“四有”獨董的改革方向和未來前景

曾斌

股權(quán)激勵本質(zhì)上是公司整體業(yè)績提升對公司高管和員工的一種激勵，獨董任職難道只是來挑刺而不是期望公司業(yè)績增長？如果這一邏輯符合，那讓獨董獲取股權(quán)激勵又如何妨礙了獨董的獨立性呢？

2023年4月，國務院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《獨董意見》），中國證監(jiān)會同步對《上市公司獨立董事管理辦法征求意見稿》（以下簡稱《管理辦法》）進行意見征求，拉開了獨立董事改革大幕。我國資本市場于21世紀初引入獨董制度，歷經(jīng)近22年，但在法律規(guī)范和治理實踐層面并沒有很大的變化，本次獨董新規(guī)出臺是獨董制度設立以來最大的一次變革。中國最早一批專家獨董之一、著名經(jīng)濟學家劉紀鵬教授在10多年前就曾撰文提出，獨董制度的改革要讓獨董成為“有錢、有權(quán)、有閑、有家”的“四有”獨董，一針見血地提出了理想的獨董履職制度環(huán)境和基礎(chǔ)。實際上，理想的“四有”獨董建議在實踐中不僅沒有得到實現(xiàn)，在某些方面可能還越走越遠。本文結(jié)合《管理辦法》征求意見稿的核心條文，重思“四有”獨董的改革方向和未來前景。

獨董制度改革：為何改，往哪兒改？

隨著全面資本市場改革向縱深推進，獨董制度出現(xiàn)了4個突出問題?！丢毝庖姟分赋觯毩⒍露ㄎ徊磺逦?、責權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題亟待解決，已不能滿足資本市場高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。

《管理辦法》在第二條和第三條明確了獨董的定義和基本履職要求。第二條是從正面對獨董進行了定義，但是我們的獨立董事實踐有個特點，需要公司去認證，去“貼標簽”——如果一個董事，符合第二條的規(guī)定，但是公司不給他貼獨董的標簽，他就不是獨董。為什么呢？因為過去我們的規(guī)則賦予了獨董一定的權(quán)利和義務，反而讓其承受了更多不必要的責任。獨立董事首先應該服務于公司利益，但是在我國上市公司第一大股東平均占比達到30%的情況下，上市公司獨立董事絕大多數(shù)是由大股東提名的，獨立董事當然不會與違規(guī)的大股東同流合污，但反過來講，要促使獨董保障公司合規(guī)經(jīng)營、監(jiān)督大股東，對獨董事實上提出了很大的挑戰(zhàn)。

《管理辦法》第三條明確提出了獨董“在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”這3個作用。實際上，過去20多年來，全球公司治理理論與實踐的發(fā)展過程中，關(guān)于董事會制度的主要爭議之一就涉及獨立董事，其核心話題是獨立董事到底應該更強調(diào)獨立性還是專業(yè)性。筆者認為，結(jié)合中國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的基本國情，獨立董事在公司中更能夠發(fā)揮作用的領(lǐng)域是決策過程中提供專業(yè)咨詢建議，包括行業(yè)發(fā)展、會計、法律合規(guī)以及企業(yè)管理等方面。要求獨董關(guān)注中小股東利益當然無可厚非，但與其說讓獨董維護中小股東利益，不如說讓獨董關(guān)注上市公司自身規(guī)范運作，維護上市公司作為獨立法人的合法利益。

有權(quán)：強調(diào)專門委員會為抓手，輔之以“規(guī)定動作”

