商業(yè)保理法律制度的體系化建設(shè)

李志嘉

廣東瀛尊律師事務(wù)所，廣東 深圳 518000

一、商業(yè)保理的定義及分類

保理一詞源于美國，在我國內(nèi)地通常將其稱為“保付代理”，在我國香港地區(qū)常被稱為“銷售保管”，我國臺灣地區(qū)稱為“應(yīng)收賬款收買業(yè)務(wù)”等等。明確了債權(quán)人不論有無融資，都需將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓銀行，銀行來充當(dāng)為其提供應(yīng)收賬款催收，管理及壞賬擔(dān)保服務(wù)其中一種，這就是保理業(yè)務(wù)［1］。在日常生活中會將專業(yè)保理公司開展的保理業(yè)務(wù)稱為商業(yè)保理。二者的統(tǒng)一性在于即使開展主體不同，但服務(wù)范圍基本具有相同性，也都屬于商業(yè)保理范圍。以下對商業(yè)保理主要解釋類型是廣義解釋，既包括銀行保理業(yè)務(wù)也包括專業(yè)保理公司業(yè)務(wù)。

二、商業(yè)保理法律制度不足之處

（一）立法不足

2013 年9 月，商務(wù)部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于做好商業(yè)保理行業(yè)管理工作的通知》對商業(yè)保理行業(yè)的監(jiān)督方式和管理模式都進(jìn)行了明確，包括保理行業(yè)統(tǒng)計(jì)規(guī)章、重大事項(xiàng)報(bào)告、監(jiān)督管理制度、年審制度等。在該通知中，對違反上述制度和達(dá)不到預(yù)期要求的保理公司要進(jìn)行限期治理和整改，對于逾期不整改或者整改不到位的公司，要予以通報(bào)批評并上報(bào)有關(guān)部門，對于具有違法行為的部門，要給予相應(yīng)的處罰［2］。從古至今，我國還未出臺相應(yīng)的關(guān)于保理類業(yè)務(wù)相關(guān)的部門法。對保理的相關(guān)規(guī)范都是依據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編的條款來進(jìn)行調(diào)整和修正。在目前最高人民法院出臺的司法解釋和典型案例中，與商業(yè)保理業(yè)務(wù)相關(guān)的也是少之又少。由此可見，我國在商業(yè)保理方面立法與實(shí)踐中都未建立一套系統(tǒng)的法律法規(guī)。因此由于商業(yè)保理引起的應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓沖突和矛盾都不能得到好的處理，而開展商業(yè)保理業(yè)務(wù)最重要也是最基礎(chǔ)的就是對應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此由于立法的不足之處，將會導(dǎo)致在商業(yè)保理行業(yè)中立法處于匱乏狀態(tài)，在出現(xiàn)商業(yè)糾紛時(shí)，不能通過法律的手段來維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

（二）監(jiān)管制度未形成體系化

對于商業(yè)保理公司來講，金融監(jiān)管部門對其并沒有監(jiān)督管理的職能。而銀保監(jiān)會對銀行保理的主要監(jiān)管方式是通過《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》來進(jìn)行。專業(yè)商業(yè)保理和銀行保理都會提供給客戶相應(yīng)的金融服務(wù)，二者的經(jīng)營范圍基本是一致的。但一些其他國家的監(jiān)管系統(tǒng)并不是一致的，專業(yè)商業(yè)保理和銀行保理各有各的管理機(jī)構(gòu)，這樣會導(dǎo)致監(jiān)管的效率降低［3］。這些國家為減輕或者杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，思想逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)變，鼓勵(lì)將專業(yè)商業(yè)保理和銀行保理同歸一個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，以便于提升監(jiān)管效率。但根據(jù)我國的具體情況來講，專業(yè)商業(yè)保理和銀行保理不存在兩種不同的管理機(jī)制，銀行商業(yè)保理業(yè)務(wù)也由銀保監(jiān)會進(jìn)行監(jiān)督和管理。

