陳 誠

(武漢大學 環(huán)境法研究所,湖北 武漢 430072)

引 言

2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十三條第一款增加了“首違不罰”的行政處罰適用規(guī)則,即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰”,該規(guī)定在處罰法定的“罰”方面取得了新的進展,不僅提升了“罰”的法定化水平,作為過與罰“相當”的一種表現(xiàn)形式,還為過罰相當理論提供了具體理論工具,可謂《行政處罰法》修訂的重大亮點[1]。為了推進“首違不罰”制度在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的適用,2022年8月,生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境行政處罰辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第四十四條第一款將“首違不罰”制度納入其中,規(guī)定“初次違法且生態(tài)環(huán)境危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰”,旨在進一步貫徹落實《行政處罰法》在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域的應(yīng)用。

在此背景下,我國各地陸續(xù)出臺了相關(guān)規(guī)范性文件,對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”的適用情形予以規(guī)定,但從當前各地的實踐情況來看,主要存在兩方面的問題:一方面,忽視了“首違不罰”制度在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的獨特價值取向。生態(tài)環(huán)境行政處罰案件不僅具備一般行政處罰類案件的一些共性,還兼具環(huán)境法領(lǐng)域的特殊性[2],這也意味著生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度在滿足“首違不罰”制度“優(yōu)化營商環(huán)境”“包容審慎監(jiān)管”“追求執(zhí)法效率”等基本價值取向的同時,應(yīng)兼具生態(tài)環(huán)境保護的獨特意蘊。另一方面,盡管“首違不罰”在制度層面得到確立,但當前仍存在諸如“首違不罰”的構(gòu)成要件如何界定、“首違不罰”的適用條件如何把握、行政機關(guān)的行政裁量權(quán)如何規(guī)制等難點?；诖?本文在對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的歷史演進與價值取向進行充分梳理與分析的基礎(chǔ)之上,運用規(guī)范分析的方法對這一制度的構(gòu)成要件進行具體解釋,根據(jù)實踐情況對該制度現(xiàn)存的問題予以總結(jié)和闡釋,并最終從完善有關(guān)立法、厘清構(gòu)成要件、明確裁量權(quán)限、規(guī)范執(zhí)法程序等方面提出制度完善建議。

一、 生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的歷史演進與價值取向

我國對“首違不罰”制度的探索起源于21世紀初,但發(fā)展一直相對緩慢。自黨的十八大以來,在習近平經(jīng)濟思想的指引下,黨中央、國務(wù)院堅持推進“放管服”改革,為優(yōu)化營商環(huán)境出臺了一批政策法規(guī),通過不斷深化改革創(chuàng)新,激發(fā)各類市場主體活力,“首違不罰”制度得到了快速的發(fā)展。

1. “首違不罰”制度的緣起

為改善執(zhí)法機關(guān)形象,營造良好的營商環(huán)境,黨的十六大提出了深化行政管理體制改革的目標,“首違不罰”制度由此誕生[3]。2002年,“首違不罰”制度率先被工商行政管理部門運用到基層執(zhí)法中,隨后公安、稅務(wù)、城管等部門相繼展開探索,尤其在稅務(wù)領(lǐng)域積累了廣泛的實踐經(jīng)驗。2016年,國家稅務(wù)總局在總結(jié)過往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,出臺了《稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則》,明確規(guī)定在稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域推行“首違不罰”制度。2019年,隨著我國深化“放管服”改革的推進,“首違不罰”制度再次以免罰清單的形式被各地所青睞。2021年新修訂的《行政處罰法》第三十三條正式對“首違不罰”制度予以確認,此舉可以看作是由諸多執(zhí)法實踐經(jīng)驗推動的向上尋繹的立法,也即“回應(yīng)型立法”,自此,“首違不罰”制度在我國得以全面實行。

2. “首違不罰”制度在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的展開

“首違不罰”制度在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域的運用相對較晚。2019年,生態(tài)環(huán)境部為了在全國范圍內(nèi)規(guī)范生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量權(quán)的運用,出臺了《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》,該意見指出了在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域可不予行政處罰的3種情形。2021年1月7日,生態(tài)環(huán)境部發(fā)布了《關(guān)于優(yōu)化生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法方式提高執(zhí)法效能的指導意見》,該意見要求省級生態(tài)環(huán)境部門于2021年年底前結(jié)合地方實際和綜合行政執(zhí)法事項目錄,對適用自由裁量權(quán)的事項進行修訂補充和完善。盡管上述兩部文件并未直接提及“首違不罰”制度,但為地方制定生態(tài)環(huán)境“首違不罰清單”提供了理論指導和政策依據(jù),隨后,生態(tài)環(huán)境“首違不罰清單”便如雨后春筍般涌現(xiàn)。

當前,我國已有25個省級地區(qū)在其規(guī)范性文件中提及生態(tài)環(huán)境“首違不罰”要求,主要散見于各地《生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量規(guī)則》以及《生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》之中。總體而言,各地對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”適用領(lǐng)域的規(guī)定較為集中,主要涵蓋了建設(shè)項目、大氣污染、水污染、固體廢物污染、輻射污染和其他類7個部分,既涉及違反環(huán)境管理的行為,也包含實質(zhì)超標排污的情形。

