黃麗紅 余文清

［摘 要］法治是最好的營商環(huán)境，行政法治又是創(chuàng)造營商環(huán)境的最佳手段。通過在北大法寶上對樣本來源的研究設計，發(fā)現(xiàn)54個有涉營商環(huán)境的行政訴訟案例。經實證研究分析，認為優(yōu)化營商環(huán)境的行政法治存在內生性和外在性兩個方面的問題，前者主要表現(xiàn)為政府在誠信建設方面的不敷及行政執(zhí)法規(guī)范的不足，后者表現(xiàn)為公平向度的失衡。這也決定了須以行政法治的基本研究為出發(fā)點，從內、外兩個方面優(yōu)化營商環(huán)境的路徑選擇。

［關鍵詞］營商環(huán)境；市場主體；典型案例；行政法治

［中圖分類號］D912.1?? ［文獻標志碼］A??? ［文章編號］2095-0292（2023）03-0071-05

［收稿日期］2023-02-19

［基金項目］公安部科技計劃項目（公安理論與軟科學項目）“電信網(wǎng)絡新型違法犯罪治理法律規(guī)范研究”（2021LL26）

［作者簡介］黃麗紅，福建警察學院法律系講師，博士，研究方向：民商法、法理學；余文清，福建警察學院法律系講師，博士，研究方向：憲法學。

一、問題的提出

近些年來，隨著“放管服”改革的推進和營商環(huán)境建設的全局性推行，營商環(huán)境優(yōu)化已成為激發(fā)市場主體活力和提升經濟發(fā)展動力的全國性命題。這一點，可以從2019年《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的頒布，到2022年國務院辦公廳發(fā)布《關于進一步優(yōu)化營商環(huán)境降低市場主體制度性交易成本的意見》指出優(yōu)化營商環(huán)境、降低制度性交易成本是減輕市場主體負擔、激發(fā)市場活力的重要舉措，再到黨的二十大報告提及“營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境”等文件中印證。營商環(huán)境是一個綜合性的生態(tài)系統(tǒng)，它包括企業(yè)在準入、創(chuàng)業(yè)、生產經營、投融資、創(chuàng)新等活動中所面臨的外部環(huán)境。［1］（P1）不論外部環(huán)境的構成是有市場環(huán)境和政務環(huán)境之分，抑或是有法治環(huán)境與人文環(huán)境之別，其本質都在于企業(yè)和政府或說是市場與政府之間的博弈關系。

從目前的研究來看，對這一關系的探討多從私法的角度進行：或采宏觀的視角從優(yōu)化營商環(huán)境的制度基礎、經濟政策等方面討論；或從產權、自主經營權等微觀角度探討權利的保護問題。作為經濟軟實力的重要指標，營商環(huán)境的優(yōu)化實際上是政府為市場主體供給“筑暖巢、引鳳棲”的行政舉措，從而創(chuàng)造良好的外部因素和條件。［2］（P155）然而，通過對營商環(huán)境有關糾紛的實證分析，研究結果表明，行政性權力的壟斷、不規(guī)范是造成當下營商環(huán)境優(yōu)化困難的根本要因?！胺ㄖ问亲詈玫臓I商環(huán)境”，而行政法治是良好營商環(huán)境的前提。因此，本文以行政法治為契入點，通過對關涉營商環(huán)境行政訴訟的分析，得出行政法治可作為破解市場與國家、企業(yè)與政府之間矛盾的優(yōu)化路徑之一。

