法釋 〔2020〕 23 號）第三十八條有關(guān)“轉(zhuǎn)移贈” 的規(guī)定，假若受遺贈人明確表示接受遺贈但于遺產(chǎn)分割前死亡的，是將其所享有的 “接受遺贈的權(quán)利轉(zhuǎn)移給其繼承人”，而非轉(zhuǎn)移遺贈標(biāo)的物的所有權(quán)，這也說明了遺贈僅產(chǎn)生債權(quán)效力。

此外，對域外立法進行考察也不難發(fā)現(xiàn)，我國與瑞士、德國、奧地利等采取形式主義物權(quán)變動模式的國家在立法上存在相似之處，物權(quán)變動均遵循 “債權(quán)合同+公示” 模式，因繼承導(dǎo)致物權(quán)變動均采取當(dāng)然繼承主義，遺囑立法模式區(qū)分為遺贈和遺囑繼承兩種方式，遺贈均為特定遺贈而非概括遺贈，因此，瑞士、德國、奧地利等國在立法中有關(guān)遺贈法律效力的規(guī)定對我國具有重要的借鑒意義?！度鹗棵穹ǖ洹?第562 條第1 款、?《瑞士民法典》 第562 條第1 款：“受遺贈人對遺贈義務(wù)人有債權(quán)請求權(quán)；未特別指定遺贈義務(wù)人時，對法定繼承人或指定繼承人有債權(quán)請求權(quán)?！?參見 《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第198 頁?！兜聡穹ǖ洹?第2176 條?《德國民法典》 第2176 條：“在無損于拒絕遺贈的權(quán)利的情況下，受遺贈人的債權(quán)發(fā)生于繼承開始時?！?參見 《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015 年版，第616 頁。及《奧地利民法典》 第684 條?《奧地利民法典》 第684 條：“受遺贈人一般在被繼承人死亡后立即取得對遺贈的權(quán)利，但遺贈物的所有權(quán)僅得依第五章關(guān)于所有權(quán)取得的規(guī)定而取得。” 參見 《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第133 頁。的規(guī)定均明確遺贈僅具有債權(quán)效力?？梢?，我國明確遺贈具有債權(quán)效力既具有法理上的依據(jù)，亦具有比較法的先例。

綜上，基于遺贈而產(chǎn)生的物權(quán)變動應(yīng)采債權(quán)效力說，待不動產(chǎn)辦理登記、動產(chǎn)交付時才能取得物權(quán)，而基于遺囑繼承發(fā)生的物權(quán)變動則自繼承開始時發(fā)生效力，但未經(jīng)不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付不得處分所得遺產(chǎn)。

四、遺囑設(shè)立居住權(quán)之生效時間的法律適用

（一）遺囑繼承設(shè)立居住權(quán)：登記宣示主義

如前所述，“參照適用” 并非直接適用，而須依據(jù)居住權(quán)設(shè)立的具體方式適用與之特性相符的法律規(guī)定。因此，確定遺囑繼承設(shè)立居住權(quán)之生效時間，應(yīng)當(dāng)依據(jù)遺囑繼承可直接導(dǎo)致物權(quán)變動的特性“參照適用” 具體條文。對此，有學(xué)者認為，無論是遺囑繼承還是遺贈方式設(shè)立居住權(quán)，都是遺囑取得居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本章的規(guī)定，辦理居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時設(shè)立。?參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編3》，中國法制出版社2020 年版，第254 頁；前引⑤，楊立新、李怡雯文，第26 頁；楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注：物權(quán)編》，中國法制出版社2020 年版，第591-615 頁。依此主張，以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)以登記為生效要件，未經(jīng)登記，遺囑繼承人無法取得居住權(quán)。換言之，遺囑繼承方式設(shè)立居住權(quán)的生效時間，應(yīng)當(dāng)依《民法典》 第三百七十一條參照適用第三百六十八條，居住權(quán)必須經(jīng)登記才能有效設(shè)立。?參見前引③，中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編書，第386 頁。