（三）保理合同糾紛爭議解決適用法律不一致

《民法典》與保理相關(guān)的法律適用存在不明確和具體規(guī)則設(shè)置不妥當(dāng)?shù)牡胤?，這并不利于保理業(yè)務(wù)的順利開展。至于商業(yè)保理合同該如何在法律上進(jìn)行規(guī)范，《民法典》已經(jīng)確認(rèn)了保理合同為有名合同，應(yīng)收賬款的定義與其他名詞的區(qū)分已然界定清晰。商業(yè)保理企業(yè)在相關(guān)的基礎(chǔ)合同中沒有明確定位也會導(dǎo)致一定的實(shí)踐糾紛無法解決［4］。由于相關(guān)法律與司法解釋等不明確，導(dǎo)致在實(shí)踐案例中，裁判文書引用的法條基本是《民法典》合同編具有相關(guān)類似情況的法條，首先是按約定進(jìn)行，充分尊重當(dāng)事人的意思自治原則。對于中小企業(yè)來說，其作為資本的提供者對商業(yè)保理企業(yè)還是具有不少的需求度，二者時(shí)常通過企業(yè)制定的格式合同來進(jìn)行服務(wù)與被服務(wù)。但中小企業(yè)對商業(yè)保理企業(yè)的了解度并不多，其主要的任務(wù)是進(jìn)行融資，并不能對條款的充分性進(jìn)行深度考慮。相比較之下，銀行保理的系統(tǒng)性和專業(yè)性會更強(qiáng)一些，商業(yè)保理的各項(xiàng)規(guī)范都處于缺乏狀態(tài)。

（四）缺乏配套的金融財(cái)稅制度

在現(xiàn)代商業(yè)保理領(lǐng)域，保理業(yè)務(wù)最重要的業(yè)務(wù)是進(jìn)行融資，融資是企業(yè)發(fā)展和壯大規(guī)模不可或缺的一個(gè)步驟。但在我國商業(yè)保理并不屬于金融機(jī)構(gòu)，我國有相關(guān)規(guī)定，對于不在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)的，不可以進(jìn)行有關(guān)存貸款的金融業(yè)務(wù)。商業(yè)保理企業(yè)通常會通過自有資金的累積來進(jìn)行融資業(yè)務(wù)的開展，當(dāng)然自有資金會存在很多弱勢，例如國內(nèi)融資的渠道較窄、不可以進(jìn)行舉借外債等等。但對于商業(yè)保理來講，自有資金方式是開展融資必經(jīng)之路。但因商業(yè)保理企業(yè)業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行之間存在競爭，當(dāng)自有資金運(yùn)轉(zhuǎn)不周時(shí)，向銀行尋求貸款的難度很大。即使銀行同意貸款，其也會要求企業(yè)提供擔(dān)?；蛘吆炗喌盅汉贤⒉挥兄诒＠砉窘?jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大和發(fā)展［5］。根據(jù)《外債管理暫行辦法》的規(guī)定，外資商業(yè)保理企業(yè)在“投注差”的范圍內(nèi)可以進(jìn)行舉借外債。但對于內(nèi)資保理企業(yè)來說，并未有明確規(guī)定其可以舉借外債。若內(nèi)資保理企業(yè)無法通過海外渠道來進(jìn)行融資，由于目前并沒有相關(guān)的配套金融制度和外匯管制制度，商業(yè)保理企業(yè)的融資范圍和渠道少之又少，若企業(yè)想通過“金屬杠桿”來對其進(jìn)行規(guī)模擴(kuò)大是非常困難的。

三、商業(yè)保理法律制度的體系化建設(shè)

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

目前，我國還沒有一套完整規(guī)范的保理法律制度。我國保理法律制度更多借鑒西歐發(fā)達(dá)國家和國際保理商聯(lián)合會相關(guān)制度，我國在保理法建設(shè)上直接間接地運(yùn)用了國際保理法慣例規(guī)則。由于國體和政體的不同，不同國家在案件實(shí)際的處理中很難達(dá)到相對一致性，為此我國急需將商業(yè)保理法律制度進(jìn)行完善，將國外立法作為本國法律規(guī)定的參考，而非直接引用。我國可以借鑒其他商業(yè)保理經(jīng)營成熟國家的法律法規(guī)，在充分調(diào)查我國商業(yè)保理存在問題的基礎(chǔ)上，結(jié)合《商業(yè)保理企業(yè)管理辦法（試行）》，制定專門的“商業(yè)保理法”，雖然《上海市商業(yè)保理公司監(jiān)督管理暫行辦法》《天津市商業(yè)保理公司監(jiān)督管理暫行辦法》等對商業(yè)保理做出了一般性規(guī)定?？梢哉f，依據(jù)地區(qū)制定的商業(yè)保理公司監(jiān)督管理辦法有著一定的現(xiàn)實(shí)意義和突破點(diǎn)。例如，商業(yè)保理公司的準(zhǔn)入條件應(yīng)在公司資本、就業(yè)資格、風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)的建立和商業(yè)禁令方面明確界定。在審查設(shè)立商業(yè)保理公司的申請時(shí)，需要對審查部門權(quán)限進(jìn)行明確細(xì)致的規(guī)定，要將商業(yè)保理公司的審查規(guī)則和申請程序進(jìn)行明確。最后，要注意對保理公司業(yè)務(wù)范圍，公司各部門的職能進(jìn)行審查。

