肖 慧

一、刑事類案檢索的適用觀察

自類案檢索制度被規(guī)范化確立以來，在具有明顯對抗性關系的刑事訴訟結構中，類案檢索兼具訴訟博弈的工具理性，塑造了刑事類案檢索制度的不同發(fā)展。通過對辯方、公訴方、法官不同主體的區(qū)別化觀察，窺探刑事類案檢索背后獨特的情境約束，從而明晰辯方類案檢索報告回應中必然的局限性。

（一）刑事類案檢索的主體觀察

1.公訴方：缺乏對抗的類案檢索趨勢

為確保類案檢索工作取得實效，最高人民法院在《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）中明確公訴機關可以提交類案作為控方理由，期寄通過有效運用“控—辯”主體間的對抗從而實現(xiàn)類案檢索的窮盡性，提高法官裁判的效率。①參見劉樹德、胡繼先：《〈關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2020 年第9 期。然而，迥異于辯方基于驅勝動機主動進行類案檢索并提交相關類案檢索報告，公訴方更多基于程序性要求進行類案參照，并將相關類案經驗融入公訴意見中予以表達，并不另行提交類案。②《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15 條第1 款規(guī)定：“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據?！彪m然類案檢索制度系通過使不同司法主體受到同一邏輯影響從而達到實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一之目的，但沒有針對類案的交換、辯論程序，公訴方對辯方類案檢索報告更多持被動狀態(tài)，怠于對其進行辯駁、對抗，這也就導致法官難以借用類案博弈減輕對參照與否、如何參照的回應成本。

2.辯方：類案運用的行動慣習匹配

類案強制檢索為辯方獲得有利于己方訴訟結果提供了一種重要方式，從而推動辯方自發(fā)且自覺地運用類案檢索，將類案作為證據材料或是在辯護意見中載明。③參見顧培東：《判例自發(fā)性運用現(xiàn)象的生成與效應》，載《法學研究》2018 年第2 期。一方面，辯方作為對類案檢索有最迫切需求、最廣泛適用的主體，基于“控—辯—審”的交往結構，其提交的類案檢索報告往往不可避免地帶有偏向性，即試圖通過列舉于己方有利的類案對法官裁判形成說服性權威，并基于類案得出同判的預期；另一方面，辯方同時作為類案檢索的主要行動者和受益者，如何更好發(fā)揮刑事類案檢索的作用，實現(xiàn)類案報告的適切性，關鍵在于激發(fā)辯方主動約束的正向影響。因此，如何通過回應實現(xiàn)辯方類案運用的行動慣習與法官審判效率的良性循環(huán)，亦影響法官回應方式、回應內容的選擇。

3.法官：理性行動者的司法場域約束

事實上，法官對類案檢索與運用的行動邏輯深受司法場域中相關主體與其之間權力關系的約束。即，既希望通過辯方提交的類案便捷、高效地明確案件的審理思路，從而降低審判成本，提高審判效率；又對辯方提交的類案是否屬于真正意義上的“類案”持懷疑態(tài)度，從而更為注意防范借鑒這些“類案”，并不直接以“類案”作為形式理據，而是將理據蘊含在相關論證或裁判之中。④參見劉磊：《通過類案比較實現(xiàn)“類案同判”——以司法場域分析為視角》，載《地方立法研究》2022年第2 期。因此，類案檢索雖然作為一種可以幫助法官作出正確司法判斷的方法，但不同法源屬性的類案所具有的說服力也在一定程度上影響了法官的回應內容，對于辯方普遍提供的僅具有泛在化司法智識的一般性案例，法官往往怠于回應，從裁判文書中無法得知辯方類案檢索意見是否采信，進而一定程度上影響了辯方對裁判結果的可接受性。

（二）刑事類案檢索的情境觀察

1.辯方類案檢索的選取范圍

《指導意見》將類案檢索范圍分為3 個層次，即最高人民法院發(fā)布的指導性案例、《最高人民法院公報》案例、本省高級法院參考性案例、上一級法院及本院裁判生效的案件，按照不同層次拘束力劃分。①參見劉樹德、胡繼先：《〈關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2020 年第9 期。事實上，鑒于刑事領域具有顯性拘束力的指導性案例數(shù)量較少，難以為辯方類案檢索提供兼具制度性與智識性并重的權威依據，刑事訴訟中有關判例運用呈現(xiàn)更為豐富的差序格局。一方面，辯方“類案”呈現(xiàn)泛在化狀態(tài)，即更多以智識性法源屬性的類案進行簡約化、差序化方式提交類案檢索報告，以達到增強其辯護意見對法官的說服力的目的；②參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，載《中國法學》2021 年第4 期。另一方面，鑒于智識性法源屬性的一般性判例本身僅具有弱隱性拘束力，這就導致刑事法官既要對不具有確定性的司法智識進行分辨，又要面臨如何有效回應辯方類案檢索意見的挑戰(zhàn)。