二、研究設計

（一）樣本選擇與數(shù)據(jù)來源

本文的研究樣本來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫，以“營商環(huán)境”為“全文檢索”詞，以“行政案件”為“案件類型”設置，以“行政”作為“案由”，在不對審理法院、裁判要點、審理程序、發(fā)布日期等進行設置的情況下，共計檢索出1150個涉及優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟案例。結合我國的案例指導制度，對1150個案例作進一步限縮， 即將“參照級別”分別限定為“指導性案例”“公報案例”和“典型案例”，發(fā)現(xiàn)無指導性案例和公報案例可供檢索，檢索出54個涉優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟典型案例，其中最高人民法院發(fā)布有20個，地方人民法院發(fā)布有26個，專門人民法院發(fā)布有5例，其他有3例。典型案例乃是法律實踐與理論溝通的產物，在無指導性案例和公報案例的前提下，以“典型案例”為載體，分析涉優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟案例，可以統(tǒng)一相關法律適用，規(guī)范司法裁判標準，從而發(fā)現(xiàn)我國在優(yōu)化營商環(huán)境過程中所面臨的行政法治的困難。故此，本文以這54個典型案例作為分析對象。通過研讀54個案例的判決書、裁定書，綜合分析案件年份、行政管理范圍、行政行為種類、審理結果和法律適用等因素。54個典型案例的審理時間集中在 2015 年到 2022 年，這也與我國營商環(huán)境發(fā)展歷程相符（見表1）。

按照行政行為種類劃分，54件典型案例的“案由”主要是行政處罰、行政協(xié)議、行政復議、行政裁決、行政登記、行政補償、行政撤銷、行政給付、行政規(guī)劃、行政允諾（見表2）。其中，行政處罰、行政協(xié)議、行政登記居前三， 占比分別為 31.5%、20.3% 、12.9%。對位居首位的行政處罰類典型案例的判決書逐一研讀，重點關注行政機關行政處罰行為的合法性和合理性。在17個行政處罰類案例中，行政相對人的勝訴率為81%。其中涉訴行政行為主要侵犯了企業(yè)的財產權，占比為 65%，違法原因主要在于行政主體作出行政處罰時沒有綜合衡量企業(yè)違法行為的性質、情節(jié)輕重、社會危害程度、主觀過錯和整改情況等因素，導致行政處罰過重，最終被法院撤銷處罰決定。除了財產權，涉訴行政行為還涉及知識產權的保護和反不正當競爭秩序的維護。

（二）影響營商環(huán)境的相關變量及案例

以權責關鍵詞“違法”“無效”“可撤銷”對54個行政作為案例作進一步檢索，初步得出違法案例共計51個，有9個案例最終是以法院居中調解的方式解決。通過閱讀裁判要旨，對資源、工商和城鄉(xiāng)建設領域案例的違法情況作具體分析，得出“資源”和“城鄉(xiāng)建設”領域的案例主要發(fā)生于地方政府在招商引資提供優(yōu)惠政策的過程中，絕大多部分行政爭議指向（民營）企業(yè)的國有土地使用權、公平競爭權、自主經營權等權益，違法情形主要包括適用法律錯誤、違反法定程序、事實不清、證據(jù)不足、明顯不當、超越職權等。從裁判要點看，“信賴利益”“誠信”是 “資源”和“城鄉(xiāng)建設”領域違法行政案例的高頻詞（見表3）。工商領域的案例主要發(fā)生在市場主體準入、變更等情形中，違法情形主要集中在違反法定程序、缺乏法律依據(jù)、行政行為明顯不當。

三、實證結果分析

綜上典型案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，優(yōu)化營商環(huán)境的行政法律問題上的難點包括兩個方面：內生性問題和外在性問題。前者主要表現(xiàn)為政府在誠信建設方面的不敷及行政執(zhí)法規(guī)范的不足，后者表現(xiàn)為公平向度的失衡。二者皆對營商環(huán)境產生了不利的影響。

