楊小蘭 張瀟怡

(四川師范大學，四川 成都 610066)

數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)(1)筆者認為，數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)是利用人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)實現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)數(shù)字化、智能化發(fā)展的文化產(chǎn)業(yè)，其所覆蓋的業(yè)務主要包括數(shù)字游戲、網(wǎng)絡視聽、數(shù)字影視、數(shù)字文旅等領(lǐng)域。已成為當今數(shù)字經(jīng)濟的重要組成部分，文化市場是文化發(fā)展的“調(diào)節(jié)器”和“穩(wěn)定器”，其建設(shè)和管理關(guān)系到我國社會經(jīng)濟文化發(fā)展和精神文明建設(shè)。司法是法治的重要化身和代表，事關(guān)國家治理與未來發(fā)展。數(shù)字版權(quán)司法保護是對數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)核心競爭力的保護，關(guān)涉數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、數(shù)字中國戰(zhàn)略的深入實施和文化繁榮。成都作為國家首批數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展示范城市，形成了較為完善的數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系，但在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，作品創(chuàng)作的方式更加靈活便捷，作品數(shù)字化復制成本更低，網(wǎng)絡化傳播速度更快，新型版權(quán)侵權(quán)問題層出不窮。同時，新業(yè)態(tài)、新模式的不斷涌現(xiàn)也給數(shù)字版權(quán)保護帶來新的挑戰(zhàn)，引發(fā)新的思考。如何保護創(chuàng)新創(chuàng)作，優(yōu)化版權(quán)生態(tài)，繁榮產(chǎn)業(yè)發(fā)展，強化版權(quán)治理，推動成都數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)邁向全球價值鏈高端，推動成渝雙城經(jīng)濟圈發(fā)展戰(zhàn)略實施，司法保護必要且重要。

鑒于此，本文將研究視域集中于近五年來成都法院審理的數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)案件，實證研究成都數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)司法保護，概覽全貌，分析問題，提出完善建議，以期推動司法治理能力提升，促進成都數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。

一、版權(quán)案件特點

為充分了解目前成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的版權(quán)司法保護的整體情況，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶和Alpha數(shù)據(jù)庫，檢索2018-2022年間涉成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)案件，再進行篩選整理，得到6308個分析樣本，其中版權(quán)民事案件6299件，版權(quán)刑事案件9件。從數(shù)據(jù)分析來看，成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)糾紛(2)因民事案件占絕大多數(shù)，下文數(shù)據(jù)和分析，除特別指明外，均以版權(quán)民事案件為藍本。呈現(xiàn)出以下特點。

(一)近三年的案件數(shù)量呈下行趨勢

從時間序列來看，成都法院2018年以來受理和審結(jié)的案件數(shù)量延續(xù)了自2015年以來的增長趨勢，其中民事案件數(shù)量在2020年達到峰值(見圖1)，刑事案件數(shù)量在2019年達到峰值(見圖2)，體現(xiàn)出數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的過程中，權(quán)利主體自身版權(quán)保護意識在不斷提升，對知識產(chǎn)權(quán)保護有不斷提高的需求，與國家強化知識產(chǎn)權(quán)保護的政策導向一致。通過民事和刑事案件數(shù)量分別在2019和2020年以后呈現(xiàn)出的波動下行(見圖1、2)趨勢，則可以推斷，出現(xiàn)該趨勢的原因一方面是訴源治理及知識產(chǎn)權(quán)多元化糾紛解決機制、保護協(xié)作機制作用得以凸顯，另一方面是隨著版權(quán)法治宣傳及企業(yè)版權(quán)意識的逐漸增強，版權(quán)風險防范意識提高，版權(quán)管理機制、保護機制開始建立。

圖1 民事案件變化趨勢

圖2 刑事案件變化趨勢

(二)主要為著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛

從案由來看，著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛為最，批量維權(quán)案件多，計算機軟件開發(fā)合同糾紛仍多發(fā)，新類型案件不斷出現(xiàn)。

經(jīng)統(tǒng)計，著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件數(shù)量占比達98.52%，其中侵害作品放映權(quán)糾紛高發(fā)，以1743件位列第一，侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛以1429件位列其后，涉案作品類型主要為圖片和影視作品。這兩類侵權(quán)糾紛尤其是侵害作品放映權(quán)糾紛，基本系由專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)代理公司或著作權(quán)人批量維權(quán)，被告多為KTV等經(jīng)營場所。另外，著作權(quán)合同糾紛與前期相比，自2018年始一直呈下降趨勢，但其中計算機軟件合同糾紛占比達57%，部分企業(yè)在簽訂版權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可等合同的過程中，對技術(shù)驗收標準、付款條件、完成時間等合同主要條款約定不明，從而引發(fā)糾紛，也有部分企業(yè)不重視重要材料的留存、備案等，致使在舉證環(huán)節(jié)難以證明其主張，增加敗訴風險，說明在促進以數(shù)字內(nèi)容、新媒體等為主題的數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面企業(yè)仍存在規(guī)范管理運營等問題。

隨著版權(quán)侵權(quán)從傳統(tǒng)空間擴展到網(wǎng)絡空間，不斷出現(xiàn)網(wǎng)絡游戲、點播影院、網(wǎng)絡教學、APP分享等新興領(lǐng)域的侵權(quán)案件，版權(quán)犯罪案件亦主要涉及網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)，說明隨著國家對創(chuàng)新驅(qū)動理念的重視和產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，成都數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新動力和激情提高，技術(shù)研發(fā)和升級的步伐加快，對版權(quán)管理、運用更加重視，對版權(quán)司法保護需求量大且依賴性強。

(三)調(diào)撤率高，上訴率呈下降趨勢

在分析樣本中，裁定在民事案件裁判類型中占比高達73.33%，主要是關(guān)于原告撤訴的裁定，其中一審撤回起訴的有3628件，占比為60.96%；二審撤回上訴的有66件，占比為21.57%。可以推斷法院對于批量訴訟采用了和解與調(diào)解為主的糾紛解決模式。