2.辯方類案檢索的回應方式

在《指導意見》第10 條中，明確了不同參照訴請的法官回應方式，即區(qū)分為說理回應與釋明回應。然而，迥異于民事、行政訴訟中對釋明問題的廣泛關注，在當事人主義模式影響下的刑事法官，傾向于控辯雙方的均衡對抗，也更容易忽略在訴訟過程中的釋明運用。③參見姬美修、周曉、解思辛：《刑事訴訟釋明的偏差及矯正》，載《人民司法·應用》2019 年第2 期。加之刑事訴訟對案件事實的探知程度更深，對釋明的規(guī)范性要求也更高，法官也會盡量避免在訴訟過程中的直接釋明，這就導致刑事法官在回應辯方類案參照訴求時呈現(xiàn)不同樣態(tài)。實踐中，辯方提交指導性案例或其他類案作為證據材料或辯護理由，法官主要通過裁判文書的說理進行回應，并不必然依循《指導意見》第10 條的層次性回應要求。因此，如何回應辯方類案檢索報告，既關系到刑事法官的具體思維樣態(tài)——如何確定類似性，更涉及裁判文書的具體表述——如何通過回應增強裁判的可接受性，這也對法官回應的有效性提出更高要求。

3.辯方類案檢索的結果運用

類案檢索通過運用在先案例“類似的思維方式”解決案件爭議問題，從而達到解決案件中“把握不大”的問題。④參見張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014 年第2 期。誠然，適用類案檢索的案件大多面臨事實與法律、事實與規(guī)范或事實與價值的雙重爭議，需要法官通過兼具可參照性與智識性的先例類比推理作出決定。然而，相較于類案檢索適用比例更高的民事案件而言，刑事案件以排除合理懷疑為其證明標準，因而爭議問題更多集中于行為性質、量刑意見等“已經與價值關聯(lián)的事實”，加之刑事案件審理過程中訴訟博弈及制約性更為強化，法官在對辯方類案檢索意見進行判斷時，案件的比較點或相關的類似性事項的延展性被局限在固定的法律條文中。①參見付玉明、汪薩日乃：《刑事指導性案例的效力證成與司法適用——以最高人民法院的刑事指導性案例為分析進路》，載《法學》2018 年第9 期。因此，在需求與效率的雙重衡量下，極易產生法官對辯方類案檢索報告的審慎運用以及對辯方類案檢索報告的無差別化回應的現(xiàn)狀。

（三）辯方類案檢索回應的影響因素

如前文所述，刑事類案檢索所呈現(xiàn)的“技術—權力—主體”之間的互動關系，其目的在于讓不同司法主體受到同一邏輯影響，在這個過程中，主體認知與情境約束共同作用下的不同行動邏輯同樣滲透在類案檢索所適用的，旨在統(tǒng)一裁判尺度的微觀權力技術——對不同司法主體的類案檢索意見進行回應中。②參見陳洪杰：《從技術智慧到交往理性：“智慧法院”的主體哲學反思》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第6 期。事實上，在公訴方、辯方、法官彼此關聯(lián)的認知結構中，通過對案件信息交流等認識層面上的交互，可以實現(xiàn)爭議問題是否具有同類性的統(tǒng)一共識的形成。然而，不同主體對類案檢索的作用、認識不同，在不同責任意識的交叉下產生了類案檢索回應固有的局限。

從類案檢索作用、責任主體意識、主體認識能力、回應需求性、回應認同感五個方面對多主體認知互動結構下類案檢索報告回應的影響因素進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，公訴方雖然作為對抗性刑事訴訟中的主體，但是鑒于類案檢索回應仍面臨著“任意”還是“法定”的程序之爭，公訴方對是否應當與辯方進行意見對抗、法官回應與否并無主體責任意識，這也就導致法官難以借用類案博弈減少類案決策的成本。

辯方主動開展類案檢索已然成為常態(tài)，通過類案檢索設計訴訟思路，獲致利己裁判結果驅動著辯方高能力、高效率適用類案檢索，同時高度關注類案檢索意見的回應。③參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2020年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2021年第5期。如何通過回應贏得辯方的認同感，從而為法官的恰切裁判提供有利幫助，亦是促成類案同判的重要輔助因素。

法官在類案檢索中面臨相對被動處境且存在諸多限定情形，從優(yōu)化審判資源配置、提升審判運行效率的角度來看，刑事類案檢索的作用發(fā)揮，依托于法官與辯方的良性參與、互動邏輯。法官的不同回應路徑引導辯方提交更為簡約、針對性更強的類案，從而提高法官類案決策的效率，破除法官對于回應需求性的疑慮。同時，辯方類案運用行為慣習的轉變，亦為法官提高裁判結果的可接受性提供現(xiàn)實路徑。

二、辯方類案檢索報告的回應現(xiàn)狀

通過不同主體認知視角下對刑事類案檢索的適用觀察，提供了一種對辯方類案檢索報告回應固有局限性的“共思”。理論的探討為實踐的觀察提供了前提和基礎，實踐的發(fā)展亦為我們更為貼切地了解辯方需求提供了有效工具。

（一）總體性分析：樣本文書的情況概覽

通過對樣本文書審級、審判程序、回應情況、二審情況進行概覽性分析，可以探知：①因《指導意見》自2020 年7 月31 日起試行，本文所涉樣本為以“類案檢索”為關鍵詞通過北大法寶獲取時間節(jié)點為2020 年8 月1 日至2022 年8 月1 日的155 起公開案例。