實際上，居住權(quán)作為用益物權(quán)，應(yīng)遵循《民法典》 物權(quán)編的物權(quán)變動規(guī)則。依據(jù)《民法典》 第二百三十條有關(guān)繼承引發(fā)物權(quán)變動的特殊規(guī)定，繼承具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效力，繼承開始后，繼承人無須登記即可取得物權(quán)?！睹穹ǖ洹?第二百三十條規(guī)定的“繼承” 包括法定繼承和遺囑繼承。遺囑繼承設(shè)立的居住權(quán)于遺囑生效時生效，?參見前引④，曾大鵬文，第62 頁；王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第81 頁；高富平：《物權(quán)法原論》，法律出版社2014 年版，第698 頁。登記并無創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，僅是在宣示已發(fā)生的物權(quán)變動和作為物權(quán)取得者再次處分物權(quán)的要件而已。?參見前引?，王澤鑒書，第81 頁；前引?，高富平書，第698 頁。正如孫憲忠教授和朱廣新教授所言，遺囑繼承中雖包含了遺囑人自由處分財產(chǎn)的意思表示因素，但其法律效果同法定繼承產(chǎn)生的法律效果一樣，均在被繼承人死亡時發(fā)生法律效力，因此發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動。?參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編1》，中國法制出版社2020 年版，第194 頁。故此，遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》 第二百三十條適用特殊物權(quán)變動規(guī)則，而非經(jīng)由《民法典》 第三百七十一條“參照適用” 第三百六十八條。正因如此，此種觀點得到了司法實踐的支持。在 “劉某等與楊某婚姻家庭、繼承糾紛案”?北京市第一中級人民法院（2021）京01 民終10858 號二審民事判決書。的判決書中，法院明確指出依據(jù)遺囑設(shè)立居住權(quán)和依據(jù)居住權(quán)合同設(shè)立居住權(quán)具有明顯不同的特點，遺囑是單方法律行為，以遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)依據(jù)《民法典》 第二百三十條的規(guī)定于繼承開始時發(fā)生效力，但從保護交易安全以及維護居住權(quán)人的利益穩(wěn)定角度出發(fā)，繼承人劉某要求進行居住權(quán)登記應(yīng)予支持。可見，法院認可遺囑繼承具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效力，遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)自繼承開始時即已生效，辦理登記不過是對繼承人取得的居住權(quán)進行宣示。事實上，此案并非個例，在“周某1 與周某2 遺囑繼承糾紛案”?廣西壯族自治區(qū)永福縣人民法院（2020）桂0326 民初1109 號一審判決書。、“王某某與范某、顧某某遺囑繼承糾紛案”?上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115 民初20868 號一審民事判決書。、“高某1 與高某2 遺囑繼承糾紛案”?北京市豐臺區(qū)人民法院（2021）京0106 民初32811 號一審民事判決書。等案件中，法院同樣采納登記宣示主義的觀點。

有學(xué)者認為，采登記宣示主義的立場，容易誘發(fā)善意受讓人與未經(jīng)登記公示的居住權(quán)人之間的沖突，為避免該沖突，適用登記對抗主義更為妥當(dāng)。?參見前引⑥，屈然文，第97 頁；前引?，鄭倩文，第109 頁。該觀點看似具有一定的合理性，實則是一個偽命題。原因在于以遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)自繼承開始時即由繼承人取得，也即基于繼承而取得的居住權(quán)和所有權(quán)為同一時點發(fā)生物權(quán)變動，而受讓人于房屋所有權(quán)人（繼承人）處取得所有權(quán)只能發(fā)生于遺產(chǎn)分割后，必然晚于繼承人取得居住權(quán)的時點。因此，受讓人受讓所有權(quán)時，房屋上的居住權(quán)負擔(dān)已然存在。用益物權(quán)作為定限物權(quán)，51房紹坤：《用益物權(quán)與所有權(quán)關(guān)系辨析》，載 《法學(xué)論壇》 2003 年第4 期，第26 頁。是非所有權(quán)人對所有權(quán)人的物在法律規(guī)定的限度內(nèi)享有獨立支配的排他性權(quán)利，是對所有權(quán)的一種限制，可以對抗一切人，包括所有權(quán)人。故此，居住權(quán)人對房屋享有的占有、使用的權(quán)利優(yōu)先于受讓人。實際上，對于未經(jīng)登記的遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)與善意受讓人取得的所有權(quán)之間的權(quán)利沖突，善意受讓人可以依據(jù)《民法典》 第六百一十二條和第五百七十七條的規(guī)定，要求出賣人承擔(dān)因違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任以獲得救濟。同時，從居住權(quán)的保障性立法目的出發(fā)，也不應(yīng)讓居住權(quán)人的合法利益受影響。綜上，遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)采登記宣示主義更為適宜，繼承人自遺囑生效時取得居住權(quán)。