另外，分析樣本中民事一審案件有5951件，二審案件有306件，再審案件有1件，執(zhí)行案件有41件，一審上訴率約為5.14%，可以推斷訴至法院的版權(quán)糾紛一審中得到了公正判決，司法保護主導作用得到較好發(fā)揮。

通過上述分析，可以概覽成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)司法保護全貌。為進一步把握成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)司法保護的要點和難點，筆者選取審理案件最多、設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)法庭的成都市中級人民法院于2018-2022年間審理的相關(guān)版權(quán)案件的生效判決共計485件，其中民事訴訟案件481件，刑事訴訟案件4件，將收集的生效判決編碼，對案件事實和理由、爭議焦點、裁判依據(jù)和審理結(jié)果等分別以Excel表格記錄。通過對分析樣本爭議焦點的整理，發(fā)現(xiàn)主要的爭議為實體審理的爭議，且屬于版權(quán)案件審理中具有普遍性和討論價值的問題，下文即圍繞典型爭議焦點展開分析。

二、版權(quán)案件審理焦點

(一)作品獨創(chuàng)性認定

作品審查和認定是解決著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的前提。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第2條、《著作權(quán)法》第3條對作品的定義，獨創(chuàng)性是作品的核心要件，獨創(chuàng)性認定是司法實踐中進行權(quán)利客體審查的首要工作。

在民事案件分析樣本中，共有20件案件涉及對作品獨創(chuàng)性的判斷，其中有2件否定了涉案作品的獨創(chuàng)性，涉及的作品不乏實用藝術(shù)品等獨創(chuàng)性認定難度較大的作品。(見表1)

表1 2018-2022年涉及獨創(chuàng)性判斷案件作品類型

實務中對獨創(chuàng)性的認定主要涉及兩個問題，一是獨創(chuàng)性認定的前提，二是獨創(chuàng)性認定的標準。 思想與表達的界分是獨創(chuàng)性判斷的前提，也是版權(quán)案件的審理難點之一?！鞍鏅?quán)保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學概念本身?！?3)參見《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第2條?！吨鳈?quán)法》雖未明確規(guī)定“保護表達不保護思想”，但其對排除領(lǐng)域的規(guī)定可以推斷出對該理念的認可，司法實踐對此亦普遍認同。(4)在最高人民法院指導案例(2013)民申字第1049號裁定中有對此理念非常詳細的闡釋。

分析樣本顯示，成都法院在思想與表達的界分上進行了積極探索。其中一起權(quán)屬糾紛案件中，法院指出商業(yè)保險條款約定的是當事人之間的權(quán)利義務，是合同雙方合意簡要、凝練的體現(xiàn)，這種表達形式，在日常生活中較為有限，且準確而簡潔的表達方式尤為有限，如果將案涉權(quán)利義務的語言描述作為“表達”加以著作權(quán)保護，會導致“表達”所依附的思想本身也被壟斷，違背著作權(quán)法的本意。(5)參見成都市武侯區(qū)人民法院(2019)川0107民初6549號民事判決書。在另一起權(quán)屬糾紛中法院指出原告所主張的穿著、動作、絲帶、長條餐桌等屬于社會生活中的固有元素，屬于抽象的思想，只有利用固有元素所作出的獨創(chuàng)性表達才能受到著作權(quán)法保護。(6)參見成都市中級人民法院(2022)川01民終312號民事判決書。對軟件開發(fā)過程中的輔助性文件進行判斷時，法院則認為描述技術(shù)思路、功能設(shè)計、營銷模式的輔助性文件，既非軟件程序，也非軟件文檔，屬于軟件的思想，不屬于軟件著作權(quán)保護的客體。(7)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初4851號民事判決書。上述案例對準確把握著作權(quán)法保護范圍的理論研究和司法實務有很好的參考作用。

獨創(chuàng)性判斷的標準，在我國法律中并未明確規(guī)定。對此，理論研討多有分歧，有強調(diào)從創(chuàng)作主體和創(chuàng)作過程判斷的主觀主義標準[1]與從作品本身出發(fā)判斷的客觀主義標準[2]之辯；有“高低”與“有無”之爭[3][4]；有根據(jù)不同類型作品，對獨創(chuàng)性要求區(qū)別對待[5]之論；及可以轉(zhuǎn)化為尋求保護的新表達與既有表達在符號選擇上之別[6]?？傮w而言，對獨創(chuàng)性標準內(nèi)涵的理解在“獨立創(chuàng)作”上達成共識，但對“創(chuàng)”內(nèi)涵的理解不一，尤其是“高低”“有無”標準分歧較大，在司法實踐中也因此出現(xiàn)裁判標準的差異(8)例如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在(2015)京知民終字第1818號案和(2015)京知民終字第1055號案認為，應以獨創(chuàng)性高低作為區(qū)分二者的標準，體育賽事直播節(jié)目本身缺乏個性化選擇空間、表達有限，不滿足作品高獨創(chuàng)性的要求，不構(gòu)成類電作品。而上海浦東新區(qū)法院在(2017)滬0115民初88829號案以及北京高級人民法院在(2020)京民再128號案中，則認為創(chuàng)作只能定性無法定量，判斷是否構(gòu)成作品應以獨創(chuàng)性的有無而非高低作為標準。。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，新型作品不斷出現(xiàn)，法官如何行使自由裁量權(quán)以及作出科學判斷，對數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。