3. 生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的價值取向

生態(tài)環(huán)境“首違不罰”是《行政處罰法》在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的具體適用,在同“首違不罰”制度“優(yōu)化營商環(huán)境”“包容審慎監(jiān)管”“追求執(zhí)法效率”等基本價值取向保持一致的同時,其還具有豐富的生態(tài)文明意蘊。

(1)生態(tài)優(yōu)先原則的應(yīng)有之義

習近平總書記在黨的二十大報告中指出,大自然是人類賴以生存發(fā)展的基本條件。尊重自然、順應(yīng)自然、保護自然,是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的內(nèi)在要求[4]49-50。當經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護發(fā)生沖突時,應(yīng)將生態(tài)系統(tǒng)的健康性、完整性及生態(tài)系統(tǒng)功能不受無法恢復(fù)的負面影響的要求置于優(yōu)先地位,也即應(yīng)以生態(tài)優(yōu)先原則為基本原則[5]。之所以在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域引入“首違不罰”制度,是為了實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護和傳統(tǒng)行政法在理念、價值追求上的協(xié)調(diào)與融合。生態(tài)優(yōu)先原則不僅是環(huán)境法立法目的的集中體現(xiàn),亦是綠色發(fā)展理念在行政處罰領(lǐng)域中的系統(tǒng)表達。立法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)應(yīng)在遵循生態(tài)優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上,因應(yīng)生態(tài)環(huán)境問題的特殊性,對生態(tài)環(huán)境問題的各個面向進行充分考量,從而改良和修正傳統(tǒng)的行政處罰手段,以促進環(huán)境保護與經(jīng)濟建設(shè)的協(xié)調(diào)發(fā)展[6],此為生態(tài)優(yōu)先原則的應(yīng)有之義。

(2)生態(tài)環(huán)境執(zhí)法改革的內(nèi)在要求

從執(zhí)法方式來看,當前我國環(huán)境行政執(zhí)法仍以威懾式執(zhí)法為主,通過執(zhí)法主體對相對人施加外部壓力,使其對已經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的后果產(chǎn)生恐懼進而守法或改正違法行為。2014年修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱《環(huán)境保護法》)不僅大大提高了最高額罰款數(shù)額,還增加了按日連續(xù)處罰、行政拘留等威懾力度極大的執(zhí)法措施,可謂史上最嚴[7]。在修訂后的《環(huán)境保護法》實施后,環(huán)境行政的威懾式執(zhí)法色彩更加濃厚。盡管威懾式執(zhí)法對懲處環(huán)境違法行為頗有成效,但也造成了執(zhí)法者與違法者之間的沖突與矛盾[8],為了化解二者之間的對立與沖突,我國近年來在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法實踐中持續(xù)深入地探索提升執(zhí)法效能的方式方法。生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度是生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法的制度創(chuàng)新,其增加了執(zhí)法中的人文關(guān)懷,蘊含著對人的理解和尊重,這是“首違不罰”制度實行的內(nèi)在動因。生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度體現(xiàn)了行政執(zhí)法理念的重大轉(zhuǎn)變,是生態(tài)環(huán)境執(zhí)法改革的內(nèi)在要求,符合我國生態(tài)文明體制改革的總體方向[9]。

(3)環(huán)境損害擔責原則的具體體現(xiàn)

《環(huán)境保護法》第五條規(guī)定的“損害擔責原則”是環(huán)境法的一項基本原則,當行為人的違法行為損害了他人、社會的權(quán)利或受法律保護的利益時,應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。從詞義邏輯來看,“損害擔責原則”以具體的“損害行為”和明確的“環(huán)境損害后果”為前提,其關(guān)注的是“環(huán)境損害”發(fā)生后的責任追究。污染者應(yīng)承擔的義務(wù)或責任包括排污費或環(huán)境保護稅繳納義務(wù)、民事責任、行政處罰、刑罰、環(huán)境損害賠償責任以及生態(tài)環(huán)境損害懲罰性賠償責任等[10]。反之,對于造成了環(huán)境受損,但并未達到“害”的程度的行為以及并未造成實際環(huán)境損害的危險行為,不能被“損害擔責原則”的詞義所涵蓋,因而無須承擔上述義務(wù)或責任[11]。在生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度中,對初次且造成生態(tài)環(huán)境危害后果輕微的違法行為,往往也不會對生態(tài)環(huán)境致?lián)p?？梢?生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度是“損害擔責原則”在環(huán)境行政處罰上的具體運用和體現(xiàn)。