自2020 年8 月至今，類案檢索的規(guī)范化運行已有兩年，相較于同樣以“類案檢索”為關鍵詞全文搜索得到的5517 件民事案件而言，刑事案件同期樣本數(shù)僅為155 件。其中，一審案件94 件，二審案件48 件；一審案件中適用速裁程序審理的案件52 件，適用簡易程序審理的案件27 件，適用普通程序審理的案件15 件?？梢?，即便在已經廣泛適用認罪認罰的速裁程序、簡易程序審理的案件中，辯方仍會通過提交類案檢索報告爭取有利裁判結果。

通過對樣本文書中辯方提交類案檢索報告的意見進行總結，主要涉及行為罪名認定爭議（27 件）、犯罪情節(jié)認定爭議（21 件）、量刑爭議（78 件）。對于辯方類案檢索意見，法官直接采納并在裁判理由中說明的僅23 件，絕大多數(shù)的案件存在意見一致但未說明是否采納（31 件）、不采納且不回應（43 件）。由此造成的辯方以一審未采納類案檢索意見或未回應類案檢索意見為由進行上訴的案件37 件，占所有二審涉及類案檢索案件的77%。

歸納言之，公開的刑事裁判文書中涉及類案檢索的樣本數(shù)雖然數(shù)量不多，這一方面源于刑事指導性案例的數(shù)量少，一定程度上影響了在裁判文書中“應當回應”類案參照需求的數(shù)量；另一方面，在“可以釋明”并無規(guī)范路徑的前提下，法官在需求與效率的雙重衡量下，也會怠于在裁判文書中進行回應。但是，就現(xiàn)有涉類案檢索的審理程序來看，辯方在案件審理過程中提交類案檢索報告呈范圍逐漸擴大、類型逐漸增多的趨勢，探索如何回應辯方類案參照意見，亦是緊迫的現(xiàn)實之需。

（二）采納率分析：類案參照的差異對比

在155 件樣本文書中，僅有54 件文書中法官對辯方類案檢索報告“顯性”或“隱性”參照，剩余的99 件裁判文書中法官對辯方類案參照意見回應不參照或不予回應，占全部樣本文書的63.8%。事實上，即便對辯方類案檢索意見予以參照，法官的裁判理由說明也呈不同樣態(tài)（見表1）。

表1 類案參照的差異對比

如表1 所示，在王某偽造金融票證罪案中，辯方以“法律規(guī)定不明確，同案犯僅判處二年”提出類案參照意見，法官以“現(xiàn)有法律沒有偽造金融票證罪的情節(jié)特別嚴重的相關規(guī)定，原審適用法律錯誤，量刑不當”，采納了辯方部分類案參照意見，對原判進行改判。①參見王某偽造金融票證罪案，吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2021）吉24 刑終170 號刑事判決書。而在伍某掩飾、隱瞞犯罪所得罪案中，辯方提出了適用緩刑的類案參照意見，法官以該意見與已查明的事實相符為由，對被告人伍某予以改判緩刑。②參見伍某掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，廣東省惠州市中級人民法院（2020）粵13 刑終402 號刑事判決書。

事實上，類案參照的前提是對案情、法律適用進行確定相似性的判斷說理，但辯方類案檢索報告對案件細節(jié)的忽略，致使法官即便是采納了辯方意見，也很難直接根據辯方類案檢索報告進行說理回應，導致模糊回應、隱性參照等問題的產生，限制了在先類案對案件的有效指導。如前所述，刑事類案檢索的作用發(fā)揮在于辯方與法官的匹配性，如何通過法官回應內容的具體指向為辯方提交類案檢索報告提供有效指引，進而為法官類案判斷說理減輕決策成本，是減少隱性參照的可行路徑。

（三）構成式分析：爭議類型的回應現(xiàn)狀

1.類型一：罪名認定爭議

在罪名認定中，辯方類案檢索主要圍繞新型犯罪行為定性、相似行為罪名界分、犯罪對象影響罪名認定等展開，通過已決案件的相似事實提出辯護意見。

案例一：楊某等人幫助信息網絡犯罪活動罪案。辯方認為，楊某僅為賭博群提供技術及維護，類案檢索可知，同類行為均被認定為幫助網絡犯罪活動罪。法官回應：各被告人維護的賭博微信群的開設人員陳某等人已以開設賭場罪被判刑處罰，且該微信群為線上賭博場所，各被告人明知是賭博群，仍提供護群工作，與開設賭場的人員成立共同犯罪，因此，對辯護人的意見不予采納。①參見楊某等幫助信息網絡犯罪活動罪案，浙江省淳安縣人民法院（2020）浙0127 刑初116 號刑事判決書。

在案例一中，針對相似行為的罪名辨析，辯方提出“對賭博群提供技術及維護”關鍵事實的行為定性的需求，法官以已決案件的必要事實（微信群主已被認定開設賭場罪）+被告人符合共同犯罪的構成要件（明知是賭博群仍提供群維護），認定被告人楊某構成開設賭場罪，對公訴機關指控幫助網絡信息犯罪的罪名予以糾正，對辯護人關于罪名的類案意見不予采納。

案例二：吳某銷售有毒、有害食品罪案。辯方認為，被告人吳某銷售的“壯陽藥”系“以非藥品冒充藥品”的假藥，其主觀上僅具有明知假藥的故意，對于藥品中含有毒有害的非食品原料，被告人并不明知，通過類案檢索，此類行為均以銷售假藥論處。法官回應：經鑒定，27 種涉案產品均檢出“西地那非”成分。在案證據證實，吳某銷售的產品中絕大部分是上述27 種產品，故足以證實吳某已銷售的及查獲的27 種產品中摻有“西地那非”，因此對辯護人的意見不予采納。②參見吳某銷售有毒、有害食品罪案，重慶市合川區(qū)人民法院（2020）渝0117 刑初610 號刑事判決書。