（二）完善相關(guān)監(jiān)管體系

1．行業(yè)監(jiān)管制度的確立。要規(guī)范商業(yè)保理行業(yè)亂象，第一需要制定完善的監(jiān)管制度，形成相對完整的監(jiān)管體系。要明確商業(yè)保理公司的實(shí)質(zhì)是金融性的服務(wù)行業(yè)，為此要規(guī)范商業(yè)保理公司上市和退市的機(jī)制和要求；第二，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還應(yīng)制定策略，控制商業(yè)保理公司的內(nèi)部業(yè)務(wù)范圍和流程等；第三，要制定嚴(yán)格的懲罰機(jī)制，對于擾亂保理市場、虛假注冊甚至涉嫌商業(yè)詐騙的保理公司進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，提升保理公司不規(guī)范化操作的成本。

2．信息共享平臺和數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)的建立。要規(guī)范商業(yè)保理行業(yè)行為，僅依靠監(jiān)管體系和法律法規(guī)是不夠的。隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，行業(yè)之間頻繁的信息交流是完全可以實(shí)現(xiàn)的。為此可以由政府部門牽頭，連接監(jiān)管機(jī)構(gòu)與商業(yè)保理公司建立全國性的商業(yè)保理機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)庫。將現(xiàn)有注冊商業(yè)保理公司數(shù)量，運(yùn)行狀況，公司資質(zhì)等基礎(chǔ)信息進(jìn)行匯總。這樣將有助于加強(qiáng)保理公司之間的信息交流，促進(jìn)客戶的信用調(diào)查，提高行業(yè)效率和避免風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，信息交換平臺和數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)的建立將會促進(jìn)對商業(yè)保理公司的了解，幫助融資公司更快捷地找到合適的合作對象，提高商業(yè)保理業(yè)務(wù)效率。最后，應(yīng)該在數(shù)據(jù)中設(shè)立商業(yè)保理行業(yè)黑名單這一選項(xiàng)。公眾可以通過訪問信息數(shù)據(jù)庫查詢公司基礎(chǔ)信息，有利于發(fā)揮公眾力量進(jìn)行社會層面的監(jiān)督。公眾一旦發(fā)現(xiàn)所查詢公司有問題，可以提供相關(guān)證據(jù)資料或者線索進(jìn)行舉報(bào)，經(jīng)監(jiān)管部門核實(shí)審查存在所述問題的公司將會納入黑名單，更好地打造良好和諧的行業(yè)環(huán)境。

（三）統(tǒng)一訴訟審判規(guī)則

1．建立合同糾紛解決系統(tǒng)。目前我國沒有完整的商業(yè)保理法律條文，保理合同在一定程度上存在著法律漏洞和缺陷。例如當(dāng)我國面臨商業(yè)保理業(yè)務(wù)合同糾紛問題時(shí)，參考的通常是《國際保理通則》和《國際保理公約》。因此，有必要使保理合同具有專屬的法律名稱，像租賃合同和購買合同一般，來建立一個(gè)完整的合同糾紛解決系統(tǒng)。同時(shí)，通過頒布司法解釋和指導(dǎo)性案例的方式來公布規(guī)范訴訟中的問題，并定期培訓(xùn)商業(yè)保理的專業(yè)知識，以提高法官處理類似案件的能力，可以減少由于法官個(gè)人專業(yè)素養(yǎng)問題導(dǎo)致的案件錯(cuò)判誤判問題。在現(xiàn)實(shí)生活中會出現(xiàn)部分訴訟原因不明確的案例，以陜西省為例將該類案件稱為保理合同糾紛案。在訴訟原因未徹底明確之前，將該類案件統(tǒng)一歸類為二級案件“合同糾紛”。待保理合同同名化后可稱為保理合同。同時(shí)，可以根據(jù)《商業(yè)保理企業(yè)管理辦法（試行）》和天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀(jì)要（一）的相關(guān)陳述，以法律條文的形式確立商業(yè)保理合同糾紛案件中雙方的管轄沖突權(quán)限，改變商業(yè)保理合同法附庸其他法律條文的現(xiàn)狀，給予商業(yè)保理合同法更多的獨(dú)立地位。