二、 生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的要件分析

作為一種自下而上生成的創(chuàng)新性法律制度,“首違不罰”制度本身因其內(nèi)涵不清、理論基礎(chǔ)薄弱而飽受質(zhì)疑,這也在極大程度上限制了其推廣和實行,因此,尚須從規(guī)范法學的路徑出發(fā)對其構(gòu)成要件進行解析,從而明確其適用邊界。依據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款之規(guī)定,初次違法且生態(tài)環(huán)境危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰?？梢?只有同時滿足“初次違法”“生態(tài)環(huán)境危害后果輕微”“及時改正”3個條件,才能免除處罰。因此,就生態(tài)環(huán)境“首違不罰”的認定而言,需要按照邏輯劃分,分別從“首違”“后果”以及“及時改正”3個要素進行學理上的闡釋和認定。

1. 首違

(1)雙重首違

從地方實踐來看,雖然大部分地區(qū)對“首違”的表述均為“首次發(fā)現(xiàn)”,但湖北省、廣東省、黑龍江省3省(1)參見:《湖北省生態(tài)環(huán)境輕微違法不予處罰事項清單(2021年版)》《廣東省生態(tài)環(huán)境不予行政處罰的輕微違法行為目錄》《黑龍江省生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域免予行政處罰違法行為清單(試行)》。的表述為“首次違法”或“初次違法”,另外,河北省(2)參見:《河北省生態(tài)環(huán)境廳生態(tài)環(huán)境輕微違法行為免罰辦法(試行)》。對超標排放污染物這一事項的規(guī)定為“首次出現(xiàn)”,可見,各地對“首違”的表述未能統(tǒng)一,對其內(nèi)涵的理解也并非完全一致。

依據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款以及《征求意見稿》第四十四條第一款之規(guī)定,“首違”即“初次違法”。在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域,違法行為實際發(fā)生的時間與其被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的時間可能存在間隔。據(jù)此,對“首違”存在3種理解:其一,違法行為人首次發(fā)生違法行為;其二,違法行為首次被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn);其三,違法行為既是首次發(fā)生同時又是首次被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn),即雙重首次[12]。針對第一種理解,若違法行為客觀發(fā)生但未被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn),行政機關(guān)尚未掌握違法事實,自然就不存在罰與不罰的問題,故這種理解無法成立。針對第二種理解,如果行政機關(guān)首次發(fā)現(xiàn)了某一違法行為,但在后續(xù)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該行為已經(jīng)多次發(fā)生,此種情況也不能適用首違不罰。筆者贊成第三種理解:首先,如果行政機關(guān)并非第一次發(fā)現(xiàn)某一行為人的違法行為,毫無疑問不適用首違不罰;其次,此處的首次發(fā)生應(yīng)以法律上認定的首次為準,而非事實上的首次,行政機關(guān)所發(fā)現(xiàn)的違法行為不一定是客觀事實上的首次違法行為,尤其是向環(huán)境排放污染物此類極具隱蔽性和持久性的違法活動,只要依據(jù)當下所查清的事實和獲得的證據(jù)可以認定該違法行為屬于首次,則為首次違法。盡管在此之前違法行為人可能還實施了一次或一次以上的違法行為,但只要行政主體并未發(fā)現(xiàn)先前的違法行為,那么針對行政機關(guān)本次發(fā)現(xiàn)的違法行為仍然可以適用“首違不罰”。

(2)周期首違

根據(jù)向前追溯的具體期限不同,可以將“首違”分為“一生只能違法一次”的“首違”以及“在一定周期內(nèi)只能違法一次”的“周期首違”,對于后者而言,當周期重新開始計算時,行為人違法行為的次數(shù)也一并歸零[13]。周期“首違不罰”在交通運輸領(lǐng)域和稅務(wù)領(lǐng)域運用的較為廣泛,如《長江三角洲區(qū)域稅務(wù)輕微違法行為“首違不罰”清單》對某些稅務(wù)違法行為規(guī)定了一年的首違周期,即在一年內(nèi)首次違法,并符合相應(yīng)構(gòu)成要件的,依法不予行政處罰。而在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域,目前只有廣東省對超標排放水污染物、大氣污染物以及通過不正常運行防治設(shè)施排放水、大氣污染物的違法行為規(guī)定了一年的首違周期(3)參見:《廣東省生態(tài)環(huán)境不予行政處罰的輕微違法行為目錄》。。

交通運輸和稅務(wù)領(lǐng)域之所以傾向采取周期“首違不罰”,是因為這些領(lǐng)域的處罰對象多為自然人,且違法行為更容易被及時發(fā)現(xiàn)和糾正,違法后果也更容易得到制止和挽救,進而較為快速地恢復(fù)行政管理秩序。而生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域往往涉及人民生命財產(chǎn)安全、身體健康和社會公益等重大法益,因此需要對生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域周期“首違不罰”的適用進行限制,避免周期“首違不罰”的適用或者盡量延長“首違不罰”周期。