在案例二中，涉及犯罪對象影響罪名認定，辯護人提出“被告人僅具有銷售假藥的故意”犯罪對象的認定需求，法官以客觀證據（案涉產品檢出“西地那非” ）+客觀行為（銷售了案涉產品），認定被告人吳某的行為構成銷售有毒、有害食品罪，對類案意見不予采納。

綜言之，待決案件與類案檢索結果的法律證成關涉法官對辯方類案檢索報告的有效回應，但從法官回應現(xiàn)狀來看，囿于刑事案件的內部證成與外部證成的側重點不一，對法官如何在關鍵節(jié)點維度圍繞類案要素的定型化給予有效回應提出了新的挑戰(zhàn)。③參見許迎玲：《法律論證理論對提高裁判可接受性的啟示——基于“昆侖燃氣公司案”的分析》，載《法律方法》2021 年第4 期。

2.類型二：犯罪情節(jié)認定爭議

在法律并未對相關罪名犯罪情節(jié)的認定上進行明確規(guī)定時，意味著對類案是否參照，需要建立在法官的自由裁量之上。例如，在表2 案例三④參見張某等偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪案，湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087 刑初41 號刑事判決書。和案例四⑤參見彭某等偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪案，湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院（2020）湘0903 刑初564 號刑事判決書。中，同樣涉及買賣對公賬戶的情節(jié)嚴重標準認定，法官同樣以“沒有法律和事實依據”為由予以回應，卻作出了“不予采納”“不予支持”兩種截然不同的判決結果。原本具有確定法律后果的成文法規(guī)則，實質上是一個不具有確定法律后果的規(guī)則，因此，對辯方類案檢索報告的回應，不再是純粹的法律推理，而是需要著眼于刑事裁判的融貫性及后果予以論證展開。誠然，法官在對辯方類案檢索的回應中必然已經作出大量的過程整理工作，但如何通過說理確立判決結果的理性論辯框架，從而將不存在確定性的情況予以有效回應，對合理認識刑事類案指導制度對案件裁判的論證價值和發(fā)生機制具有重要意義，亦是在類案檢索大背景下對刑事裁判文書說理提出的新要求。

表2 犯罪情節(jié)認定爭議的類案觀察

3.類型三：量刑結果的爭議

類案檢索作為提升案件可預期性的一項重要制度，量刑結果是辯方確定類案檢索意見是否被采納的具體指征，然而，針對類案量刑結果是否應當被參照，實踐中存在較大分歧。從樣本文書的統(tǒng)計來看，辯方提交針對量刑結果的類案檢索的類型主要可分為“是否判處緩刑爭議”①從搜索得到的樣本文書來看，辯方提交的類案檢索報告大多圍繞量刑意見展開，筆者僅選取其中兩種主要回應觀點予以佐證。“量刑幅度爭議”②參見張某盜竊罪案，河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院（2020）豫0411 刑初101 號刑事判決書。“附加刑爭議”③參見郭某銷售偽劣產品罪案，湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087 刑初23 號刑事判決書。等。

面對類案量刑參照訴求時，法官以“辯護人提出的適用緩刑的類案參照意見，與本院查明的事實相符，依法予以采納”或“裁判結果不能作為本案是否宣告緩刑的依據”為由作出了截然不同的裁判結果。析言之，一方面，迥異于定罪推理具有明確的法律規(guī)范作為大前提，量刑推理本身就是一個更多運用經驗理性的過程，無法為個案量刑提供明確的指引和參考，加之類案量刑說理時對“程度”判斷往往較為“隱蔽”，難以從案件的裁判結果中倒推出各階段的量刑結果，也就無法為類案量刑中的“程度”判斷提供充分的理由；①參見江珞伊、劉樹德：《量刑說理中類案運用的審思與規(guī)制》，載《法律適用》2022 年第1 期。另一方面，類案檢索結果作為判斷公訴方量刑建議是否得當?shù)暮饬繕藴?，對法官提出必須對同地區(qū)、同時期、同類型案件以及共同犯罪主從犯之間的平衡進行把握的要求，從而導致法官即便難以從類案量刑參照中找到充分理由也必須以概括式回應的方式采納辯方類案檢索意見。因此，在參考類案中被告人實質可罰性的同時，如何界定量刑的不同參考幅度，從而實現(xiàn)量刑均衡，仍待進一步探索。

三、辯方類案檢索報告的回應需求與有效供給

在某種意義上，類案檢索制度為法官裁判與辯護意見的融合提供了觀念性的保障，正是在這個意義上，如何更好發(fā)揮外部知識的功能，形成信息和知識合作治理的模式，對于辯方類案檢索報告的回應都具有方法論的指導意義。