根據(jù)分析樣本，成都法院主要從“獨”和“創(chuàng)”兩個層面對涉案成果是否具有獨創(chuàng)性進行分析認定(9)參見成都市中級人民法院(2020)川01民終15856號民事判決書。，判斷標準不完全一致。個別判決書出現(xiàn)了“高低”論(10)參見四川省高級人民法院(2017)川民終1025號判決書：“就其表達形式，雖有錯題本功能性的表達并進行了相應編排，系其勞動成果，但內(nèi)容系功能性表達，形式又僅系簡單圖表，獨創(chuàng)性不高，不是著作權(quán)法規(guī)定的具有獨創(chuàng)性的作品?！?，但多數(shù)判決書未出現(xiàn)與“高低”“有無”論爭相關(guān)的表述，法院主要是在個案中結(jié)合作品產(chǎn)生的階段、流程、工藝、類型和傳播特征等對“創(chuàng)”進行了比較細化的分析和認定。例如從創(chuàng)作空間、使用方式等方面對用作商業(yè)標識的作品的獨創(chuàng)性認定與一般美術(shù)作品進行了區(qū)分。(11)參見成都市中級人民法院(2019)川01民終3629號民事判決書。對于玻璃杯、相機鏡頭和家具等物品是否能作為實用藝術(shù)作品受到保護的判斷，強調(diào)應同時滿足作品的一般構(gòu)成要件、美術(shù)作品的特殊構(gòu)成要件和實用性與藝術(shù)性可以相互拆分并單獨存在的條件，著重從藝術(shù)美感著手認定其獨創(chuàng)性。(12)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初7022號民事判決書；四川省高級人民法院(2020)川知民終309號民事判決書、(2019)川知民終176號民事判決書。在一批涉及利用社會生活中的固有元素創(chuàng)作作品(戲曲臉譜、BJD娃娃等)的案件中，法院認為創(chuàng)作者對固有元素的獨有表達、特有處理體現(xiàn)了其獨創(chuàng)性，判斷作品的關(guān)鍵在于是否付出了獨創(chuàng)性勞動使其成為可復制的智力成果。(13)參見成都市中級人民法院(2021)川01民終11641號民事判決書；四川省高級人民法院(2021)川知民終1919號民事判決書。對于網(wǎng)頁，法院則認為將一些具有通用性的欄目名稱進行選取、分類、安排，通過欄目類型設(shè)置、分級設(shè)置，整合形成有機整體，同時在相關(guān)欄目下對他人創(chuàng)作的作品進行選擇、編排和展示，由此形成了一種特有的表達方式，(14)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號民事判決書。故認為網(wǎng)站網(wǎng)頁具有獨創(chuàng)性，能夠作為匯編作品受著作權(quán)法保護。

(二)實質(zhì)性相似判斷

“接觸+實質(zhì)性相似”是國際公認的判斷版權(quán)侵權(quán)行為的標準。若同時具備“接觸”和“實質(zhì)相似”兩項標準，即可認定在后作品構(gòu)成對在先作品的抄襲，侵權(quán)成立。此標準得到了我國理論界和實務界的廣泛認可[7]，實質(zhì)性相似的認定是其核心步驟。

實質(zhì)性相似的具體判斷標準或方法主要有以下三種，即整體觀感比較法(15)該方法將作品作為一個整體以一般讀者的感受進行判斷，不區(qū)分思想和表達，強調(diào)普通公眾對作品的感受。、部分比較法(也被稱為“抽象觀察法”“抽象—過濾—對比”三步認定法)(16)該方法分為抽象(將思想抽象并刪除)、過濾(過濾屬于公有領(lǐng)域的要素)、對比(對比剩余的獨創(chuàng)性表達)三個步驟以確定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。和整體觀感比較法與部分比較法結(jié)合的內(nèi)外部測試法。三種方法在我國司法實踐中均有適用，部分比較法在我國司法實踐中適用更加普遍。分析樣本中有44份涉及“實質(zhì)性相似”判斷，上述三種方法都有適用案例。有的判決明確了對侵權(quán)作品的認定應遵循“接觸+實質(zhì)性相似”的公式進行判斷(17)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號、(2019)川01民終3629號、(2020)川01民終507號民事判決書。，有的判決指出“不能僅將社會生活中的固有元素與作品整體簡單割裂開來、分別獨立進行對比”，實質(zhì)性相似應進行獨創(chuàng)性表達的對比(18)參見成都市中級人民法院(2022)川01民終312號民事判決書。。有多個判決采用了個別要素與整體判斷結(jié)合的內(nèi)外部測試法(19)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初6697號、(2019)川01民初2991號、(2018)川01民初555號等民事判決書。；有判決使用了整體觀感比較法進行判斷，認為美術(shù)作品的主要功能價值在于傳遞給人們直觀視覺感受，因此應以一個普通觀眾的眼光對兩件作品進行整體比較(20)參見成都市中級人民法院(2019)川01民終3629號、(2017)川01民初2768號、2769號民事判決書。。運用部分比較法的判決書，一般僅有針對“思想”抽象剝離、“公共領(lǐng)域”過濾或“獨創(chuàng)性表達對比”中某一個或兩個步驟的分析，很少見到將“抽象-過濾-對比”三步侵權(quán)認定進行完整詳細分析的判決。綜上，還需厘清實質(zhì)性相似的判斷規(guī)則，統(tǒng)一裁量標準。

(三)“避風港”規(guī)則適用

數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，催生了數(shù)字出版等數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)，導致版權(quán)侵權(quán)責任的范圍和認定機制發(fā)生變化，網(wǎng)絡服務提供者的過錯判斷與責任承擔成為理論研討和司法實踐中的熱點和難點?！氨茱L港”規(guī)則(21)“避風港”規(guī)則最早起源于美國千禧年數(shù)字版權(quán)法，也被稱為“通知+刪除”規(guī)則，指當發(fā)生網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)糾紛時，如果網(wǎng)絡服務提供者僅提供技術(shù)服務，在收到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知后及時采取刪除等措施就可以免予承擔損害賠償責任。明確了網(wǎng)絡服務提供者的責任界限，在版權(quán)侵權(quán)糾紛中被告經(jīng)常提出適用該規(guī)則的請求。

在我國，“避風港”最早出現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(22)參見《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第20至24條。中，規(guī)定了提供自動接入或傳輸服務、提供自動存儲服務、提供信息存儲空間，以及提供搜索或鏈接服務等四類網(wǎng)絡服務提供者適用“避風港”規(guī)則的條件，主要涉及“通知”與“刪除”兩個步驟的規(guī)則。此后，相關(guān)司法解釋和《民法典》對“避風港”規(guī)則細化、完善，進一步規(guī)定了網(wǎng)絡用戶的反通知、網(wǎng)絡服務提供者的轉(zhuǎn)通知及通知錯誤的認定等規(guī)則(23)參見《民法典》第1195條至1196條。，對網(wǎng)絡服務提供者的義務規(guī)定更加全面，“通知+刪除”演變?yōu)椤巴ㄖ?必要措施”。