2. 危害后果輕微

(1)危害后果

“危害后果”意味著“首違可以不罰”的違法行為事實上已經(jīng)造成了一定危害后果,不再是“無危害性不罰”情形中完全無危害性的行為,而是造成了一定危害后果、有一定危害性的違法行為[14]。對危害后果的認定應(yīng)以違法行為所指向的利益是否受到法律保護為標準,針對未受到法律保護的利益,也就沒有危害后果可言[15]。例如,在“蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰旧嫦舆`反環(huán)境影響評價法未批先建案”(4)本案為安徽省生態(tài)環(huán)境廳公布的“安徽省生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰典型案例”之一。中,蚌埠市固鎮(zhèn)縣生態(tài)環(huán)境分局對蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰鞠逻_了《責令改正違法行為決定書》,責令該公司立即停止環(huán)境違法行為,未辦理環(huán)評審批手續(xù)前不得繼續(xù)建設(shè)。蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰驹谑盏健敦熈罡恼`法行為決定書》后,拆除了年產(chǎn)5 000噸水系滅火劑等3類產(chǎn)品生產(chǎn)線項目搭建的廠房框架結(jié)構(gòu)并主動恢復(fù)原狀。蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰镜纳鲜鲂袨檫`反了《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》(以下簡稱《環(huán)境影響評價法》)第二十五條之規(guī)定,又依據(jù)《環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款、《安徽省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定,應(yīng)對該公司作出罰款人民幣九萬五千元整的行政處罰,但鑒于蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰镜男袨槲：蠊p微并及時改正,蚌埠市固鎮(zhèn)縣生態(tài)環(huán)境分局決定對該公司不予行政處罰。在此案中,蚌埠市龍?zhí)┫浪巹┯邢薰驹谑盏健敦熈罡恼`法行為決定書》后立即自行糾正了違法行為,拆除了違法搭建的廠房并恢復(fù)原狀,也就意味著先前被破壞的環(huán)評管理秩序已經(jīng)得到恢復(fù),即《行政處罰法》盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序這一首要目的已經(jīng)達成,因此,蚌埠市固鎮(zhèn)縣生態(tài)環(huán)境分局決定對該公司不予行政處罰的決定也就合法合理。

(2)輕微

“輕微”是行政法律秩序?qū)`法行為給社會公共利益或公民合法利益所造成損害的容忍程度。相關(guān)立法本身未對“輕微”的內(nèi)涵和外延予以明確,在執(zhí)法實踐中既有賴于單行法律規(guī)范的進一步細化和明確,同時也離不開行政執(zhí)法機關(guān)的自由裁量。實踐中可以從如下幾個方面進行判斷:第一,違法行為發(fā)生的次數(shù)、繼續(xù)性或者連續(xù)性違法行為的持續(xù)時間長短。根據(jù)《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》的規(guī)定,超標排放水污染物不超過2小時,且超標倍數(shù)小于0.1倍、日污水排放量小于0.1噸的;不規(guī)范貯存危險廢物時間不超過24小時、數(shù)量小于0.01噸,且未污染外環(huán)境的,可以認定為違法行為持續(xù)時間短、污染小。第二,處于臨界點的違法行為,如“超標排放水污染物、大氣污染物僅有一項污染物超過規(guī)定排放標準且超標幅度不超過0．1倍、pH值在±0．5以內(nèi)的”行為屬輕微違法行為。第三,僅違反程序性規(guī)定的行為,如違反建設(shè)單位環(huán)境影響評價管理制度以及違反環(huán)境臺賬、環(huán)境信息公開等制度的行為。第四,當事人是否具有主觀惡意,如海南省將“因突發(fā)故障等非主觀因素導致污染防治設(shè)施不正常運行,24小時內(nèi)及時報告,并采取措施減少污染物排放且日均值未超標的”行為列為輕微的違法行為(5)參見:《海南省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為免罰清單》。。

3. 及時改正

對及時的判斷,關(guān)鍵在于采取改正措施時間節(jié)點的確定,學界對其有不同的觀點:一種觀點認為“及時”即實施違法行為尚未造成危害后果時,積極采取措施避免危害結(jié)果的發(fā)生[16];一種觀點認為“首違不罰”中的“及時改正”應(yīng)理解為對危害后果的當場補救,要求違法行為人在危害后果發(fā)生后立即著手改正,不包括違法行為人對執(zhí)法機關(guān)事后承諾改正的情形[17];還有一種觀點認為“及時改正”應(yīng)當主要以“危害后果發(fā)生前”或“處罰部門責令改正合理期限內(nèi)”等為時間節(jié)點,不考慮當事人作出糾正行為時的主觀狀態(tài)。筆者認為,對于“及時”的判斷,宜給違法行為人足夠的時間和空間對其違法行為進行改正,達到“處罰與教育相結(jié)合”的目的,從而使“首違不罰”制度產(chǎn)生良好的社會效果。因此,無論是行為人在行政機關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)違法行為之前主動改正的,還是行為人在行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為時能當場改正而改正的,還是行為人收到“責令限期改正”處罰通知并在規(guī)定期限內(nèi)改正的都可以認定為“及時”。