（一）何為有效回應：信息交換型的公力合作

“信息交換及意思疏通的質量決定了訴訟本身的質量。”②［德］魯?shù)婪颉ね呷麪柭骸稄霓q論主義到合作主義》，載［德］米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學2005 年版，第380 頁。隨著合作性司法理念逐漸深耕于實踐，統(tǒng)一裁判尺度的功能訴求更多構建于辯方、公訴方、法官經過協(xié)商所進行的合作，對辯方類案檢索報告的回應恰恰反映了一種“信息交換型的公力合作”模式。③參見陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，載《法學研究》2007 年第3 期。詳言之，類案檢索既為辯方有序表達訴求提供了載體，也使辯方可以持續(xù)追蹤法官的回應行為，賦予了辯方對法官回應行為進行抗辯的有力憑借和主體能力。正是基于這種合作治理體系，辯方提交的類案檢索報告越是充分有力，法官所掌握的類案信息就越全面、可靠，其所作出的裁判結果就越是精準、公允，也就越容易被辯方所接受，進而實現(xiàn)不影響價值分工的合作治理。

從比較法的角度來看，在遵循先例原則的英美法系，訴訟主體也普遍期望法官在作出裁判時，能夠將其提出的理由限制在辯護人所提交的包括先例在內的法律材料范圍之中。④參見葉榅平：《遵循先例原則與英國法官的審判思維和方法》，載《比較法研究》2015 年第1 期。在同樣以先例作為統(tǒng)一法律適用重要舉措的類案檢索制度中，辯方通過類案檢索報告訴求己方的辯護意見能夠被法官采納是法官有效回應的外部驅動力，通過辯方提交的類案檢索報告實現(xiàn)案件快速、準確的審結是法官有效回應的內部驅動力，兩者的相互作用在一定程度上激發(fā)辯方提供類案檢索報告的熱情和意愿以及法官主動參與并積極回應的動力。

在信息交換型公力合作模式下，辯方類案檢索報告的有效回應系由主體參與的程度與參與主體的能力兩個變量的不同組合產生不同強度、效度的效應，進而驅動法官不同程度的回應。具體而言，路徑Ⅰ，較高的主體參與程度與較強的參與主體能力下產生高度有效的回應；路徑Ⅱ，較高的主體參與程度與較弱的參與主體能力下產生高主體參與性，驅動中度有效的回應；路徑Ⅲ，較低的主體參與程度與較弱的參與主體能力產生低效的程序運轉力，驅動低度有效的回應；路徑Ⅳ，較強的參與主體能力與較低的主體參與程度下產生高能力參與性，驅動中高度有效的回應。顯然，從實現(xiàn)類案檢索的目的來看，法官回應的理想路徑是Ⅰ。①該互動模型以公共管理學中公民訴求與政府回應的互動方式為引，通過分析辯方類案檢索報告回應的核心因素而形成。

簡言之，在類案檢索的回應中，主體參與的程度與參與主體的能力共同決定著法官回應的有效性，當辯方參與度、能力都變強，即既能主動參與類案檢索，又能提供具有簡約性、差序性的類案檢索報告時，就應當考慮對法官回應進行有序、有理、有效的制度構建，以提高其回應性，進而推動刑事類案檢索制度的良性循環(huán)。事實上，辯方提交類案檢索報告作為一種行為實踐，已然產生強大的壓力場，并逐漸驅動法官選擇有效性高的回應策略或對之前的回應行為進行有質量的矯正，使回應結果更具有可預期性，更符合公眾期待。

（二）為何有效回應：主體互動維度下的價值闡釋

理論上，回應是圍繞著“意見表達與回應”形成的一組多主體行為互動鏈條，如何回應被視為公共管理研究對象由來已久，其明確“當意見以目標群體所能識別的方式表達對特定問題的連貫情緒或觀點，就應當?shù)玫饺后w對其回應”②翁士洪：《網絡治理能力視角下的政府回應效果研究》，載《公共管理與政策評論》2020 年第9 期。。在這個意義上，無論是“互聯(lián)網+”改變了公眾參與司法審判過程，抑或是“交涉性辯護”理念的興起推動辯方以多元化渠道參與審判過程，這都在一定程度上重塑了當今法官回應的模式。尤其是，辯方與法官二者間存在信息關系構造的結構性差異，而多元社會的發(fā)展需求和司法進步的客觀要求，決定了法官對辯方類案檢索報告進行有效回應的必要性。通過建立起一系列相對穩(wěn)定的回應路徑，有意識地對各類辯方意見進行吸納和回應，作為裁判理由的決策參考。

事實上，隨著司法公開程度的擴大，裁判說理也日益受到公眾普遍關注，在此背景下，辯方參與類案檢索制度呼吁一種回應型的司法模式，裁判說理也逐漸衍生出一種有效回應辯方類案檢索意見、面向公眾說理的新需求。一方面，在主體互動維度下，對辯方類案檢索意見的有效回應可以為類案博弈增強說服力；另一方面，法官回應的有效性能夠為類似案件的回應提供表達技巧的參照，從而實現(xiàn)裁判文書說理的整體提升，實現(xiàn)不同司法功能溢出的外在社會效果。

1.整合功能：如前所述，類案檢索爭議往往存在于法官“把握不大”的案件中，無論是法律關系難或是構成要件判定難，法官如何回應往往會產生多種意見的爭論和博弈。在這其中，對辯方類案檢索報告的有效回應，既能夠通過融入主體共識來消弭沖突，確保同一邏輯的產生、適用；法官亦能夠通過有效回應推動司法知識體系創(chuàng)新發(fā)展，促進不同主體間重疊共識的產生，從而融合、重塑社會認同的產生。