適用“避風港”規(guī)則，“通知”“刪除”(24)“刪除”指代網(wǎng)絡服務提供者采取的阻止侵權(quán)內(nèi)容傳播的有效措施，包括但不限于刪除，還包括屏蔽、斷鏈、終止交易和服務等措施。等行為的認定非常重要?！巴ㄖ薄皠h除”行為是考察網(wǎng)絡服務提供者有無過錯、可否免責的重要情節(jié)。司法實踐中“避風港”規(guī)則的適用主要在協(xié)助救助程序和注意義務認定標準上存在裁量基準的分歧。其中，關(guān)于協(xié)助救助程序的爭議體現(xiàn)在刪除義務的范圍和通知程序是否為訴前必經(jīng)程序這兩個問題上。

經(jīng)統(tǒng)計，分析樣本中網(wǎng)絡服務提供者提出適用“避風港”規(guī)則的案件共有13件，其中僅4件得到法院支持，可知法院對適用“避風港”規(guī)則持較為審慎的態(tài)度。司法實務中對于網(wǎng)絡服務提供者注意義務的認定并未形成統(tǒng)一標準。從分析樣本來看，多數(shù)法官均認為網(wǎng)絡服務提供者應負一般注意義務，并未在通知形式要求上突破，對通知的有效性嚴格按照法律規(guī)定進行審查，(25)參見成都市中級人民法院(2020)川01民終12680號民事判決書。但也有要求網(wǎng)絡服務提供者負有“不應局限于采取‘通知-刪除’這一事后補救措施，而應包括主動預防侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為的必要措施”較高注意義務的案例。(26)參見成都市中級人民法院(2020)川01民初8628號民事判決書。近年來國內(nèi)司法實踐中也出現(xiàn)對避風港規(guī)則的適用條件日益嚴苛，日漸傾向于提高網(wǎng)絡服務提供商的注意義務標準(27)在北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書中，法院指出：某公司更加先進和高效的服務也存在著提高侵權(quán)傳播效率、擴大侵權(quán)傳播范圍、加重侵權(quán)傳播后果的風險。正因為存在獲取更多優(yōu)勢、利益與帶來更大侵權(quán)風險并存的上述情況，某公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經(jīng)營者相比，理應對用戶的侵權(quán)行為負有更高的注意義務。，降低權(quán)利人的通知形式要求的做法。由此，引發(fā)對網(wǎng)絡服務提供者注意義務水平的思考。

(四)合理使用的判定

“合理使用”是版權(quán)侵權(quán)案件中常見的抗辯事由，也是司法保護中一個疑難問題，主要是隨著技術(shù)發(fā)展和作品傳播利用方式的日漸多元化，出現(xiàn)了不少疑難復雜案件，引發(fā)了對合理使用邊界劃定和司法實踐中對法律規(guī)定擴大解釋的討論和爭議。分析樣本中，當事人提出合理使用抗辯事由的共有36件，案件分布情況為涉音樂作品1件，匯編作品1件，文字作品3件，攝影作品9件，美術(shù)作品9件以及音樂電視作品13件。其中，當事人提出合理使用抗辯涉及的情形主要有“適當引用”30件，“免費表演”1件，“教學科研使用”2件，“時事性文章使用”2件，“室外藝術(shù)品利用”1件。法院對合理使用抗辯認定審慎嚴格，皆認為不構(gòu)成合理使用。

在“合理使用”的認定上，成都法院的做法與合理使用的封閉式立法規(guī)定相一致，即先判斷當事人的行為是否屬于《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(28)參見2020年《著作權(quán)法》第24條，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第6條。列舉的合理使用情形(29)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初782號、(2018)川01民初1638號、(2019)川01民初2989號、(2021)川01民終1915號、(2021)川01民初1001號等民事判決書。，再依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第20條規(guī)定判斷是否影響作品正常使用，是否不合理地損害了著作權(quán)人合法利益。法院更傾向于否定在網(wǎng)絡空間中利用作品的行為屬于“合理使用”。分析樣本未出現(xiàn)對立法列舉情形的突破，即并沒有適當?shù)亻_放或彈性適用認定標準。另外，還存在判決說理不充分，籠統(tǒng)認定“其使用方式不符合著作權(quán)法有關(guān)合理使用的規(guī)定”(30)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初1822號民事判決書。的情形，不利于公眾對合理使用制度進行正確理解。

(五)損害賠償額確定

司法保護如何將立法保護落到實處，一直備受關(guān)注。如何給數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)提供損害賠償?shù)人痉ň葷蔀楫斍皵?shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要課題，尤其是損害賠償數(shù)額的確定直接關(guān)系到對權(quán)利人的救濟效果和訴訟利益的公平，影響當事人的司法獲得感。

從分析樣本可知，法院確定損害賠償?shù)姆椒ㄖ饕欠ǘㄙr償，主要依據(jù)《著作權(quán)法》第54條和司法解釋(31)參見《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第25條第2款。中規(guī)定的因素綜合確定賠償數(shù)額。在個案中，有法院將上述考慮因素進一步細化，例如在侵犯攝影作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的案件中，部分判決書將涉案作品的知名度、創(chuàng)作成本、創(chuàng)作難度等列入考慮因素；在侵犯影視作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案件中，將涉案影片知名度、商業(yè)價值以及侵權(quán)人的經(jīng)營范圍列入考慮因素；在侵犯音樂電視作品放映權(quán)案件中，部分判決書考慮涉案作品的知名度、市場價值、侵權(quán)人娛樂場所的經(jīng)營地點、規(guī)模大小、消費水平等因素，在新冠肺炎疫情期間，有法院還進一步考慮疫情影響這一因素；在同一企業(yè)多案起訴的案件中，通常還會考慮在同一法院提起多起訴訟案和同類案件裁判金額這一因素(見圖3)，對合理確定損害賠償數(shù)額作了有益嘗試。