對于違法行為人應(yīng)改正到何種程度才可免于處罰?結(jié)合各地的實踐情況來看,只要是在責令期限內(nèi)及時改正了違法行為,并未對生態(tài)環(huán)境造成危害結(jié)果的或?qū)⑵茐牡纳鷳B(tài)環(huán)境管理秩序恢復(fù)如初的,即屬于“改正”。例如,在“襄陽某建材有限公司違反大氣污染防治制度不予處罰案”(6)本案為襄陽市2021年生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域(輕微不予處罰)典型案例之一。中,襄陽市生態(tài)環(huán)境局執(zhí)法人員于2021年6月11日對襄陽某建材有限公司進行現(xiàn)場檢查,發(fā)現(xiàn)該公司粉煤渣、淤沙堆場未采取有效覆蓋措施防治揚塵污染,該公司于次日(6月12日)對粉煤渣、淤沙堆場進行了覆蓋,并對破損路面進行了修復(fù)。襄陽市生態(tài)環(huán)境局認定某建材公司及時改正,未造成危害結(jié)果,從而作出不予處罰的決定。

三、 生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度存在的現(xiàn)實困境

由于生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度在我國實施時間較短,以至該制度存在規(guī)范層級較低、地方“首違不罰”標準不一、“首違不罰”和“無危害不罰”相混淆、各方環(huán)境利益難以得到衡平、限縮行政裁量權(quán)等各種問題。

1. 規(guī)范層級較低

《中華人民共和國立法法》對不同位階的行政法文件所能設(shè)定和規(guī)范的行政職權(quán)、行政管理事項進行了嚴格的限制,相對重大的事項必須由較高層級的立法規(guī)范予以規(guī)制[18]。行政處罰是一種侵益性行為,會剝奪行政相對人一定的價值、利益或者被賦科了一定的負價值或者負利益,從而對行政相對人的利益產(chǎn)生重大折損結(jié)果[19],因此行政處罰中罰抑或不罰的問題必須由層級相對高的規(guī)范來規(guī)定。

從我國當前的地方實踐來看,各地出臺的裁量規(guī)則或是免罰清單法律層級都相對較低,在法律層級上基本不屬于地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章,而是由各地生態(tài)環(huán)境部門頒布的部門規(guī)范性文件。甚至作為各地制定地方清單基礎(chǔ)的《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》《關(guān)于優(yōu)化生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法方式提高執(zhí)法效能的指導意見》兩個文件,也屬于生態(tài)環(huán)境部頒布的部門規(guī)范性文件,因此從整體看,我國生態(tài)環(huán)境“首違不罰”各項規(guī)范的效力普遍偏低。

2. 地方“首違不罰”標準不一

對前文提及生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的25個省級地區(qū)的規(guī)范性文件進行考察,可以發(fā)現(xiàn)其對免罰事項、同一行為的違法臨界點、改正期限等方面的規(guī)定存在明顯差異。

(1)免罰事項差異

大多數(shù)省份都在其規(guī)范性文件中規(guī)定,環(huán)境管理臺賬記載內(nèi)容不完整,首次發(fā)現(xiàn),責令限期改正后及時改正的,不予處罰,但江西省、山東省、青海省(7)參見:《江西省生態(tài)環(huán)境輕微違法免罰事項清單(2022)》《山東省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(2022年版)》《青海省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準規(guī)定(試行)》。等地并未將環(huán)境管理臺賬記載內(nèi)容不明這一事項列入首違免罰,這些地區(qū)認為即便是情節(jié)輕微,但未按要求記載環(huán)境管理臺賬也需進行處罰。上海市(8)參見:《上海市生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》。將“排污單位未制作操作規(guī)程”這一情形作為免罰的情形,而其他省份的規(guī)定則未有此事項。

(2)同一行為的違法臨界點不同

天津市規(guī)定,污染源監(jiān)控日均值超標倍數(shù)0.1倍以下,且自首次超標后持續(xù)時間不超過24小時,責令限期改正后及時改正并經(jīng)檢測達標排放的可以免于處罰;而海南省規(guī)定的超標倍數(shù)基準為在線監(jiān)測日均值超標或手工監(jiān)測瞬時超標倍數(shù)大于0.1倍,但平均小于等于0.3倍(9)參見:《天津市環(huán)境行政處罰裁量基準》《海南省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為免罰清單》。。河北省和上海市對噪聲超標“首違不罰”的幅度為超標1分貝以內(nèi),而黑龍江省所規(guī)定的幅度則為2分貝以內(nèi)(10)參見:《河北省生態(tài)環(huán)境廳生態(tài)環(huán)境輕微違法行為免罰辦法(試行)》《上海市生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》《黑龍江省生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域免予行政處罰違法行為清單(試行)》。。四川省對超標排放水污染物或大氣污染物的“首違不罰”標準為pH值9.5,而廣東省規(guī)定pH值的范圍為5～10,江西省規(guī)定pH值的范圍為5～6或者9～10(11)參見:《四川省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量標準(2022年版)(征求意見稿)》《廣東省生態(tài)環(huán)境不予行政處罰的輕微違法行為目錄》《江西省生態(tài)環(huán)境輕微違法免罰事項清單(2022)》。。