2.引導功能：在大部分樣本文書中，盡管辯方類案檢索報告具有一定的偏向性，并非完全客觀、中立，但辯方提交的類案檢索意見仍反映出了不同案件中存在的法律事實上的爭議。對辯方類案檢索報告的回應，在強調“應當回應”與“可以釋明”的層次性類案檢索要求的同時，應當注重回應內容的有效性對辯方的引導。簡言之，通過對參照、釋明的原因路徑清晰化、區(qū)別化的司法回應，可以引導辯方高度、高效參與類案檢索，使非理性、傾向性的意見被糾正和摒棄，從而調整辯方在類案檢索適用中的行為模式。①參見方樂：《司法說理的市場結構與模式選擇——從判決書的寫作切入》，載《法學》2020 年第3 期。

3.調控功能：在當前法治現(xiàn)代化的需求下，法官裁判的過程也是司法公共性再生產的過程。辯方提交類案檢索報告用于追求案件定罪量刑的恰當處理，更追求司法確定某種價值體系，體現(xiàn)司法對某類法律爭議的立場態(tài)度和對利益訴求的保護傾向。法官回應的過程是對問題加以界定的過程，有效回應能夠將意見在法律框架內一次性予以解決，也是當下實現(xiàn)刑事裁判文書說理實質提升的一個突破口和新思路。

（三）如何有效回應：要素分析框架下的現(xiàn)實進路

如何在司法實踐中有效驅動法官回應，是實現(xiàn)類案檢索信息和知識合作治理的關鍵。通過分解辯方的回應需求并進行有效供給，是在滿足法官需求與效率的同時，為法官回應提供了一個較為有效且可行的借鑒路徑。

辯方類案參照意見與法官回應之間可以通過輸入（辯方提交類案檢索報告）、輸出（案件裁判理由）、反饋（提高辯方對裁判結果的信服程度）三個變量進行分析，三者之間呈現(xiàn)動態(tài)互動的特點。其中，輸入部分即辯方進行差序性類案檢索，包括具有顯性拘束力的“應當回應”的意見和具有強隱性、弱隱性拘束力的“可以釋明”的意見，前者是裁判結果意向的表達，后者是對在先判決結果的認同；輸出部分則主要包括裁判理由，即對于裁判結果進行法律適用的解釋；反饋則主要通過辯方對裁判結果的信服程度予以體現(xiàn)，常表現(xiàn)為辯方是否提起上訴，上訴理由是否涉及類案檢索意見未被采納、未被回應等。反饋使得輸入和輸出部分在循環(huán)往復中不斷轉換。

通過要素分析框架得到是否參照、參照與否的理由、解釋裁判結論在內的三個辯方回應需求，再通過法官回應是否進行類案識別、可參考性判斷、總結類案參考結果三種方法獲得法官回應的特征。通過兩者的互動邏輯可知，有效回應包括以下三種形式：

第一種是法官對特定輸入的輸出會直接對這一輸入產生作用。具體表現(xiàn)為法官對爭議焦點的類案意見進行直接回應，如充分說明類案識別的考量因素以完成對類案意見是否具有可參考性的直接判斷，可以達到說服辯護人、降低爭議性的目的。

第二種是法官的某些回應能夠通過影響類案意見成立的因素，進而影響特定輸入。具體表現(xiàn)為對被告人行為定性、罪名認定等能夠對案件整體產生影響的認定，從而使對辯方類案參照意見根據案件發(fā)展態(tài)勢發(fā)生改變。

第三種是法官回應的確切性能夠有效解釋裁判結論，降低辯方類案參照意見輸入的強度。具體表現(xiàn)為法官通過對先例裁判規(guī)則的總結明確類案裁判的指引，從而明晰辯方類案參照意見的作用，幫助解釋現(xiàn)有裁判結論。①參見汪海燕、陶文婷：《刑事案件類案檢索機制研究——由解釋學檢視展開》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5 期。

四、法官回應范式的有效建構

類案檢索制度的實踐價值毋庸置疑，通過將有效回應的價值理念與實然運用層面的訴求回應相結合，以場景分類為框架建立多層次的類案回應渠道，無疑會助益更為全面完整地理解和把握類案參照意見的回應，同時為辯方類案檢索報告的提交提供相應的范式和依據。

（一）法官回應方式的場景分類

《指導意見》并未對民事、刑事、行政案件的審理進行區(qū)分，僅基于效率的考慮，根據類案拘束力的不同對法官回應方式作出“應當回應”與“可以釋明”的層次性要求。如前文所述，刑事案件中釋明的適用并不深刻，加之辯方常以類案檢索意見作為某一辯護意見的佐證材料予以提交，從而引發(fā)了實踐中法官回應與否、釋明與否的適用爭議。通過對刑事案件中影響法官回應的因素（如適用程序、是否認罪認罰等）進行場景分類，并通過類型化演繹回應方式，以期為法官回應方式提供明確指引。②參見胡云騰：《法官釋明權之行使》，載《中國審判》2016 年第8 期。

根據不同適用程序、是否認罪認罰、類案拘束力、類案意見類型，影響法官回應的因素被分為a ～k 共11 項，通過不同因素疊加而成12 種案件類型，進而明確法官以審理過程中提示性釋明、審理過程中回應性釋明、裁判文書中說理論證三種回應方式（見表3）。③值得說明的是，鑒于文章篇幅所限，本文所總結的十二種案件類型系實踐中出現(xiàn)的主要案件類型情況，但未完全涵蓋實踐中的所有情況。