圖3 2018-2022年涉案賠償損害考慮因素

另外，通過對樣本的分析，還發(fā)現(xiàn)部分生效判決書中判賠說理簡單，在損害賠償考慮因素方面普遍存在關(guān)聯(lián)性分析不足的問題，難以得知相關(guān)因素與判賠結(jié)果之間的邏輯關(guān)系，且實際賠償數(shù)額與當事人的可預測性期待差距較大。例如在原告同為中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會的系列侵害作品放映權(quán)案件中，被告均為娛樂業(yè)(一般是歌城或酒吧)，涉案音樂電視作品數(shù)量相同，判決書中僅籠統(tǒng)說明相同的判賠理由，判賠結(jié)果卻為2400元到3500元不等(見表2)。也有判決書在僅說明原告實際損失和被告違法所得無法確定后直接確定賠償數(shù)額。此種羅列考慮因素不說理或空洞地說理難免使當事人質(zhì)疑法院在賠償數(shù)額確定方面存在尺度寬嚴不一的問題，影響司法公信力。

表2 中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會起訴的部分侵害作品放映權(quán)案件

綜上，成都數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)司法保護不同程度存在裁判標準不統(tǒng)一，可能引發(fā)利益失衡的問題，亟需探索解決路徑，完善版權(quán)司法保護，推動數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

三、完善版權(quán)司法保護

黨的二十大報告指出，“公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線”。利益的平衡是公平正義理念的一種具體表現(xiàn)。著作權(quán)法被稱為“協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者諸權(quán)利的平衡法”，追求公平和效率，保護私有、促進社會進步是著作權(quán)制度的價值追求。司法實踐應根據(jù)社會發(fā)展的實際水平來確定利益的平衡點，避免對著作權(quán)的過度保護或保護不足。既要促進更多優(yōu)質(zhì)數(shù)字內(nèi)容的創(chuàng)作，又要促進更高效率的數(shù)字版權(quán)流通和更好效益的數(shù)字版權(quán)運用，推動數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。在當今的網(wǎng)絡技術(shù)背景下，要特別注意，傳統(tǒng)著作權(quán)保護的利益平衡立足于激勵創(chuàng)作，而現(xiàn)代著作權(quán)已經(jīng)成為促進科技創(chuàng)新和發(fā)展新商業(yè)模式的重要推動力，其重要關(guān)注點則是激勵科技創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展。[8]例如，電子書、博客類應用、數(shù)字音樂、移動出版、網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡動漫、在線教育等數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，整體收入規(guī)模超過萬億元(32)參見《2020-2021中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度報告》。，豐富的內(nèi)容與著作權(quán)的保護和激勵對其發(fā)展至關(guān)重要。司法保護必須著力于權(quán)利人利益、產(chǎn)業(yè)利益和消費者之間利益的平衡。為此，統(tǒng)一司法裁判標準是完善司法保護的應有之義。

(一)確定以有無標準認定獨創(chuàng)性

版權(quán)保護始終不能脫離對獨創(chuàng)性的判斷，結(jié)合我國國情和法律規(guī)定，司法實踐應明確以“有無”標準作為獨創(chuàng)性判斷的裁判基準。其一，“有無”標準更契合《著作權(quán)法》立法目的?！吨鳈?quán)法》的立法目的是鼓勵創(chuàng)作、促進文化繁榮，“高低”標準必然導致大量智力成果被排除在著作權(quán)法保護范圍之外，不能實現(xiàn)立法目的。其二，“有無”標準更符合追求文化多樣性的世界趨勢。其三，“有無”標準更能約束法官合理行使自由裁量權(quán)，避免獨創(chuàng)性認定的隨意性。獨創(chuàng)性的判斷主觀性較強，若適用“高低”標準，易造成法官自由裁量權(quán)過大，不利于科學認定獨創(chuàng)性。其四，司法保護的強度應與其獨創(chuàng)性程度相一致，即便“有無”標準使作品認定門檻低，也不會導致權(quán)利保護與鼓勵傳播之間的失衡?！案叩汀迸c價值關(guān)聯(lián)度高，而價值應留給市場判斷。

根據(jù)《著作權(quán)法》第3條對作品的定義和《著作權(quán)法實施條例》第3條對“創(chuàng)作”的定義，獨創(chuàng)性的要求，其實就是證立表達與特定主體之間的依存性。[9]故獨創(chuàng)性的“有無”應為“智力投入”的有無。在統(tǒng)一的“有無”標準下，應結(jié)合個案所涉成果從不同的角度，以“智力投入”為核心，考察是否體現(xiàn)作者的選擇和判斷，以避免陷入“額頭流汗”標準的困境。前文所述涉案戲曲臉譜、BJD娃娃、短視頻等成果，雖然都有人臉、肢體、著裝等固有因素，但存在創(chuàng)作空間，創(chuàng)作者通過融入自身的獨特理解，創(chuàng)造性地對固有元素進行細節(jié)處理，呈現(xiàn)出不同的視覺效果和美感，即可認為有智力投入。

(二)厘清實質(zhì)性相似的判斷規(guī)則

“實質(zhì)性相似”判斷是版權(quán)侵權(quán)行為認定的核心問題，要解決爭議，應從以下幾個方面厘清其判斷規(guī)則：

首先，應理順“接觸+實質(zhì)性相似”判斷規(guī)則與侵權(quán)行為構(gòu)成要件(33)侵權(quán)行為構(gòu)成要件不等同于侵權(quán)責任構(gòu)成要件。侵權(quán)行為構(gòu)成要件應為民事權(quán)益、權(quán)益侵害和因果關(guān)系。判斷的關(guān)系。 自1990年《著作權(quán)法》伊始，均以列舉方式對著作權(quán)侵權(quán)行為進行規(guī)定，(34)參見1990年《著作權(quán)法》第45條，2001年《著作權(quán)法》第46條，2010年《著作權(quán)法》第47條，2020年《著作權(quán)法》第52條。司法實踐中逐漸形成了依據(jù)法條的具體列舉進行侵權(quán)行為認定的思維慣性，常常將“權(quán)利歸屬”與“侵權(quán)認定”作為并列的問題進行分析，忽略了對權(quán)利審查與侵權(quán)行為認定之間關(guān)系的說理。(35)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初2991號民事判決書。侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是行為人的行為侵害了他人的民事權(quán)益，原告享有民事權(quán)益是其主張民事權(quán)益被侵害的前提。故，對民事權(quán)益權(quán)屬、范圍的審查應當優(yōu)先于“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則的適用。要特別注意“民事權(quán)益被侵害”并不能等同于“損害”，侵害民事權(quán)益并不必然造成損害。只要行為人的行為導致著作人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益被侵害，即可以認定為侵權(quán)行為，而損害則是民事?lián)p害賠償責任的要件。

