一、知識產(chǎn)權(quán)與“所有權(quán)的終結(jié)”

知識產(chǎn)權(quán)是一個過渡性的概念與過渡性的問題。過渡性表現(xiàn)在它同時具有有形與無形兩方面的特質(zhì)。與工業(yè)時代的財產(chǎn)相通的一面在于，它是有形化的知識的財產(chǎn)權(quán)，那些徹底無形化的知識，如波蘭尼所說的個人知識，表現(xiàn)在行為中的知識，如人力資本中以能力形式存在的知識，更不用說流動中的信息與數(shù)據(jù)，都不是知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的合適對象；而與數(shù)字時代的財產(chǎn)相通的一面在于，知識的本質(zhì)是一種信息，本身（不包含其承載物）具有無實體性與虛擬流動性。作為這種無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)，不同于土地、機床等有形財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)是數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度中的一個獨特問題，是介于工業(yè)時代的物權(quán)與數(shù)字時代的數(shù)據(jù)權(quán)之間的產(chǎn)權(quán)安排問題。

知識產(chǎn)權(quán)，是作為基于知識創(chuàng)造成果和工商標記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。主要包含三種知識產(chǎn)權(quán)，分別是著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)，其中專利權(quán)與商標權(quán)被稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。其有形的特征更為明顯，這里不作為重點討論。重點討論的是著作權(quán)（版權(quán)）這一類的知識產(chǎn)權(quán)。

首先需要指出，將知識產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)畫等號，是有問題的。這與把產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)畫等號，存在的是同樣的問題。這就是隱含了所有權(quán)與使用權(quán)合一，使用權(quán)附屬于所有權(quán)這層工業(yè)化的制度含義。在工業(yè)化條件下與工業(yè)經(jīng)濟中，這樣畫等號，引起的矛盾不是很大。但對數(shù)字經(jīng)濟來說，就有拿工業(yè)經(jīng)濟規(guī)律往數(shù)字經(jīng)濟上生搬硬套之嫌。

對數(shù)字經(jīng)濟來說，所有權(quán)與使用權(quán)的并列分離，不是可有可無的邊緣特征，而是一旦發(fā)展成熟就將變得越來越核心的特征。從兩權(quán)分離的前景出發(fā)，需要盡早把知識產(chǎn)權(quán)分為知識產(chǎn)權(quán)中的所有權(quán)問題與使用權(quán)問題兩類問題深入討論，一類是側(cè)重所有權(quán)設(shè)計的版權(quán)、著作權(quán)問題，另一類是側(cè)重使用權(quán)設(shè)計的許可使用、權(quán)利用盡問題。

（一）所有權(quán)對使用權(quán)的兩類主導權(quán)利與四項基本權(quán)利

我們首先重點分析所有權(quán)中，所有權(quán)對使用權(quán)的主導權(quán)利。這種主導包括兩個方面的權(quán)利，一是所有權(quán)人自己使用或不使用的權(quán)利，可以分解為權(quán)利A“使用的權(quán)利”與權(quán)利B“不使用的權(quán)利”兩項。其中不使用的權(quán)利，就包含了浪費、閑置的權(quán)利，包含浪費、閑置權(quán)利在內(nèi)的廣義使用，稱為濫用?！赌闷苼龇ǖ洹分朴啎r，認為古羅馬法中用來界定支配權(quán)（所有權(quán)）含義的“濫用”這個說法不“文雅”，改用了隨意支配這種“文雅”的說法。二是所有權(quán)人自己不使用時，可以允許（“許可”）也可以不允許他人使用（包括轉(zhuǎn)讓）的權(quán)利。它也可以分解為權(quán)利C“允許他人使用”與權(quán)利D“不允許他人使用”兩項。這兩方面的四項權(quán)利，都是關(guān)于使用的權(quán)利，法律中“處置”，是對使用權(quán)的限定。與這四項權(quán)利同步存在的，是相應(yīng)的收益權(quán)，包括剩余索取權(quán)。

對實體來說，法律占有是抽象占有，也就是名義、名分上的占有，占有的對象是抽象價值；自然占有是具體占有，也就是實物、功能上的占有，占有的對象是具體價值（即使用價值）。