表3 法官回應方式的場景分類

類型（1），主要指在適用速裁程序且被告人認罪認罰的案件中，辯護人提交涉及案件量刑意見的弱隱性拘束力類案。比如，已認罪認罰的危險駕駛案中，辯護人提交其他地區(qū)危險駕駛案判處緩刑的類案，因該類案參照意見不具有參照作用，法官可在案件審理期間以口頭、書面進行提示性釋明的方式予以回應。

類型（7），主要指適用簡易程序但被告人未認罪認罰的案件中，辯護人提交涉及案件定罪意見的強隱性拘束力類案。比如，未認罪認罰的掩飾、隱瞞犯罪所得案中，辯護人提交相關罪名改判的類案，因該類案具有較強指導作用，且關涉被告人罪名認定，法官應當在裁判文書中進行詳細論證說理。

類型（11），主要指適用普通程序且被告人未認罪認罰的案件中，辯護人提交涉及案件定罪意見的弱隱性拘束力類案。比如，詐騙案中，辯護人提交其他地區(qū)該類案件定性為合同詐騙的類案，雖該類案參照意見拘束力弱，但其涉及相似行為的辨析，法官可在類案識別后以回應性釋明的方式進行口頭或書面回應。

類型（12），主要指適用普通程序且被告人未認罪認罰的案件中，辯護人提交其他涉案件定罪量刑的弱隱性拘束力的類案。比如，非法收購珍貴、瀕危野生動物制品案中，對于非市場流通物的價格認定，辯方提交其他地區(qū)類案反駁本案中的價格鑒定意見，因該類案具有參照作用且爭議影響案件量刑，法官應當在裁判文書中進行可參考性判斷并予以論證說明。

（二）法官回應內容的范式建構

上文對回應方式的場景分類，為辯方類案檢索報告的回應解決了基礎性問題——何時回應，而法官回應的核心性問題——如何回應，仍待通過回應內容的范式建構予以解決。事實上，在裁判文書中進行回應并不意味著純粹的邏輯演繹，裁判結果往往還需得到其他理由的證成或支持。①參見王夏昊：《司法公正的技術標準及方法保障》，中國政法大學出版社2017 年版，第195 頁。通過內部證成（基于罪刑法定原則和形式邏輯的有效性展開）加外部證成（刑事裁判的融貫性以及后果論證展開）的法律論證回應，不僅能夠涵蓋類案參照與否的比較要素，而且通過刑法條文、案件事實與類案意見的有機統(tǒng)一，能夠為法官回應提供富有層次性的論證結構，規(guī)范、評價法官的裁判說理，提高裁判結果的可接受性，實現(xiàn)法官對辯方類案檢索報告的有效回應。②參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019 年版。

司法實踐中，辯方類案檢索意見主要分為：行為定性（是否構罪）、罪名認定爭議（構成何罪）、犯罪情節(jié)認定爭議（是否屬情節(jié)嚴重等）、量刑爭議之量刑過重、量刑爭議之能否判處緩刑、附加刑爭議（罰金數(shù)額）、類案結果對抗在案證據，共七大類。根據辯方類案檢索意見的情境不同，法官可以依據不同論證標準采取相應的論證策略和方法，從而形成具有融貫性的證立圖式，提高回應說理的可接受性。

1.當辯方類案檢索意見圍繞行為定性展開時，主要涉及罪與非罪之間爭論，常見于民刑交叉型經濟類犯罪案件中。法官在內部證成中主要完成案件事實與法律規(guī)范的構成要件之間的歸入與比較分析，歸入分析即案件事實與法律規(guī)范的證立，比較分析即待決案件與類案在基本法律事實構成要素的相似性分析；③參見孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”：構建案件相似性的判斷標準》，載《中國法學》2020 年第6 期。而外部證成需要從刑事政策、法律解釋方法、民眾訴求等層面進行后果對比，由此達到完整呈現(xiàn)類案輔助法律規(guī)則涵攝待決案件形成裁判結論的過程。

2.當辯方類案檢索意見圍繞罪名認定展開時，主要涉及構成何罪的爭議，常見于被告人行為模式較為復雜、需基于立法精神對刑法條文進行解釋、刑法條文屬于概括式或兜底式規(guī)定等案件類型中。鑒于此類案件常涉及法律漏洞的補充，法官回應的重點在于案件事實的證立與類案比較的證偽，在內部證成過程中應當著眼于法律條文的“窮盡性”，對類案與待決案件的重點構成要件進行對比；在外部證成過程中應首先完成待決案件的合法性、正確性的證成，再與類案進行可參考性比照。④參見王彬：《案例指導制度下的法律論證——以同案判斷的證成為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第3 期。

3.當辯方類案檢索意見圍繞犯罪情節(jié)認定爭議展開時，主要涉及是否構成情節(jié)嚴重等爭議，常見于法律規(guī)定尚不明確需參照適用的案件類型中。對類案可參考性的判斷，在內部證成中需要分別列舉待決案件與類案的基本事實構成要素，梳理總結出相同點和不同點，從而通過增加或者擴充三段論的邏輯步驟，提升論證的融貫性；①參見梁蘇琴：《刑事指導案例中的法律論證》，載《法律方法》2021 年第3 期。在外部證成中，需要對參照意見與法律體系內部的規(guī)范要素的契合性進行融合性回應。