其次，應明確“實質(zhì)性相似”和“接觸”的適用順序。 著作權(quán)法并不排除對雷同、巧合作品的保護(36)參見《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020修正)第15條。，即便被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，也不一定構(gòu)成侵權(quán)行為。但若被訴侵權(quán)行為人有接觸在先作品的可能，就意味著可能存在侵權(quán)行為。司法實踐中往往先認定有無“接觸”可能或“接觸”事實，再認定是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，(37)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號民事判決書。在涉計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中接觸可能性的證明則甚至可以直接影響實質(zhì)性相似的證明要求，進而影響舉證責任的分配。(38)參見最高人民法院(2021)最高法知民終1269號民事判決書。此種做法可能徒增工作量并影響正確判斷。合理的做法應當是首先對“實質(zhì)性相似”進行判斷，再考察有無“接觸”的可能，如果不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，則無須認定“接觸”事實或推斷“接觸”可能。

再次，應采用內(nèi)外部測試法判斷“實質(zhì)性相似”。 著作權(quán)法保護的作品類型豐富，各類作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)形式不同，作品的構(gòu)成要素也各不相同，故應結(jié)合不同的作品類型，確定比對的個別要素，再從一般大眾的觀感上進行判斷，獲得“實質(zhì)性”相似的合理判決結(jié)論。此內(nèi)外部測試法兼采整體觀感比較法和部分比較法的優(yōu)點，在司法實踐中有運用基礎(chǔ)，更符合數(shù)字網(wǎng)絡時代作品表現(xiàn)形式多元發(fā)展的趨勢。成都法院在多起涉美術(shù)作品侵權(quán)案中均有運用，取得了良好的效果。

還要特別注意，在進行要素比對時，應當著重考慮被告是否利用了原告的獨創(chuàng)性表達，對比判斷的重點應為二者的相同之處而非不同之處(39)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民終54號民事判決書。，即使二者存在不同，仍可能利用原告作品的獨創(chuàng)性表達。

(三)規(guī)范“避風港”規(guī)則的適用

“避風港”規(guī)則旨在維持權(quán)利人和網(wǎng)絡服務提供者之間利益的動態(tài)平衡，數(shù)字網(wǎng)絡時代仍有適用空間。針對“避風港”規(guī)則適用的困境，可從以下兩方面著手，規(guī)范該規(guī)則的適用。

首先，應明確協(xié)助救助程序的要求。 目前在刪除義務范圍上的分歧主要體現(xiàn)在是否應局限于權(quán)利人書面通知的侵權(quán)內(nèi)容，有判例認為應限制網(wǎng)絡服務提供者的刪除義務范圍，只需刪除侵權(quán)作品，無須斷開侵權(quán)作品的相關(guān)鏈接。(40)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初121號、(2019)川01民初119號民事判決書。也有判例認為應擴大網(wǎng)絡服務提供者的刪除義務范圍，即不僅要刪除侵權(quán)作品，還應斷開侵權(quán)作品所有相關(guān)鏈接，并承擔相應屏蔽義務，避免侵權(quán)的再次發(fā)生。(41)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初2451號、(2020)川01民初8628號民事判決書。筆者更傾向于后者。一般而言，權(quán)利人與網(wǎng)絡服務提供者在技術(shù)能力、水平上地位不平等，權(quán)利人往往處于弱勢地位。一方面，權(quán)利人的技術(shù)能力水平可能無法將侵權(quán)作品和鏈接盡數(shù)找出并通知，且很難預防侵權(quán)，在權(quán)利人未提供完備證據(jù)時，網(wǎng)絡服務提供者大多以隱私和網(wǎng)絡安全為由不予處理，加大了維權(quán)的難度；[10]另一方面，網(wǎng)絡服務提供者一般具有技術(shù)優(yōu)勢，能更容易根據(jù)權(quán)利人通知定位相關(guān)鏈接，并可進一步屏蔽和過濾侵權(quán)作品再次上傳，能更好地實現(xiàn)對權(quán)利的保護。

針對“通知”程序是否必備這一問題，法院主要根據(jù)當事人雙方的舉證情況和涉案作品是否已刪除進行處理，如在一起案件中，被告稱原告未提前通知其刪除涉案圖片而直接提起訴訟，存在釣魚維權(quán)的可能，但未提交相應證據(jù)予以證明，法院對此認定不應當適用“避風港”。(42)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初1200號民事判決書。另一起案件中被告稱原告在起訴前未以任何形式就涉案侵權(quán)信息通知被告，而在案件審理過程中當事人雙方確認了被訴侵權(quán)圖片已刪除，原告也未舉證證實被告存在過錯，法院認定被告不承擔侵權(quán)責任。(43)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初121號民事判決書。據(jù)此作進一步思考，若權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后不通知網(wǎng)絡服務提供者而直接選擇起訴，這樣一來可能過多占用有限的司法資源，二來可能不利于構(gòu)建權(quán)利人和網(wǎng)絡服務提供者之間共同防止侵權(quán)的協(xié)作機制，這顯然不符合設(shè)立“通知”程序的目的。綜上，“通知”應是訴前必經(jīng)程序。