（一）內生性問題：政府誠信建設的不敷與行政執(zhí)法規(guī)范的不足

一般而言，內生性問題更多指向制度本身，在營商環(huán)境方面，也不外如是。首先，政府在誠信建設方面的不敷，主要體現(xiàn)在契約信守精神的不足。根據(jù)世行的指標，好的營商環(huán)境包括了對商業(yè)許可、準入及可獲取證照的指數(shù)。為提升營商環(huán)境的指標，各地政府為增加本地招商吸引力，在政策上普遍利好，入駐企業(yè)不僅可對國有土地使用權無償使用，同時亦可享受稅收減免、貼息等優(yōu)惠措施。政府誠信建設一直被我們國家所重視：從宏觀上來說，2004年國務院在《全面推進依法行政實施綱要》明確政府依法行政應遵循誠實守信的基本要求， 2016 年中共中央、國務院發(fā)布《關于完善產權保護制度，依法保護產權的意見》，同樣要求各級政府及有關部門嚴格兌現(xiàn)政策承諾，對招商引資過程中的合同認真履行；從微觀的行政立法上看，我國《行政許可法》的第八條、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的第三十一條及部門地方性立法都規(guī)定了行政機關與行政相對人之間產生的行政許可、政策承諾以及依法訂立的各類民商事合同皆應認真履行。但在實踐中，政府的失信行為頻發(fā)，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：其一，越權輕諾。越權體現(xiàn)在政府有時在對市場主體作出承諾時是超越其權限范疇，這為之后合同的履行埋下“禍端”；輕諾表現(xiàn)為有時政府只以會議紀要、口頭等形式進行磋商會談，隨意對市場主體進行承諾。其二，招商引資的政策或者政府的承諾無法一以貫之。對同一個政府機關而言，政策或者承諾能否延續(xù)直接關乎政府的公信力問題。其三，“朝令夕改”，政策隨意性過大，使得市場主體無法獲得有效預期。如54個典型案例中，因政府在招商引資過程中的履約或單方面的承諾而引發(fā)的行政糾紛就達13個之多。究其根本，政府在誠信建設方面的不夠重視，可輕易動搖市場主體因政府行政行為而產生的信賴利益。如此以往，營商環(huán)境當然不可能理想。

其次，行政執(zhí)法規(guī)范上的目的與手段并不相稱。行政執(zhí)法是行政法治中最重要的一環(huán)。在建設營商環(huán)境時，行政機關的主要職責有三：監(jiān)督管理、查處擾亂市場秩序的行為以及糾紛的調解。顯然，行政執(zhí)法在營商環(huán)境方面起著重要的作用。從功能的實現(xiàn)上說，當下行政執(zhí)法缺陷體現(xiàn)在如下幾個方面：一是行政執(zhí)法目的的錯位。行政執(zhí)法本應對市場主體失范行為有所規(guī)制，但顯然目前的行政機關更側重于行政處罰的適用。［3］（P29）二是執(zhí)法手段的異化?！耙坏肚小钡膱?zhí)法手段使得違法行為無法區(qū)分，不僅增加了執(zhí)法成本，也不利于市場秩序的發(fā)展。三是利益的失調。行政機關本應對社會公共利益與市場主體個人利益之間進行平衡，當下的行政執(zhí)法偏愛管制的思維，法律賦予的執(zhí)法裁量權無情地吞噬掉了執(zhí)法者本該具有的法律理性，無疑這種行為不但破壞了執(zhí)法的權威性，亦有損于市場主體的個人權益。以濟南的某區(qū)市場監(jiān)督管理局被訴為例，某影城在住所外但在經營區(qū)域內（大學城內）的播放行為雖屬“未經許可擅自放映”的行為，在評價這一行為應充分考慮該行為的公益屬性，是校企文化建設的一部分，且該影城營業(yè)時間短、利潤低，沒有造成實質的危害后果。且在市場監(jiān)督管理局辦理期間，積極主動配合，停止放映行為。市場監(jiān)督管理局的沒收設備、處20萬元的行政處罰，既罰責不當，又破壞了營商環(huán)境的價值導向。

綜上，行政執(zhí)法本質上當然是對政府職能的履行，但我們也須關注行政執(zhí)法的終極目的、手段與目的相稱、兼顧執(zhí)法公平與效益等問題，防范執(zhí)法的不規(guī)范蠶噬營商環(huán)境的建設。