（二）名實相副：壓力的產(chǎn)生與趨勢指向

工業(yè)化產(chǎn)權(quán)中兩權(quán)合一的合理性是明顯的：因為要名實相副。但巴澤爾發(fā)現(xiàn)，名實相副這件事，是需要交易費用的。他舉的例子是，自家的蘋果樹，歸主人法律占有，在名分上是歸屬主人的；但鄰居趁主人不在家，拿走了蘋果，是實物、功能上占有。主人為了讓蘋果的產(chǎn)權(quán)名實相副，需要付出一個看守蘋果的時間作為交易費用。巴澤爾認為，如果把產(chǎn)權(quán)不是當作（法律）制度，而是當作合約，可以達成這樣一個均衡點：主人承諾秋后送鄰居一筐蘋果，作為回報，鄰居承諾不再偷摘主人的蘋果。這樣，雙方利益均達到相對最大化。巴澤爾的產(chǎn)權(quán)理論明顯帶有削弱權(quán)利B的意味，這與亨利·喬治的傳統(tǒng)一脈相承。隨著亨利·喬治的當代門徒獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎的越來越多，以拍賣理論和市場機制理論為代表，開始有了“逼宮”的味道，如果所有權(quán)人不能最大限度發(fā)揮效率的上限，要設(shè)計一套新的游戲規(guī)則，引誘（如拍賣）甚至迫使（如“單一稅”）他將所有權(quán)也轉(zhuǎn)移出去，給更高效率、“更識貨”的競爭者。

有形財產(chǎn)如此，無形財產(chǎn)更甚，名實相副這件事開始遇到越來越大的難題，已經(jīng)不是交易費用的制度設(shè)計可以解決的了，而是產(chǎn)生了“所有權(quán)的終結(jié)”[1]這樣的問題。

“所有權(quán)的終結(jié)”這一趨勢的變動方向，是上述兩項權(quán)利中，許可使用（權(quán)利C）的獨立化，表現(xiàn)為與所有權(quán)并列、分離；以及對不許可使用（不允許他人使用，即權(quán)利D）的越來越大的限制，并且間接削弱了權(quán)利B（如共享經(jīng)濟反對資源閑置，從法律與道義上削弱閑置浪費的正當性），把所有權(quán)僅僅壓縮在權(quán)利A之中。

這本質(zhì)上是工業(yè)化的產(chǎn)權(quán)危機，洛克為起點的以法權(quán)主導自然權(quán)利的過程，在生產(chǎn)力的強制力作用下，開始出現(xiàn)否定之否定（復歸更高自然權(quán)利）的反轉(zhuǎn)。

（三）工業(yè)化產(chǎn)權(quán)容器的破碎：《所有權(quán)的終結(jié)》

此前，工業(yè)化時代產(chǎn)權(quán)的容器邊界（對關(guān)于使用的所有權(quán)限制），是用益物權(quán)。但用益物權(quán)僅限于與土地有關(guān)的產(chǎn)權(quán)。用益物權(quán)對工業(yè)財產(chǎn)權(quán)是不太適用的，因此人們幾乎很少聽說過關(guān)于廠房、機床有用益物權(quán)的問題。但數(shù)據(jù)資產(chǎn)不同，工業(yè)產(chǎn)權(quán)這件“衣服”，對正長大中的生產(chǎn)力來說，實在太小了。把“衣服”做大的辦法，就是將用益權(quán)的范圍和邊界，從土地，擴展到數(shù)據(jù)，讓用益物權(quán)變成用益“數(shù)”權(quán)。

有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)的矛盾，最初突出表現(xiàn)在“銷售”含義的不同上。對有形財產(chǎn)來說，銷售等同于買賣，是指在交換中，賣方同時向買方轉(zhuǎn)移商品的所有權(quán)與使用權(quán)。但對無形財產(chǎn)來說，銷售雖然在口語中也稱“買賣”，但賣方并不轉(zhuǎn)移商品的所有權(quán)，只轉(zhuǎn)移使用權(quán)，也就是許可使用。例如，在網(wǎng)上購買一首音樂作品，買到的只是版權(quán)產(chǎn)品，而非版權(quán)，版權(quán)仍在作者或銷售者手中；買到的只是賣方許可買方使用的權(quán)利，實際是轉(zhuǎn)移使用權(quán)，不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，或者說轉(zhuǎn)移的只是內(nèi)容的載體的所有權(quán)，如唱盤那塊刻有紋路的膠木的所有權(quán)。但與實體商品的租賃又有一定區(qū)別。例如，租錄像帶，要按時還回去，而購買歌曲，卻不需要還回去。因此說知識產(chǎn)權(quán)商品的“銷售”，同時具有借與買的特征，用“交易”來指稱更為恰當。