隨著2022年年末公司法修訂草案二審稿的公布，本輪公司法以審計委員會替代監(jiān)事會、最終實現(xiàn)單層董事會轉(zhuǎn)變的修法方向基本定型。而單層董事會有效性的核心是通過以獨立董事為代表的專門委員會發(fā)揮作用來實現(xiàn)，尤其是審計委員會作用的發(fā)揮。《獨董意見》強調(diào)了審計委員會應當全部是非執(zhí)行董事，再次說明審計委員會是目前維護獨董制度或者說董事會監(jiān)督機制的一個特別有效的制度設計。其有效的核心是設置了“規(guī)定動作”，把有關(guān)會計、審計的一套程式化的驗證程序，依托年報審計等必經(jīng)流程，內(nèi)化到上市公司治理的過程中。通過會計專業(yè)人士對年報審計的“規(guī)定動作”，對外部審計機構(gòu)、內(nèi)部財務報告編制等流程進行有效關(guān)注。由于獨董并沒有參與公司日常經(jīng)營，甚至很少有精力去關(guān)注公司的財務和其他重大事項，對其董事職權(quán)的行使往往比較謹慎，因此更需要設置“規(guī)定動作”來幫助獨董實現(xiàn)“有權(quán)”。

再比如，《管理辦法》第十八條明確規(guī)定：“（一）應當披露的關(guān)聯(lián)交易；（二）上市公司及相關(guān)方變更或豁免承諾的方案；（三）被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施”，應當經(jīng)上市公司全體獨立董事過半數(shù)同意后，提交董事會審議。具有中國特色的獨董制度中非常重要的這一規(guī)定，很好地為獨董履職提供了明確的“規(guī)定動作”。然而筆者認為，如果要讓獨董更好地履職，相對于前述3類具體審議內(nèi)容，應該再增加一些“規(guī)定動作”——比如需要配套的說明文件，包括獨董可以進一步要求董事會其他成員或者進行關(guān)聯(lián)交易的主體提供哪些證明，獨董可以要求相關(guān)主體提供法律意見書、審計報告或者財務顧問報告等——將相關(guān)事項的證明責任從獨董一方轉(zhuǎn)移到進行重大交易或者實施反收購措施的一方。

隨著新證券法出臺后“強責任時代”的來臨，在較高的違法成本影響下，2022年出現(xiàn)了獨董要求另外聘請中介機構(gòu)進行相關(guān)驗證的一些案例，但這些案例數(shù)量相比審議的議案總數(shù)占比很低。盡管聘請費用按規(guī)定由公司支付，但這樣一來獨董附加的成本過高，最經(jīng)濟的做法可能是獨董用腳投票。

因此，與其強調(diào)獨董真正有權(quán)，不如賦予他們更多的“規(guī)定動作”和行權(quán)保障，引導或者說指導他們科學行權(quán)，從而更有利于其監(jiān)督職能的發(fā)揮。

有閑：兼職5家減為3家，影響究竟幾何？

《管理辦法》第八條可以說是本輪改革最實質(zhì)最核心的修改，就是獨董兼職境內(nèi)上市公司家數(shù)從5家減為3家。獨董兼職問題其實就是之前我們強調(diào)的獨董應該“有閑”。獨董應當“有閑”實際上對應兩個問題：一是獨董該兼職多少家算合理？二是獨董該為所任職企業(yè)做多少事？

簡單考察我國獨立董事的來源和背景可以發(fā)現(xiàn)，獨董（約占60%）主要來源于高校學者和中介機構(gòu)人員，以及其他公司高管（約占20%），應當說都是非常忙碌的群體。按照目前規(guī)定，獨董最多可以兼職5家上市公司，但對兼任其他職務是沒有明確限制的。我們對比一下美國市場的做法，美國市場并沒有法定的獨董兼職限制要求，但是約85%的公司會在章程上限制獨董的兼職家數(shù)，通常兼職限制在4～6家公司，當然也有約15%的公司是沒有限制的。如果從個人收入的角度而言，獨立董事當然希望多兼職幾家，但兼顧精力方面未必“有閑”顧及。從未來獨董更專注于上市公司履職的角度看，3家當然是一種有效的強制性增加獨董履職時間的方式。

此次從5家減為3家，預計會伴隨新老劃斷的情況。新規(guī)出臺前，獨董兼職家數(shù)超過3家的，在最長一年過渡期后，可能就無法連任了。從增加獨董實際履職精力的角度看，減少家數(shù)上限有助于適當提高獨董的履職投入，但是否存在這樣一種可能：目前符合獨董任職資格的高層次人才原本就稀缺，加上董監(jiān)高責任加重、上市公司家數(shù)增加，變相導致上市公司更難找到合適的獨董？這樣一來，反而給市場帶來了新的問題，值得我們進一步觀察和思考。