（二）外在性問題：公平向度的失衡

2022年世行修改了已實施17年之外的營商環(huán)境評價，由原來的DB改為現(xiàn)行的BEE即“宜商環(huán)境”。促進競爭這個評估指標作為宜商環(huán)境的重要方面，直指政府對于公平競爭的保障問題。目前，行政性壟斷成為影響我國市場公平競爭的最大威脅，表現(xiàn)在如下幾個方面：一是在行政許可時，不合理設置或增設針對性的條件以達至排除部分企業(yè)（包括民營企業(yè)、外地企業(yè)）的或申請或參與的資格，或繞過招投標、排名等公平競爭的程序，直接授予特定企業(yè)市場準入許可；二是體現(xiàn)在行政規(guī)劃中，政府對首、末批征收及拆遷名單進行區(qū)別對待，對不同企業(yè)差別對待，乃至對部分企業(yè)予以征收或搬遷豁免。三是行政登記中，因地方稅收和經濟發(fā)展的考量，一些地方政府或相關部門變相設置額外條件，阻撓甚至無限期拖延企業(yè)注冊地跨區(qū)遷移工作；四是市場監(jiān)管中因企施策，對不同企業(yè)采取不同的監(jiān)管標準，或重點扶持、保護與政府保持良好關系的企業(yè)，或擠兌與政府關系不佳的企業(yè)；五是在制定產業(yè)、競爭政策時，如市場發(fā)展、稅收及金融等方面，設置高門檻或障礙，讓本可享受優(yōu)惠政策的市場主體可望而不及。種種現(xiàn)象揭示了市場監(jiān)管體制的不足、監(jiān)管規(guī)則的脆弱性以及監(jiān)管方式的僵化等問題，而公平競爭的取向就在這一系列的過程中消磨殆盡。［4］（P28）另一方面，即使從形式上保證了公平的實施，如《反壟斷法》對行政性壟斷行為的規(guī)制，但我國目前對市場主體的實質公平仍缺乏有效的保障。公平、開放及透明的市場競爭環(huán)境是保持市場有序、有活力的根本，因此需著力處理好市場與政府的關系，否則不免挫傷市場主體的經濟活力，甚至影響我國營商環(huán)境的整體性改善。

四、路徑的優(yōu)化：回應型治理

以前述54個案例為研究起點，堅持問題導向，著眼于回應型治理，以內部、外部為優(yōu)化路徑，夯實良好營商環(huán)境的基礎。

（一）內部的路徑優(yōu)化：政府誠信的建設與執(zhí)法的規(guī)范化

誠信是政府立政之本，也是營商環(huán)境優(yōu)化的先決要件。當下正處全面深化改革的進程中，政府亦是市場經濟活動中不可或缺的一方主體，以行政權力為依托的行政行為往往牽一發(fā)而動全身，對市場本身以及其他市場主體產生直接的影響。行政行為公定力與法的安定性要求行政行為一經作出即當推定其合法有效，行政機關應受其約束，不得隨意撤銷、撤回或改變其已作出的行政行為。相對人因法的指引功能而對行政機關產生信賴利益的預期，這在營商環(huán)境建設中至關重要，因此行政機關對其應珍之惜之。若因公共利益而須撤銷、撤回或變更已作出的行政行行為，那么補償則是理所應當?shù)摹Ｊ枪?，建設良好的營商環(huán)境，可遵循“觀念—行動—創(chuàng)新”的路徑，首先加強政府的誠信建設，其次加強執(zhí)法的規(guī)范化要求。