(3)改正期限不同

浙江省規(guī)定對建設(shè)單位未依法備案建設(shè)項目環(huán)境影響評價登記表的,被首次發(fā)現(xiàn),具備備案條件的,責令備案后5個工作日內(nèi)完成的不予處罰;而對于同種情形,重慶市則規(guī)定應(yīng)自檢查發(fā)現(xiàn)之日起7日內(nèi)完成備案,給予了建設(shè)單位相對寬松的改正期限(12)參見:《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》《重慶市免予行政處罰的輕微環(huán)境違法行為情形清單》。。對于未密閉易產(chǎn)生揚塵的物料未采取有效遮擋或覆蓋措施的,浙江省、安徽省的規(guī)定是當場改正,而湖北省的規(guī)定是在24小時內(nèi)完成整改(13)參見:《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》《安徽省生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》《湖北省生態(tài)環(huán)境輕微違法不予處罰事項清單(2021年版)》。。

由此可見,各地的免罰清單存在巨大差異,易造成生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生,即同情形的違法行為,在一地可以享受“免罰待遇”,但是到了另外一地卻要被罰,如此一來,免罰清單“統(tǒng)一規(guī)范”的作用勢必會大大受限。

3. “首違不罰”和“無危害不罰”相混淆

新修訂的《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定了“首違不罰”與“無危害不罰”兩種不予行政處罰的具體情形,二者作為兩項并列的制度,在構(gòu)成要件和法律效果上應(yīng)當各有分工?！盁o危害不罰”為法定不罰,即只要具備法定要件,行政機關(guān)就沒有罰與不罰的選擇;而“首違不罰”為“可以不予行政處罰”,即具備法定要件,行政機關(guān)擁有酌定不罰的裁量權(quán)力。

但從實踐層面來看,部分地區(qū)將“首違不罰”與“無危害不罰”相混淆。例如,江西省《生態(tài)環(huán)境輕微違法免罰事項清單》規(guī)定,未按照國家規(guī)定制定危險廢物管理計劃或申報危險廢物有關(guān)資料的,發(fā)現(xiàn)后及時改正,首次發(fā)現(xiàn),未造成環(huán)境污染后果的可以免于處罰,此條規(guī)定將“未造成環(huán)境污染后果”作為構(gòu)成要件,對《行政處罰法》“首違不罰”的邏輯結(jié)構(gòu)進行了改動,將“首違不罰”與“無危害不罰”的構(gòu)成要件混淆,變成“未造成環(huán)境污染”下的“首違不罰”,將“首違不罰”的情形限制于未造成危害后果。江西省《生態(tài)環(huán)境輕微違法免罰事項清單》關(guān)于危險廢物的規(guī)定帶來的影響是:一方面,這一規(guī)定提高了“首違”的適用要求,從而變相提高了“首違不罰”的適用門檻,唯有“未造成危害后果”才能“首違不罰”,大大限縮了“首違不罰”的適用空間[20];另一方面,二者的混淆也可能給行政執(zhí)法人員造成困擾,在執(zhí)法時陷入究竟選擇“首違不罰”還是“無危害不罰”的困境。

4. 各方環(huán)境利益難以達到衡平

為合理衡平生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域中的利益沖突,協(xié)調(diào)各主體之間利益的衡平機制應(yīng)運而生[21]。“首違不罰”制度設(shè)計的初衷便是希冀在手段與目的之間達成適度平衡,以采取更為人性化且溫和的執(zhí)法方式,及時糾正違法行為人的違法行為,避免因執(zhí)法手段使用不當導致行為人的私人權(quán)益受損。但是在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域,環(huán)境公益、第三人環(huán)境利益以及行政相對人之間的私人權(quán)益很難得到衡平。

從各地的免罰清單來看,既有危害不大的違反環(huán)境管理程序的事項,也有超標排污之類的實質(zhì)性環(huán)境污染事項,盡管能適用“首違不罰”的違法行為危害后果輕微且能得到及時改正,從表面上看不會對環(huán)境造成實質(zhì)性的污染,但仍然可能使公共利益處于風險之中。例如,在“白理成與西安市蓮湖區(qū)城市管理和綜合執(zhí)法局不履行職責”一案(14)參見:西安鐵路運輸法院(2020)陜7102行初2471號行政判決書。中,原告白理成因樓下商鋪使用音響擾民投訴至蓮湖區(qū)城管局,執(zhí)法人員本著“輕微不罰”的原則現(xiàn)場勸導并責令被投訴人關(guān)閉音響,停止擾民行為,并對其予以警告,被投訴人經(jīng)勸導后主動關(guān)閉音響,停止違法行為,但執(zhí)法人員離開后又開始制造噪音。從上述案件中不難看出“首違不罰”在適用上存在兩個具體的問題: 一是用教育代替處罰,容易滋生違法行為人的僥幸心理,可能導致行政處罰公信力的降低;二是在涉及第三人利益的案件中,對違法行為人的“首違不罰”可能致使第三人利益受損而無法彌補,最終導致個案不正義[22]。

5. 限縮行政裁量權(quán)