其次，應調(diào)整網(wǎng)絡服務提供者的注意義務標準。 關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，因立法規(guī)定不明，在理論研討和司法實踐中出現(xiàn)過多種標準，比較具有代表性的有如下三種標準：一是一般注意義務標準(44)源于英美法上的一般侵權(quán)行為，通常指秉持誠實信用和善良風俗而應對他人負擔的注意義務。，多數(shù)判例僅提及一般注意義務，并未對其內(nèi)涵予以明確(45)參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第162號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院(2019)浙02民終4150號民事判決書。，有的則認為“在網(wǎng)站設(shè)置投訴渠道、不侵權(quán)提醒、關(guān)鍵詞屏蔽，是網(wǎng)絡服務者所負的一般注意義務”(46)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終237號民事判決書。。二是注意義務應與網(wǎng)絡服務提供者的具體情況例如經(jīng)營規(guī)模、具體經(jīng)營行為等相適應，即認為若網(wǎng)絡服務提供者具備相應的信息管理和審查核實能力，則應當履行高于一般注意義務并與其經(jīng)營規(guī)模相符合的義務，否則不能免責，且僅簡單在網(wǎng)站中標注著作權(quán)聲明的行為并不能證明其盡到了審查義務。(47)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第31332號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終237號民事判決書。三是應當為網(wǎng)絡服務提供者設(shè)定過濾義務[11][12]。

筆者認為上述三種標準均存在不足，標準一無法適應技術(shù)發(fā)展和數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢，不利于權(quán)利保護；標準二僅將經(jīng)營規(guī)模、具體經(jīng)營行為與審查能力掛鉤，科學性存疑，且混淆了注意義務與審查義務；標準三過于嚴苛，受限于技術(shù)能力，在司法實踐中未普遍適用，且對網(wǎng)絡服務提供者不加區(qū)別統(tǒng)一要求負有過濾義務，實質(zhì)是否定“避風港”規(guī)則，將打破利益平衡，不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，司法實務中也有判例否定過濾義務，認為其既非法定義務亦非其約定義務(48)參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)粵0192民初1756號民事判決書。。根據(jù)控制者義務理論(49)該理論內(nèi)核在于遵循收益與風險相一致以及危險控制理念。，建議依據(jù)網(wǎng)絡服務提供者提供服務的方式、管理信息能力水平、經(jīng)營規(guī)模大小，尤其是技術(shù)能力水平來確定相應的注意義務水平。一方面，版權(quán)保護需要兼顧權(quán)利保護和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的平衡；另一方面，網(wǎng)絡服務提供者之間的技術(shù)能力和水平存有差異，若注意義務水平都一致，將不利于中小網(wǎng)絡服務提供者的發(fā)展。

(四)統(tǒng)一“合理使用”判斷標準

“合理使用”被認為是“整個著作權(quán)法中最麻煩的問題”。長期以來，各國著作權(quán)法都無法非常確定地回答究竟哪些行為構(gòu)成“合理使用”。我國合理使用制度主要借鑒了封閉型立法(50)參見1990、2001、2010年著作權(quán)法第22條，2020年著作權(quán)法第24條。，用窮盡式的列舉方式(51)2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第6條、第7條也以同樣的立法方式規(guī)定了網(wǎng)絡空間中的合理使用行為。規(guī)定了12種具體的著作權(quán)(52)此處著作權(quán)為廣義概念，包括表演權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)等。合理使用行為，并未作傳統(tǒng)傳播和數(shù)字網(wǎng)絡傳播的區(qū)分，此種規(guī)定便于司法機關(guān)明確適用，但也明顯缺乏前瞻性，數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)的超前性和版權(quán)侵權(quán)的復雜性，往往使規(guī)則主義力不從心。而且即使是窮盡式的列舉，仍有司法機關(guān)在具體適用時理解不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)法官造法(53)參見北京市海淀區(qū)人民法院(1995)海民初字第963號民事判決書。。2020年《著作權(quán)法》第24條將“三步檢驗法”的部分內(nèi)容提升至法律規(guī)定層面，并對具體列舉條款進行了調(diào)整，但設(shè)定的兜底條款為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，并非真正的開放，不能避免以往規(guī)則主義封閉立法的不足。技術(shù)發(fā)展不斷豐富作品的利用方式，要具體列舉合理使用的方式顯然是困難和不現(xiàn)實的，數(shù)字網(wǎng)絡時代更需要概括性合理使用判斷標準的規(guī)定。

在國際范圍內(nèi)，合理使用的判斷標準主要有兩個，一是“三步檢驗標準”，二是美國的“Fair Use”四要素。

最初出現(xiàn)在《伯爾尼公約》中的“三步檢驗標準”是各國公認的判斷一類行為是否構(gòu)成“合理使用”的標準。其在《伯爾尼公約》1971年的巴黎文本中被確認，即需要滿足“特殊情況下使用”“不影響作品的正常使用”“沒有不合理地侵害作者的合法權(quán)益”這三個條件，實施對著作權(quán)作品的復制行為才可被認定為是行使復制權(quán)的限制與例外(54)見《伯爾尼公約》第9條。。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》將此標準引入并拓寬了其適用范圍?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》則將其適用范圍擴大到“向公眾傳播權(quán)”，從此，“三步檢驗標準”的適用范圍從傳統(tǒng)空間拓展到網(wǎng)絡空間中。

從規(guī)范性文件的規(guī)定來看，我國的《著作權(quán)法》沒有規(guī)定“三步檢驗標準”，但相繼在《著作權(quán)法實施條例》第21條(55)該條例第21條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。和最高院的規(guī)定第5條(56)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，下文簡稱《網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)定》。規(guī)定中體現(xiàn)了“三步檢驗標準”，之后，2011年最高院的意見(57)《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，下文簡稱《意見》。指出：要求考慮美國“Fair Use”四要素(58)美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定的“Fair Use”與中國著作權(quán)法中的“合理使用”趨同，只是美國將之規(guī)定為一種開放式的版權(quán)例外，而我國著作權(quán)法則是窮盡式列舉的立法方式。，意即只要使用作品的行為在滿足“三步檢驗標準”的第一步“在……的特殊情形下”，通過考察該四要素來確定其是否能接受后面兩步的檢驗，此合理使用判斷的標準和具體步驟，可謂實現(xiàn)了合理使用判斷中“三步檢驗標準”與四要素的結(jié)合，且將第一步要求的特殊情形作了明確限定，為“促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要”的情形。從中可窺見，在數(shù)字網(wǎng)絡傳播發(fā)達的今天，最高院對著作權(quán)限制的設(shè)定和適用、對時代背景的考慮和對《著作權(quán)法》立法主旨的考慮，體現(xiàn)了對商業(yè)發(fā)展和科技創(chuàng)新與著作權(quán)人利益平衡的考慮，似能很好地彌補我國現(xiàn)有著作權(quán)立法窮盡式列舉的不足。2020年《著作權(quán)法》第24條引入了“三步檢驗標準”部分內(nèi)容后，該司法政策的導向也未有明顯的變化。但是，“確有必要”如何確定？是否需要量化的標準？這兩個關(guān)鍵的問題都沒有回答。