無論如何，實體與知識性質(zhì)不同所產(chǎn)生的早期矛盾，還可以在許可使用（權(quán)利C）的范圍內(nèi)得到解決。根據(jù)“終端用戶許可協(xié)議”（end user license agreement，EULA），“你買的書不是你的，你只是被許可接觸它們”[1]4。對實體來說，租賃也是許可使用。對無形產(chǎn)品來說，借而不還，可勉強解釋為許可使用中的折舊殆盡，頂多擴展到介于權(quán)利C與權(quán)利D之間的“合理使用”。

接下來，工業(yè)化與數(shù)字化的產(chǎn)權(quán)矛盾，在現(xiàn)實中迅速深化表現(xiàn)為版權(quán)與權(quán)利用盡之間的矛盾甚至沖突。普贊諾斯基、舒爾茨的《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護》系統(tǒng)介紹與剖析了發(fā)生在美國的版權(quán)與權(quán)利用盡沖突的歷史發(fā)展過程與各種細節(jié)。

這一矛盾反映出工業(yè)經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度的根本性的內(nèi)在矛盾，即法律占有（所有權(quán)）與自然占有（使用權(quán)）之間的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)的過渡性表現(xiàn)為從工業(yè)時代法律占有居矛盾的主導地位，轉(zhuǎn)向數(shù)字時代更高的自然占有居矛盾的主導地位，知識產(chǎn)權(quán)正是這種過渡的中間站。而權(quán)利用盡原則開始突破許可使用（權(quán)利C）的邊界，開始深入用益權(quán)（對權(quán)利D進行限制）的腹地，這將是一場以“使用權(quán)時代”（里夫金，2000）的到來為起點，“所有權(quán)的終結(jié)”（普贊諾斯基、舒爾茨，2016）為終點的產(chǎn)權(quán)革命。

二、版權(quán)與權(quán)利用盡的矛盾

版權(quán)對應(yīng)的是兩權(quán)合一條件下的產(chǎn)權(quán)概念，其特點是使用權(quán)完全為所有權(quán)主導。標準說法如，所有權(quán)是指權(quán)利人對自己的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這里的使用，還是作為所有權(quán)的子集，疊入所有權(quán)的合集中。這里的處分，包括知識產(chǎn)權(quán)中加入的復制、分發(fā)、傳播（演奏、展示）、衍生等，實際都是廣義的使用。至于占有，包括持有、控制、轉(zhuǎn)讓等，都是二義概念。其中法律占有（“依法享有的占有”）、法律持有、法律控制，包括轉(zhuǎn)讓法律占有權(quán)等同于所有（擁有、歸屬、支配），而自然占有、自然持有、自然控制（如管理），以及轉(zhuǎn)讓自然占有權(quán)等同于使用（利用、享用）。至于“享有”到底是擁有還是享受（使用），要看上下文語境，如果意思是“取得擁有資格”（動賓結(jié)構(gòu)，享指取得，有指擁有）則是指所有（擁有）；如果意思是“使用的東西有……”（主謂結(jié)構(gòu)，享指受用，有指包括）則是指使用（享用）。

根據(jù)普贊諾斯基、舒爾茨的定義：“權(quán)力用盡是指知識產(chǎn)權(quán)人一旦把產(chǎn)品銷售或交付給新的所有者，就必須放棄對產(chǎn)品的某些控制權(quán)。我們說這些權(quán)利已經(jīng)用盡，是因為權(quán)利人無法再控制新的所有者對該產(chǎn)品的許多使用方式。禁止分發(fā)、展示，甚至有時禁止復制產(chǎn)品的權(quán)利都讓位于所有者的個人財產(chǎn)利益?！盵1]35最后一個所有者，是指銷售的買方（“新的所有者”，“副本所有者”），可以細分為最終消費者與最終產(chǎn)品與服務(wù)提供者（如APPs）。