行政裁量,即行政機關(guān)在法定限度內(nèi)所享有的判斷和行動的自由。從行政處罰決定作出的過程來看,行政機關(guān)首先對違法事實進行認定,其次根據(jù)個案的實際情況選擇是否處罰、如何處罰[23]。從某種意義而言,行政機關(guān)對行政管理的所有事項都享有行政裁量權(quán)[24]。從行政法學原理來看,“首違不罰”制度可能存在限縮行政裁量權(quán)的風險,下文試以“首違不罰”的免罰清單為例證進行說明。

免罰清單通過列舉的方式對具體的免罰情形進行規(guī)定,從當前已出臺的免罰清單文本來看,幾乎每一個免罰清單對免罰事項均有諸如“下列違法行為,及時改正的,免予行政處罰”的規(guī)定。盡管此種免罰清單制度于行政處罰的實施而言具有重要的實踐意義,但也不可避免地克扣了行政機關(guān)的行政處罰裁量權(quán)。從正面來看,行政機關(guān)對列入免罰清單的事項必須予以免罰,無疑失去了行使處罰裁量權(quán)的機會,其強化了免罰性,卻淡化了處罰主體在處罰過程中的主觀認知。從反面來看,有些事項符合免罰條件但未列入清單,對于這些事項行政機關(guān)過去本有裁量權(quán)選擇罰或不罰,但現(xiàn)在這些事項未列入免罰清單,導致行政機關(guān)只能選擇予以處罰?？梢?免罰清單將免罰事項作了羈束性規(guī)定,如此一來,免罰清單通過列舉規(guī)定基本使得行政機關(guān)在這些事項的處置上失去了選擇余地,最終導致行政機關(guān)行政裁量權(quán)的限縮[18]。

四、 生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的完善路徑

生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度之所以存在上述問題,既有法條本身存在的問題,如制度之間存在混淆;也有制度設(shè)計上的缺陷,如對行政裁量權(quán)的限縮;還有在地方實踐中的難題,如地方適用標準不統(tǒng)一等。要妥善解決這些問題既需要有法理層面的梳理論證,也需要從現(xiàn)行地方實踐中汲取經(jīng)驗。當前亟須在已有原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步探索更為具體和有效的制度設(shè)計,可以從完善有關(guān)立法、厘清構(gòu)成要件、明確裁量權(quán)限、規(guī)范執(zhí)法程序等方面對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度進行完善和優(yōu)化。

1. 完善相關(guān)立法

需要明確的是,在法律層級上,只有行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章有權(quán)對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”的適用作出規(guī)定,除此外的其他規(guī)范性文件無權(quán)對其進行規(guī)制。具體而言,可以從如下幾個方面完善生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的相關(guān)立法。

第一,可以在《征求意見稿》中增加對“首違不罰”制度的規(guī)定?？蓪ⅰ墩髑笠庖姼濉返谒氖臈l第一款單列成獨立條款,并在該條增加對“首次”“危害后果輕微”“及時改正”等構(gòu)成要件的規(guī)定,從而明確“首違不罰”制度的基本含義。第二,可以出臺《生態(tài)環(huán)境首違不罰適用辦法》專門對生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度進行具體的構(gòu)建和完善,對其基本概念、裁量權(quán)限、免罰的具體情形、適用程序等事項做明確的規(guī)定,使其在環(huán)境執(zhí)法中更具備可操作性。第三,長期而言,需要在修訂《環(huán)境保護法》時對“首違不罰”制度予以規(guī)范,立足生態(tài)環(huán)境保護的特殊性,完善《環(huán)境保護法》與《行政處罰法》的立法銜接[25]。

2. 厘清構(gòu)成要件

針對地方標準不一以及“首違不罰”和“無危害不罰”相混淆的問題,需要從構(gòu)成要件方面對“首違不罰”制度的構(gòu)成要件進行準確認定,以解決基層執(zhí)法對“首違不罰”理解不準確的問題,從而形成相對統(tǒng)一的判斷要件。

首先,對首違的認定。首違既包括真正意義上的“首違”,即違法行為人首次實施違法行為且被行政機關(guān)首次發(fā)現(xiàn)的情形,也包括在行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為人的違法行為之前,行為人還實施了一次或一次以上的違法行為,只要行政機關(guān)并未發(fā)現(xiàn)先前的違法行為,那么針對行政機關(guān)本次發(fā)現(xiàn)的違法行為就可以適用“首違不罰”。

其次,對危害后果輕微的認定。一方面,要將“危害后果輕微”與“未造成危害后果”進行區(qū)別,“未造成危害后果”并非“首違不罰”的必備要件,不然會限縮“首違不罰”的適用空間;另一方面,對“輕微”可以從違法行為發(fā)生的次數(shù)、繼續(xù)性或者連續(xù)性違法行為的持續(xù)時間長短、是否是處于臨界點的違法行為以及是否僅僅是違反程序性規(guī)定的行為等方面進行認定。

最后,對及時改正的認定。及時改正可以分為“立即改正”和“責令限期改正”。無論是違法行為人當場立即改正還是在“責令限期改正”要求的期限內(nèi)改正都可以認定為“及時”。