（二）遺贈設(shè)立居住權(quán)：登記生效主義

在《民法典》 居住權(quán)章中，與居住權(quán)生效時間相關(guān)的是第三百六十八條，其對合同方式設(shè)立居住權(quán)之生效要件作出了具體規(guī)定。合同具有債權(quán)效力，遺贈亦如此。因此，遺贈設(shè)立居住權(quán)與合同設(shè)立居住權(quán)存在一定的相似之處。依據(jù)《民法典》 物權(quán)編所構(gòu)建的物權(quán)立法模式，物權(quán)變動以債權(quán)形式主義為原則，公示對抗主義為例外。52參見前引?，郭紅偉、金儉文，第86 頁。遺贈具有債權(quán)效力，基于遺贈取得的物權(quán)屬于法律行為引發(fā)的物權(quán)變動，應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)變動的一般規(guī)則，動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)辦理登記。而依據(jù) 《民法典》第三百六十八條，合同方式設(shè)立的居住權(quán)采登記生效主義，自辦理登記時設(shè)立，符合物權(quán)變動的一般規(guī)則，并未另行作出與物權(quán)變動模式相沖突的規(guī)定。故遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)則，依據(jù)《民法典》 第三百七十一條參照適用第三百六十八條，采登記生效主義。但是，部分學(xué)者提出了相反觀點，主張遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)自遺贈生效時即已設(shè)立。53前引④，曾大鵬文，第62 頁。持該種觀點的學(xué)者認為，作為遺產(chǎn)的居住權(quán)已于繼承開始時依照遺囑人的意思表示分歸特定遺產(chǎn)繼受人單獨所有，此時登記并非設(shè)立居住權(quán)的生效要件，其所起到的作用是加強公示所有權(quán)上衍生出居住權(quán)這一事實，54參見前引②，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第371 頁。因此，結(jié)合《民法典》 第一千一百二十四條第二款對遺贈生效的規(guī)定可知，遺贈于受遺贈人在知道受遺贈時起六十日內(nèi)作出接受遺贈的表示時起生效，也即無須登記，受遺贈人即可取得居住權(quán)。然而，依據(jù)《民法典》 物權(quán)編構(gòu)建的物權(quán)變動模式，遺贈取得居住權(quán)無須登記必然適用 《民法典》 第二百三十條，但是，該條所規(guī)定的為因繼承而引發(fā)的特殊物權(quán)變動，與遺贈作為具有債權(quán)效力的法律行為應(yīng)遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則明顯相悖，恐難以成立。