此外，《管理辦法》第二十九條明確規(guī)定“獨立董事每年在上市公司的現(xiàn)場工作時間應不少于十五日”。這也是一條非常重要的變化，早前交易所規(guī)則修訂時，某些板塊曾經(jīng)刪除這一規(guī)定，《管理辦法》將其重新?lián)旎貋砹恕Ｓ胁糠钟^點認為，這一規(guī)定不具有可行性，容易流于形式。根據(jù)統(tǒng)計，目前每年上市公司董事會會議的平均召開次數(shù)是10次，要求獨董現(xiàn)場工作10日，確實可能更符合實際。此前，對于銀行、保險公司獨董的現(xiàn)場工作時間要求是15日，但通常而言，銀行保險公司獨董的履職要求高于一般上市公司，這些金融機構(gòu)所發(fā)放的獨董津貼也遠高于一般上市公司。還有一點必須指出，對“現(xiàn)場工作”應有寬泛的理解，要求獨董除了開會以外，必須履行實地考察、與中小股東溝通等職責事項，可能更符合我們的公司治理實踐。

至于獨董參會的問題，嚴格來說是要提高董事會開會的整體質(zhì)量，董事會文件本身如果相對簡單，獨立董事難以提出更多的意見。實踐中，由于大多數(shù)董事會會議采取通訊參會方式，因此連續(xù)兩次不親自參會的情況幾乎不會發(fā)生。當然，因為很多董事會會議審議的議題可能很簡短，要求獨董每次都現(xiàn)場參會確實沒有必要，但可以通過制定至少每年1次現(xiàn)場參會的規(guī)定，實現(xiàn)董事會成員的面對面交流。

有家：提名機制的變化與獨董信息庫建設

建立類似于“獨立董事公會”的建議被視為是獨董“有家”的一個方向，但由于獨董普遍兼職，所履職的上市公司面臨的問題也不盡相同，其通過組織進行集體發(fā)聲的訴求很少。反倒是《管理辦法》提到的由中國上市公司協(xié)會建設獨董信息庫是一個很好的做法。當然，早前深交所網(wǎng)站上也有參與過獨董培訓的相關(guān)專業(yè)人士的信息資料，可以視為獨董信息庫的雛形。筆者認為，這一信息庫的重要作用是“匹配”，現(xiàn)在上市公司足夠多，信息庫可以從地域、行業(yè)、產(chǎn)業(yè)等維度，較好地為公司提供索引。但是，希望上市公司只從信息庫中去選擇獨董，也不太具有參考價值，選誰來當獨董，除了專業(yè)、行業(yè)匹配外，更多的影響因素是其本身的聲譽或者說某些人際鏈接，往往還需要強關(guān)系的推薦。據(jù)了解，中國上市公司協(xié)會目前還在進行獨董履職評價指標設計工作，信息庫如果能與優(yōu)質(zhì)獨董相匹配，將更能發(fā)揮其價值。

《管理辦法》第九條新增了投資者保護機構(gòu)可作為獨董提名主體的規(guī)定。實際上，新證券法已經(jīng)賦予投資者保護機構(gòu)對股東征集代理權(quán)（征集提案權(quán)+表決權(quán)）的權(quán)利，這意味著投資者保護機構(gòu)可以在市場上征集提案、提名自己希望選舉的獨董，從這個角度看，本條規(guī)定只能說是對法律的重申。過去一直有觀點建議，由各類自律組織或者證券交易所推薦或者提名獨董，對此筆者一直持有不同意見。因為上市公司董事會每一個席位都代表了其相應的股份數(shù)，具有實實在在的利益導向，而在股東會表決為治理核心的背景下，持股主體會非常理性地去選擇提名的候選人，這是符合市場化思維的做法。投資者保護機構(gòu)提名選出來的獨董，或許確實能代表中小股東利益，但一定就符合公司整體利益嗎？獨董的激勵是什么？可以想象其履職將會如履薄冰。