專家們認為三個步驟之間互為印證，并非累積適用(59)見爭端解決專家組于2000年6月15日在“歐盟訴美國《版權(quán)法》第110(5)條案”中所作的認定。，而各國對“三步檢驗標準”的解釋和適用也極不統(tǒng)一，其不確定的含義導致應用性較弱，很難提供合適的分析框架。僅以其作為合理使用判斷的標準，其操作性是不理想的，所以，不妨以之作為基本原則，輔之以更為靈活和具體的“四要素”作為明確標準，更能統(tǒng)一對合理使用行為的判斷。國際上有充分的案例與論述可以借鑒，國內(nèi)也已被引入司法審判實務，具有可操作性。

我國法院在相關(guān)案件中涉及合理使用與否的判斷時，如與法律具體列舉的情形相關(guān)則直接援引法條進行判斷(60)參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第00279號民事判決書。。如作品使用行為不在法律具體列舉的合理使用范圍內(nèi)，則應引入四要素來佐證三步檢驗法，進而作出具體判斷。(61)參見上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第42號民事判決書；北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。法院在具體的判例中還引入了四要素判斷中的轉(zhuǎn)換性使用的判斷(62)參見最高人民法院(2013)民提字第56號民事判決書。，也有判決書比較完整地展現(xiàn)了法院對合理使用行為進行判斷的步驟和標準。(63)參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院民事判決書(2013)鎮(zhèn)知民初字第260號民事判決書。如上所述，雖然我國合理使用制度借鑒了封閉主義的做法，但從近年來的立法和司法實踐層面來看，認定標準都更趨向于靈活。

綜上，結(jié)合我國現(xiàn)有立法規(guī)定和司法實務，在《著作權(quán)法》第四次修訂時，可增加判斷合理使用行為的原則和具體標準，在此基礎(chǔ)上對典型的合理使用行為進行明確列舉，既保證了立法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，也可以提高人們合理使用作品的積極性，亦可強化法律的可操作性，提高司法效率。

(五)細化損害賠償考量因素

隨著互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)背景下侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案件逐漸增多，法院部分判決根據(jù)不同作品類型新增了損害賠償考慮因素，但并未形成統(tǒng)一意見，且法院判決賠償?shù)慕痤~普遍較低，仍未能較好實現(xiàn)利益平衡，對此可以參考北京、上海等地法院相繼出臺的司法文件(64)參見上海市高級人民法院《關(guān)于卡拉OK經(jīng)營者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件損害賠償數(shù)額計算問題的解答》；北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省?。。筆者認為可以從作品自身相關(guān)價值的因素、侵權(quán)行為相關(guān)情節(jié)的因素和加重或減輕賠償?shù)囊蛩剡@三個方面對考量因素進行劃分。(見表3)

表3 涉案賠償數(shù)額考慮因素的分類

首先，應對作品的客觀效用價值進行衡量，確保判賠結(jié)果符合該作品的基本市場價值?？梢越Y(jié)合各類型作品的相關(guān)使用費標準進行衡量，例如《電影作品著作權(quán)集體管理使用費收取標準》《使用文字作品支付報酬辦法》等。若某些作品類型并未建立明確有效的使用費標準體系，則對作品進行價值評估時應當保持審慎態(tài)度，了解該作品的市場行情并據(jù)此進行衡量。

其次，在把握涉案作品市場價值的基礎(chǔ)上，應對侵權(quán)行為相關(guān)因素進行考察。侵權(quán)行為時間的長短是重要的考慮因素之一。在一起侵犯計算機軟件著作權(quán)案件中，法院就針對侵權(quán)期間每月的結(jié)算款項進行了詳細計算。(65)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初1348號民事判決書。

再次，應避免法官恣意裁量，并考慮判賠結(jié)果對行業(yè)秩序和利益平衡的影響。為嚴厲打擊惡意侵權(quán)，可將被告的主觀過錯程度加入考慮因素。

除了上述實體審理中的問題，部分案件事實反映出相關(guān)企業(yè)不同程度存在對著作權(quán)理論和立法規(guī)定理解不清晰、對著作權(quán)現(xiàn)實問題關(guān)注不足、對著作權(quán)維權(quán)途徑不熟悉、著作權(quán)風險防控機制不健全等問題。眾所周知，版權(quán)屬于數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的核心資產(chǎn)，要用好版權(quán)資產(chǎn)、減少侵權(quán)風險、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，除了要統(tǒng)一裁判標準，創(chuàng)新司法保護機制，還需要建立數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的自律機制。我們有必要推動企業(yè)增強合規(guī)意識，評估版權(quán)合規(guī)風險，搭建合規(guī)管理體系，逐漸完善企業(yè)版權(quán)合規(guī)管理(66)合規(guī)管理實質(zhì)是強調(diào)企業(yè)依法管理。版權(quán)合規(guī)即是企業(yè)主動遵從版權(quán)法律法規(guī)進而獲取競爭優(yōu)勢的過程。。

版權(quán)是數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的生命線。成都市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展日新月異，數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)是一把雙刃劍，使用得當可把握發(fā)展機遇，創(chuàng)造新的經(jīng)濟增長點，使用不當則將深陷侵權(quán)泥潭。[13]同時，數(shù)字經(jīng)濟尤其是數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，涉及海量作品的創(chuàng)作、使用和傳播，也給版權(quán)保護帶來挑戰(zhàn)。明確司法保護目標，統(tǒng)一司法裁判標準，嚴格保護數(shù)字版權(quán)，推動企業(yè)版權(quán)合規(guī)發(fā)展，共同建設(shè)版權(quán)文化，構(gòu)建大保護格局，方能擁抱數(shù)字化浪潮，解好數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)保護與發(fā)展這一時代命題。