第一，政府誠信理念的強化。作為社會主義道德體系和憲法法律中的共同價值理念，“誠實守信”對政府提出了“誠實不欺”“信守承諾”的要求。［5］（P95）誠信理念應貫之至各級行政機關及有關部門，再將其導入至營商環(huán)境建設的實踐中，及時諳應政府失信以及可能產生失信的行為所帶來的問題。此外，關于政府誠信建設方面可制定并落實相關的政策法規(guī)體系。事實上，已有部分省市制定出了一些優(yōu)化營商環(huán)境的政策法規(guī)，其中還有一些政府誠信建構的內容和舉動。但法的目的在于實施，僅有政策法規(guī)的空轉并無助于營商環(huán)境的營造。是以，一方面可制定具體的實施機制。如對政府許可、承諾以及協(xié)議建立有效的審查制度，避免行政機關越權或違法作出承諾；建立政府失信追溯和承擔機制，防范行政機關隨意承諾等等。另一方面，因政策法規(guī)在相對人中產生的信賴利益（或稱預期），是誠信政府理念的邏輯延伸，行政機關應厘清此種預期的保護路徑，在作出、撤銷、撤回以及變更行政行為時，采取“信賴基礎—信賴行為—正當信賴—利益衡量”的路徑作為衡量相對人利益的判斷標準。

第二，設計行政執(zhí)法的初衷本不在于處罰，而在于對違法行為的糾偏，從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。行政主體在食藥環(huán)、城鄉(xiāng)建設以及農業(yè)等關乎民生的重要領域強化執(zhí)法力度，同時也應關注執(zhí)法的文明化、規(guī)范化問題。從理論上說，近年新出現(xiàn)的如執(zhí)法金字塔理論、回應型監(jiān)管理論以及合作式執(zhí)法理論等新理論為行政執(zhí)法領域提供了思想供給。這些理論不約而同地對執(zhí)法比例進行考量。所謂的執(zhí)法比例意即區(qū)別市場主體的具體違法行為，之后采因人而異的執(zhí)法模式。在規(guī)范之上，各類行政法律法規(guī)陸續(xù)進行修改（訂）中，比如，新《行政處罰法》（2021）分拆了舊《行政處罰法》二十七條的規(guī)定，得出現(xiàn)在《行政處罰法》的第三十二、三十三條的規(guī)定，進而形成行政處罰的基本氣質：一是執(zhí)法不僅需要遵循普遍正義，也需根據(jù)個案進行合理的自由裁量，堅持教、懲結合，督促市場主體守法自覺；二是借“輕微不罰”“首違不罰”等制度，對執(zhí)法的手段與違法行為的性質、情節(jié)輕重、社會危害程度、主觀過錯和整改情況，努力達至罰責相當。部分省市人民政府、市場監(jiān)督管理局為進一步優(yōu)化地方營商環(huán)境，出臺了一系列較為寬容的執(zhí)法措施，如上海的免罰清單。因此，為達到營商環(huán)境領域的行政執(zhí)法應然效力與執(zhí)法實然效力的統(tǒng)一，行政機關的執(zhí)法需要謹守比例原則，從“目的—手段—利益衡量”的思路出發(fā)，再對市場主體的經營狀況、違法情節(jié)以及社會危害程度等方面加以綜合考量，依法規(guī)范執(zhí)法，文明執(zhí)法。

（二）外部環(huán)境的路徑優(yōu)化：公平市場競爭環(huán)境

行政性壟斷直接威脅到市場機制的正常運行。究其本質，仍是政府與市場的矛盾關系。將這種關系置于“放管服”的改革中，并不代表著政府對市場的干預棄之不再“顧”。恰恰相反，政府的監(jiān)管著眼于“以人民為中心”的宗旨，強化對公平競爭市場環(huán)境的監(jiān)督與管理，而這也有助于營造良好的營商環(huán)境。過去，計劃經濟傳統(tǒng)的區(qū)別對待、公權力的不當行使以及產業(yè)政策的實施是導致市場無法公平競爭的肇因。按照行政法治的基本要求，政府可就監(jiān)管的制度、方式以及規(guī)則三個維度，為市場主體創(chuàng)造一個公平、透明的市場競爭環(huán)境，實現(xiàn)市場的靈活有序。