除了在公司外部實現(xiàn)“有家”，《管理辦法》引入獨董專門會議和首席獨立董事（獨董召集人）的做法，可以視為意在公司內(nèi)部實現(xiàn)一個“有家”的狀態(tài)。實際上，原銀保監(jiān)會出臺的《銀行保險公司治理準則》中已經(jīng)采納了這一規(guī)定，此次在上市公司中加入也是一次有益的嘗試。但是，獨董專門會議的存在背景是美國的“超級多數(shù)獨立董事會”的出現(xiàn)。在美國很多大公司中，超過85%的董事都是獨立董事，以至于必須通過獨立董事專門會議作出其獨立決策，并且需要首席獨立董事統(tǒng)籌獨董的工作。而我國目前上市公司董事會的規(guī)模多為9人，獨董3人，獨董專門會議的意義有多大？當然，筆者認為這可能也是一個很好的“規(guī)定動作”，使得前文提到的要求獨董特別關(guān)注的事項變得十分重要。但希望這個專門會議實踐中不要流于形式，畢竟上市公司董辦可能要付出更多的精力去準備材料、召集會議、開會討論。

有錢：通過責任限制提高獨董的激勵水平

關(guān)于獨董的激勵一直以來爭議很大，其中有幾個核心問題：一是，獨董薪酬到底應該怎么構(gòu)成，是否偏低？二是，獨董薪酬由聘任其任職的公司發(fā)放，是否還能做到監(jiān)督？三是，獨董薪酬如何與擔任獨董畸高的責任相匹配？我們逐個進行分析。

第一，《管理辦法》中沒有突破性的規(guī)范，還是單一的津貼制，但是從境外市場實踐來看，獨董參與公司股權(quán)激勵是普遍慣例，平均6萬元的津貼早已無法與時代相匹配，特別是無法與我們對獨董的期待相匹配。

第二，獨董作為上市公司董事會的一員參與經(jīng)營決策的同時，就已經(jīng)與所在公司的命運休戚與共，成為公司決策的重要一環(huán)。獨董不是扮演純粹的監(jiān)督角色的，并不像外部審計師一樣完全獨立于公司，因此其薪酬當然是由公司發(fā)放。從這一角度來看，其獲取不同形式的回報，與其所扮演的專業(yè)咨詢和決策建議的角色密不可分。例如，股權(quán)激勵本質(zhì)上是公司整體業(yè)績提升對公司高管和員工的一種激勵，獨董任職難道只是來挑刺而不是期望公司業(yè)績增長？如果這一邏輯符合，那讓獨董獲取股權(quán)激勵又如何妨礙了獨董的獨立性呢？獨董的利益和價值取向與公司一致，才會最終與全體中小股東一致。

第三，本次改革正式提出為獨董購買董責險?？得浪帢I(yè)案件判決后，獨董“離職潮”出現(xiàn)的根本原因，是獨董的履職激勵已無法與其面臨的違規(guī)風險相匹配。從制度供給的角度看，一方面強調(diào)風險轉(zhuǎn)嫁鼓勵購買董責險，另一方面則通過責任限制來實現(xiàn)對獨董責任的相對放寬。例如《管理辦法》第四十四條和第四十五條首次規(guī)定了獨董責任的判定依據(jù)。從目前行政處罰實踐看，對于獨董責任區(qū)分最多的是獨董的不同身份，比如會計專業(yè)獨董的責任明顯高于其他獨董，但也并沒有看到上市公司對會計專業(yè)獨董提供更多的激勵。而第四十五條則明確規(guī)定了獨董免責的情形——獨董沒有主觀過錯，并且進一步解釋了怎么證明其沒有主觀過錯。但是，細觀該條列舉的5個情形，除了“（三）上市公司或相關(guān)方有意隱瞞，且沒有跡象表明獨立董事知悉或能夠發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)線索的”可能具有一定的實踐意義，其他的免責證明對獨董來說要求都不低，未必能產(chǎn)生預期效果。

作者系南開大學中國公司治理研究院研究員