2．建立商業(yè)保理行業(yè)仲裁。商業(yè)保理糾紛案具有復(fù)雜性和專業(yè)性的特點(diǎn)，在處理商業(yè)保理案件糾紛問題時(shí)很難有統(tǒng)一的解決方案，難以形成多渠道的解決機(jī)制。就目前而言，法院是解決商業(yè)保理糾紛案件的唯一途徑?！秶H保理通則》明確規(guī)定，保理公司之間的糾紛可以根據(jù)國際保理聯(lián)合會的仲裁規(guī)則解決，但國際保理聯(lián)合會的仲裁結(jié)果并不是最終具有法律約束力的結(jié)果，還需要在當(dāng)?shù)胤ㄔ捍_認(rèn)或執(zhí)行。我國可以借鑒西歐國家的處理方式，建立起商業(yè)保理仲裁制度。在深入了解西歐國家仲裁規(guī)則的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實(shí)際國情制定屬于中國的本土化的商業(yè)保理仲裁制度。同時(shí)，可以打造一支具有專業(yè)性，權(quán)威性的專業(yè)仲裁團(tuán)隊(duì)。仲裁團(tuán)隊(duì)可以對簡單的商業(yè)保理案件進(jìn)行初步解決，通過打造專業(yè)仲裁團(tuán)隊(duì)的形式降低各級法院的壓力。

（四）對相關(guān)金融財(cái)稅體系進(jìn)行內(nèi)容完善

導(dǎo)致商業(yè)保理公司融資困難的主要原因之一是其缺乏堅(jiān)固的金融體系制度，這也成為公司進(jìn)一步發(fā)展的主要問題。因此，當(dāng)務(wù)之急是對我國財(cái)務(wù)制度進(jìn)行完善，通過法律條文的形式推動我國在企業(yè)融資、公司稅收等方面的進(jìn)程。第一，建議國家出臺相關(guān)政策增強(qiáng)銀行和信貸機(jī)構(gòu)對商業(yè)保理公司的借貸額度和借貸利率，通過國家宏觀調(diào)控的形式降低商業(yè)保理公司的融資成本；第二，可以在國家相關(guān)部門的有效監(jiān)督下，放寬國外資金流向我國國內(nèi)商業(yè)保理行業(yè)的額度，可以適度地放寬甚至免除對國外信貸的限制。對于拓展融資渠道吸引外資的商業(yè)保理公司，國家可以給予一定的稅收政策優(yōu)惠。這樣的方式不僅可以擴(kuò)展我國的商業(yè)保理行業(yè)市場，還可以增強(qiáng)商業(yè)保理公司的韌勁，提高企業(yè)在市場競爭中的優(yōu)勢地位。稅收是我國國家收入的重要來源之一，對國家國民生計(jì)和行業(yè)興盛有著重要的影響作用。結(jié)合當(dāng)下復(fù)雜多變的國際環(huán)境形勢，國家應(yīng)該優(yōu)化完善稅收優(yōu)惠政策。減少企業(yè)的生存壓力，增強(qiáng)行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，事態(tài)的穩(wěn)步提升?？梢哉f，國家的稅收優(yōu)惠政策對商業(yè)保理行業(yè)的發(fā)展有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代生活中，商業(yè)保理發(fā)揮的作用日漸增大，也成為消費(fèi)者購買商品時(shí)不可或缺的一種輔助業(yè)務(wù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)市場發(fā)展迅速，各行各業(yè)的競爭也非常激烈。為了避免在商業(yè)保理領(lǐng)域出現(xiàn)混亂，規(guī)范商業(yè)保理實(shí)踐操作，為企業(yè)真正找到保理業(yè)務(wù)優(yōu)勢所在，對商業(yè)保理行業(yè)進(jìn)行改革勢在必行。當(dāng)然，對商業(yè)保理法律進(jìn)行改革和完善非一日之功，但因其產(chǎn)生的作用對金融界影響巨大，因此對其進(jìn)行改革和重新建設(shè)，勢在必行。以此也能夠更快更安全地發(fā)展我國經(jīng)濟(jì)，提升我國經(jīng)濟(jì)在國際中的地位。