3. 明確裁量權(quán)限

針對各方環(huán)境利益難以得到衡平以及限縮行政裁量權(quán)的問題,可以從明確行政機關(guān)裁量權(quán)限的角度并基于執(zhí)法經(jīng)驗和政策考量作出適當選擇,以最終確定“首違不罰”的法律效果。行政機關(guān)對“首違不罰”的情節(jié)進行明確后,還需要對法律效果進行確定。對于符合“首違不罰”構(gòu)成要件的違法行為,行政機關(guān)仍然具有一定的裁量權(quán)限[26]。

首先,應(yīng)明確各方利益的優(yōu)先保護順序:環(huán)境公共利益>第三方環(huán)境利益>行為人的私人利益。一方面,環(huán)境污染或生態(tài)破壞會對公民的基本生存和發(fā)展條件造成嚴重的致命損害[27],因此涉及環(huán)境公共利益的案件排除“首違不罰”的適用;另一方面,對于涉及第三方環(huán)境利益的案件也不適用“首違不罰”,因為在此類案件中適用“首違不罰”可能會侵犯第三方的環(huán)境利益。

其次,“首違不罰”事項清單仍需保持一定的開放與彈性,免罰清單和“首違不罰”并不是一成不變的,各地在制定規(guī)范性文件時應(yīng)預(yù)留一定的裁量幅度,而非將案件的處理結(jié)果限制在一個單一固定的裁量范圍內(nèi)[20]。同時,應(yīng)建立動態(tài)調(diào)整機制,執(zhí)法機關(guān)根據(jù)免罰清單推行后的實際效果定期對清單進行修改、調(diào)整并發(fā)布。

最后,厘清“從輕或者減輕行政處罰”與“不予行政處罰”的邏輯關(guān)系。《行政處罰法》第三十二條第一款規(guī)定:對于主動消除或者減輕違法行為危害后果的,應(yīng)當從輕或者減輕行政處罰。因此,對于符合“首違不罰”構(gòu)成要件但不適用“首違不罰”的違法行為,仍然可以適用《行政處罰法》第三十二條第一款“予以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。

4. 規(guī)范執(zhí)法程序

要想真正發(fā)揮生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的實效,還需借助具體程序的指引。而《行政處罰法》以及各地出臺的規(guī)范性文件均未對“首違不罰”的程序作出明確規(guī)定,這會導致行為人對“首違不罰”制度缺乏準確的心理預(yù)期,不利于生態(tài)環(huán)境行政部門與行為人建立和諧穩(wěn)定的關(guān)系,同時還易造成生態(tài)環(huán)境執(zhí)法資源的浪費[28]。故而亟須對“首違不罰”的程序進行規(guī)范的安排,以確保執(zhí)法行為符合程序正義的要求。

首先,在程序選擇上,列入“首違不罰”清單的事項違法事實相對簡單,可當場作出處罰決定,因而可適用簡易程序。執(zhí)法機關(guān)利用執(zhí)法數(shù)據(jù)平臺,調(diào)取違法行為人以往的違法記錄,聽取違法行為人陳述申辯,審查其是否滿足“首違不罰”的構(gòu)成要件。

其次,引入告知承諾制度。在“首違不罰”制度的實踐歷程中,告知承諾制度往往被行政機關(guān)運用其中。當行政機關(guān)擬作出“首違不罰”的處理決定時,應(yīng)對違法行為人進行批評教育,要求其在規(guī)定期限內(nèi)承諾及時改正,并提交相應(yīng)證明材料。

最后,生態(tài)環(huán)境行政部門仍需要加強事后監(jiān)管,核查行為人所做出的承諾是否得到履行。若違法行為人未按照承諾及時改正,行政機關(guān)可以啟動相應(yīng)的信用懲戒措施;若違法行為人再次違法,行政機關(guān)可以以先前的違法未得到消除作為量罰因素予以從重處罰[29]。

五、 結(jié)語

習近平總書記在黨的二十大報告中提出“深化行政執(zhí)法體制改革,全面推進嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法,加大關(guān)系群眾切身利益的重點領(lǐng)域執(zhí)法力度,完善行政執(zhí)法程序,健全行政裁量基準”[4]41。隨著生態(tài)文明體制改革的推進,生態(tài)環(huán)境部為指導生態(tài)環(huán)境部門進一步規(guī)范生態(tài)環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的適用而將“首違不罰”制度作為規(guī)制生態(tài)環(huán)境行政裁量權(quán)的重要路徑。“首違不罰”制度是我國行政執(zhí)法領(lǐng)域自下而上發(fā)展的一項原創(chuàng)性制度。作為一項回應(yīng)型立法,《行政處罰法》的“首違不罰”條款為地方多年的實踐提供了合法依據(jù)。“首違不罰”制度最初運用于稅務(wù)征繳、城市管理等領(lǐng)域,黨的十八大后各地開始了廣泛探索,生態(tài)環(huán)境“首違不罰”制度的理論和實踐取得了許多開創(chuàng)性的成果,但總體而言,其仍是環(huán)境法和行政法較新的、極具探索意義的研究議題。