4.當辯方類案檢索意見圍繞量刑爭議展開時，主要有量刑過重和能否判處緩刑兩種類案參照意見。在量刑過重的參照意見中，包含同案犯量刑參照、關聯(lián)案件量刑參照等情形。在法官回應的內部證成中，應當側重于待決案件各階段量刑結果的考量因素、程度判斷的明晰，鑒于量刑本身屬價值推理過程，需充分運用經驗理性，因而在外部證成的過程中，可以從個案的共同犯罪與否、關聯(lián)案件考量因素辨析等異同點進行論證說明。②參見張?zhí)鞊瘢骸吨笇园咐齾⒄罩械念惏概袛喑叨龋簝炔孔C成與外部證成》，載《南大法學》2022 年第1 期。

辯方對能否判處緩刑的類案參照意見常見于危險駕駛、故意傷害等案件數(shù)量多但犯罪情節(jié)輕微的案件中。需要明確的是，類案同判并非意味著相同案件類型就必須得到同樣的裁判結果。③參見劉樹德：《刑事司法語境下的“同案同判”》，載《中國法學》2011 年第1 期。因此，法官在內部證成時可以從刑法條文的支援因素下完成法律論證，外部證成時則通過案件事實與量刑結果之間的相對一致性建立起令人信服的必然聯(lián)系，以依法裁判的強主張說服緩刑同判的弱主張，從而完成裁判結果正當性的論證說明。

5.當辯方類案檢索意見圍繞附加刑爭議展開時，主要有罰金數(shù)額的爭議，常見于違法所得數(shù)額較高、法律規(guī)定具有區(qū)間幅度的案件中。在內部證成時可以依托不同法律規(guī)范對案件事實與罰金數(shù)額之間的關系進行合理性證成，而外部證成應當圍繞類案與待決案件法律效果的理性判斷和分析展開，據此論證附加刑的合理性，從而為法官回應附加刑類案意見提供進一步的支持與幫助。

6.當辯方類案檢索意見圍繞類案結果對抗在案證據展開時，常見于以類案結果對鑒定意見等證據的認定異議中。法官回應的重點在于外部證成，內部證成是對類案的基本事實、法律適用與待決案件間的異同進行識別，而外部證成則主要從法定證據形成的程序是否合法、形式要件是否完備、與案件是否具有關聯(lián)性、與案件其他證據是否矛盾等方面進行，通過對法定證據的合法性證成完成類案的可參考性判斷。

（三）法官回應范式的要素完善

通過內部證成與外部證成建立完整的不同類案參照意見的回應說理范式，解決法官如何有效回應的問題。但值得注意的是，在法官回應的過程中，還需要符合覆蓋面、一致性、融貫性的形式要素，實現(xiàn)法官回應的清晰和嚴密。

1.覆蓋面：回應涵蓋辯方類案檢索意見和辯護意見。類案與待決案件之間的內在聯(lián)系，需要考察案件之間的相似性并進行判斷，提煉兩者的比較點是判斷的前提條件。實踐中，辯護意見與辯方類案檢索意見混雜甚至矛盾的情況廣泛存在，因此，在法官回應過程中應當對辯方意見進行摘錄列明，并建立一個從較大爭議（如行為定性）到較小爭議（如附加刑爭議）的等級順序，確?；貞獌热莸娜采w。

2.一致性：回應圍繞辯方類案檢索意見展開。在回應過程中，應當概述辯方提交的類案，注重時間、空間、因果、狀態(tài)等關鍵要素，保證法官回應內容與辯方類案檢索意見的一致性。同時，法官回應內容應保證邏輯自洽，符合常識規(guī)則，圍繞刑法規(guī)范適用的正當性和合理性進行充分敘述，檢驗回應內容是否圍繞辯方意見，是否符合常情、常理、常識。

3.融貫性：融貫不僅僅是從認識論角度實現(xiàn)統(tǒng)一邏輯，也是為裁判結論的成立提供知識論基礎而進行合法化論證。①參見侯學勇：《融貫論在法律論證中的作用》，載《華東政法大學學報》2008 年第4 期。法官對辯方類案檢索報告的回應作為裁判說理的一部分，通過有效回應為不同司法主體提供合理認識與詮釋刑法規(guī)范的重要途徑的同時，也需要關注回應內容與其他裁判說理的融貫性論證，以增加與其他裁判說理的相關關系和支持強度，達到共同支持裁判結果成立的目的。

結 語

類案檢索成為統(tǒng)一法律適用的重要機制已日益引發(fā)廣泛關注。對于辯方提交的類案檢索報告，“辯—審”主體的良性互動極具實踐意義。通過共享類案信息，可促進訴訟各方就相關法律規(guī)定的解釋和適用進行探討和辯論，確保法律適用的公正性和一致性；通過提供類案中使用的證據類型和證據評估的參考，有助于各方評估當前案件中提出的證據的準確性和可信度，確保證據的合法性和可靠性；通過互動，法院和辯方可以更快速地了解類案信息和相關法律規(guī)定，節(jié)約司法資源，提高司法效率。本文以有效回應為切入點，通過類型化回應的場景、內容范式，以期為法官回應塑造實踐理性品格提供有益借鑒。