從監(jiān)管制度的維度上，首先需要著眼于全局，把優(yōu)化營商環(huán)境作為一個系統(tǒng)工程，運用譬如大數(shù)據(jù)、云計算等人工智能技術手段賦予監(jiān)管的廣度和深度，建立一體化的“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”模式，精準實施監(jiān)管；其次對市場主體建立信用監(jiān)管機制，對政府在公開市場主體信用信息的范圍、程序和方式等方面的進行規(guī)范。

再者，建立一個行之有效的行政權力規(guī)制機制，不但可以強化對政府商事政策法規(guī)的審查力度，也可以通過具體制度如事中決策的調整、重大政策的跟蹤落實以及事后問責機制等，敦促政府政策保持連貫的穩(wěn)定性。從監(jiān)管的方式上來說，可依托高科技實行非現(xiàn)場、可視化監(jiān)管等方式，提高監(jiān)管效率。從監(jiān)管規(guī)則的角度來看，具備清晰、透明以及統(tǒng)一執(zhí)行標準的監(jiān)管規(guī)則無疑最具執(zhí)行力，可確保市場主體充分及時了解和掌握市場監(jiān)管規(guī)則。

羅馬的建成非一日之功，營商環(huán)境的優(yōu)化也非一蹴而就。在全球經濟處變革與調整的時期，優(yōu)化營商環(huán)境是促進我國經濟持續(xù)發(fā)展的“錨定器”。營商環(huán)境的優(yōu)化是項系統(tǒng)的工程，涉及到制度的方方面面。世行已采“宜商環(huán)境”的評估指標體系，但我國官方仍以“營商環(huán)境”為主要表達，除卻經濟發(fā)展的不完全同步以及當下我國經濟發(fā)展的著力點仍處經營為主階段，同樣需要我們對世行的“宜商環(huán)境”的評估體系進行持續(xù)的關注與跟進。法治是最好的營商環(huán)境，好的法治環(huán)境可為企業(yè)提供主體、心理、行為及監(jiān)督的多重保障，而行政法治化卻也是法治環(huán)境中釋放市場主體經濟活力最為關鍵的一環(huán)，為企業(yè)的經營與發(fā)展保駕護航，實現(xiàn)經濟高質高量發(fā)展。

［參 考 文 獻］

［1］李志軍.中國城市營商環(huán)境評價［M］.北京：中國發(fā)展出版社，2019.

［2］曾慧.營商環(huán)境研究：認識演化、現(xiàn)狀追蹤及未來展望［J］.財會月刊，2022（24）.

［3］宗艷霞.新行政法視野下民營企業(yè)法治保障問題研究——基于751件行政訴訟案件的分析［J］.大連海事大學學報（社會科學版），2021（1）.

［4］劉鵬飛.營商環(huán)境對區(qū)域創(chuàng)新能力的影響研究——作用機制與實證檢驗［J］.山東財經大學學報，2023（1）.

［5］姜明安.新時代法治政府建設與營商環(huán)境改善［J］. 中共中央黨校（國家行政學院） 學報，2019（5）.

Optimization of administrative rule of law in the business environment

——Based on the analysis of 54 administrative litigation cases related to business environment

HUANG li-hong，YU Wen-qing

（Department of Law， Fujian Police College，F(xiàn)uzhou 350007，China）

Abstract：The rule of law is the best business environment， and the administrative rule of law is the best means to create a business environment. Through the research design of sample sources on Peking University， 54 administrative litigation cases related to the business environment were found. Through empirical analysis and research， it is found that there are two problems in the administrative rule of law to optimize the business environment， the former is mainly manifested in the governments inadequacy in the construction of creditworthiness and the lack of administrative law enforcement norms， and the latter is manifested as the imbalance of fairness. This also determines that it is necessary to take the basic research of administrative rule of law as the starting point and optimize the path selection of the business environment from both internal and external aspects.

Key words：business environment； market entities； typical cases； administrative rule of law

［責任編輯 孫蘭瑛］