遺贈方式設(shè)立居住權(quán)采登記生效主義為多數(shù)專家學(xué)者所認可。如楊立新教授認為，遺贈方式設(shè)立居住權(quán)以登記為生效要件，有利于及時公示居住權(quán)人的權(quán)利樣態(tài)，55參見前引⑤，楊立新、李怡雯文，第26 頁。保護其合法權(quán)益。孫憲忠和朱廣新教授指出，《民法典》 第二百三十條刪除受遺贈取得的物權(quán)自遺贈開始時發(fā)生效力的規(guī)定，已排除遺贈具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效力，遺贈方式設(shè)立居住權(quán)屬于以法律行為設(shè)立物權(quán)，應(yīng)以登記為居住權(quán)的生效要件。56參見前引?，孫憲忠、朱廣新主編書，第246、254 頁。焦富民教授主張，遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)在受遺贈開始時并未設(shè)立，受遺贈人僅享有居住權(quán)遺贈所產(chǎn)生的債權(quán)，而非物權(quán)，應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后六十日內(nèi)作出接受的意思表示并辦理登記，居住權(quán)才得以設(shè)立。該種觀點在司法實踐中也被法官所采納。比如在“鄔某英與吳某第等居住權(quán)糾紛案”57北京市豐臺區(qū)人民法院（2021）京0106 民初25811 號一審民事判決書。中，吳某一以遺贈方式在其所有的房屋上為鄔某英設(shè)立居住權(quán)，繼承開始后，其法定繼承人吳某鈺、吳某第以遺囑真實性和涉案房屋上不存在居住權(quán)登記為由否定遺贈效力。經(jīng)審判，法院認為該份遺囑為吳某一生前所立的自書遺囑，符合法律規(guī)定的形式要件，且吳某第提交的證據(jù)不足以否認遺囑系吳某一的真實意思表示，因此本案法官認定遺囑有效，并判決涉案房屋繼承人吳某鈺、吳某第協(xié)助受遺贈人鄔某英辦理居住權(quán)登記手續(xù)。該判決雖未明確遺贈設(shè)立居住權(quán)時登記的效力，但其判決法定繼承人協(xié)助受遺贈人辦理居住權(quán)登記已然表明法院認可遺贈設(shè)立的居住權(quán)以登記為生效要件。又如 “邱某光與董某軍居住權(quán)案”582022 年2 月25 日，最高人民法院發(fā)布13 件人民法院貫徹實施民法典典型案例（第一批），其中案例五：邱某光與董某軍居住權(quán)執(zhí)行案。中，房屋原所有人董某峰將案涉房屋于遺囑中贈予其弟董某軍，但為其丈夫邱某光保留再婚前享有涉案房屋居住使用的權(quán)利。繼承開始后，雙方發(fā)生遺囑繼承糾紛并訴至法院。法院最終認定邱某光就涉案房屋享有居住權(quán)，并依照《民法典》 第三百六十八條 “居住權(quán)自登記時設(shè)立” 的規(guī)定，裁定將董某軍繼承的案涉房屋的居住權(quán)登記在邱某光名下，言下之意即受遺贈人并非自繼承開始時享有居住權(quán)，而是與合同方式取得的居住權(quán)一樣自登記時起才享有。由此可知，該案法官亦主張遺贈并無直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效力，遺贈方式設(shè)立居住權(quán)之生效時間不能適用《民法典》 第二百三十條的特殊物權(quán)變動規(guī)則，而應(yīng)遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則，參照適用《民法典》 第三百六十八條適用登記生效主義?？梢?，以遺贈方式設(shè)立的居住權(quán)以登記為生效要件具備了理論和實踐經(jīng)驗的雙重支撐。

結(jié)語

通過遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)生效時間難以認定的原因在于雙重設(shè)立方式與參照適用在我國意定居住權(quán)的大框架下存在矛盾，同時也涉及《民法典》 物權(quán)編與繼承編規(guī)則的銜接適用。要解決該問題，厘清物權(quán)變動的規(guī)則及法理是關(guān)鍵。“參照適用” 并非“直接適用”，不能僵硬化地處理生效時間認定規(guī)則，“一刀切” 地適用 《民法典》 第三百六十八條，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)遺囑引發(fā)的物權(quán)變動的基本法理，從有利于維護民法典體系協(xié)調(diào)與穩(wěn)定的角度出發(fā)區(qū)分認定生效時間，以實現(xiàn)被繼承人、居住權(quán)人、繼承人與受遺贈人之間的利益平衡。