對版權(quán)與權(quán)利用盡之爭，需要把收益權(quán)內(nèi)生進來統(tǒng)一分析。利益之爭的焦點，實際在剩余索取權(quán)。權(quán)利用盡是指，“銷售”一完成，所有權(quán)人對使用權(quán)的權(quán)利中，這里排除了所有權(quán)中非使用權(quán)的權(quán)利，如署名權(quán)，或大陸法系所謂“人格權(quán)”。在只留權(quán)利A、權(quán)利B的前提下，權(quán)利C、權(quán)利D被不同程度地“用盡”，不能繼續(xù)對權(quán)利C、權(quán)利D索取剩余。這就看出兩權(quán)分離的不同：兩權(quán)分離，令使用權(quán)獨立、并列的意圖，是要分利。分利的對象，就是權(quán)利C和權(quán)利D?，F(xiàn)在問題不是使用者借助數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度的保護，能不能在權(quán)利C和權(quán)利D上分利，而是與所有權(quán)人能不能分利、各分多少的問題。這里出現(xiàn)了一個與實體經(jīng)濟不同的重要變量，這就是衍生價值主流化的問題。

對數(shù)據(jù)來說，它的使用及使用權(quán)主要體現(xiàn)在閱讀、轉(zhuǎn)換（如另一臺機器）、復制、分發(fā)、攜帶、傳播（演奏、展示）、服務(wù)（再使用）、封禁、刪除、銷毀、修復、修改、管理、控制、出借、衍生、分享、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)賣、捐獻等活動中。

首先是直接使用權(quán)的演變。

在數(shù)字經(jīng)濟出現(xiàn)之前，尤其是古代，版權(quán)包括了復制權(quán)，以及對作品本身及其載體的所有權(quán)和控制權(quán)（權(quán)利C與權(quán)利D）。這里的復制權(quán)（不允許人們復制的權(quán)利），作為一種使用權(quán)，實際是封閉使用模式（權(quán)利D，不允許非使用權(quán)人使用的權(quán)利）。這一點首先在數(shù)字經(jīng)濟中被突破。

對于非所有權(quán)人且非付費直接使用，版權(quán)所有者與消費者展開了捉迷藏式的激烈博弈。圍繞復制與反復制，從最初的加密解密，到后來音樂、文獻資源的壟斷與反壟斷，從追究個人，到追究平臺……不一而足。

但在云服務(wù)（按使用付費）模式?jīng)_擊下，封閉使用模式在競爭中日處下風，適用范圍越來越窄?？梢哉f按使用收費模式的出現(xiàn)，是使用權(quán)處于主導的關(guān)鍵。知識產(chǎn)權(quán)這種激勵方式（把知識作為產(chǎn)品來激勵的方式），隨著產(chǎn)業(yè)升級，被服務(wù)收費這種激勵方式（把知識作為服務(wù)來激勵的方式）所取代。

其次是間接使用權(quán)（使用權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)）的演變。

對于間接使用的限制也在放松。利用首次銷售規(guī)則，“即使版權(quán)人反對，法律也允許副本所有者出售、贈送、出借或出租他們的副本”[1]36。這意味著解放了使用權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)。但此時流轉(zhuǎn)的不是版權(quán)的所有權(quán)，而只是副本的所有權(quán)（出售、贈送）或使用權(quán)（出借或出租）。

最后是使用權(quán)衍生權(quán)利的發(fā)展。

關(guān)于衍生，情況復雜一些。在傳統(tǒng)條件下，無形產(chǎn)品的衍生品，只不過涉及改編、再創(chuàng)作等，一部小說被改編成一部電影，是正常現(xiàn)象。改編成十部電影以上，已很少見。但一旦從數(shù)據(jù)資產(chǎn)中衍生出增值服務(wù)（APP），將是無窮無盡的（百萬至千萬量級）。而增值產(chǎn)品及增值服務(wù)的所有權(quán)，屬于使用者，而非擁有者。此時，發(fā)展數(shù)據(jù)生產(chǎn)力還是阻礙數(shù)據(jù)生產(chǎn)力的制度關(guān)鍵，就演變成是否允許（包括鼓勵不鼓勵）數(shù)據(jù)資產(chǎn)衍生增值產(chǎn)品與服務(wù)，以及數(shù)據(jù)資產(chǎn)（中間產(chǎn)品）的所有者，與使用者（最終產(chǎn)品所有者）之間，圍繞收入的利益爭奪或合作（分成）的制度設(shè)計。

知識產(chǎn)權(quán)中一個經(jīng)典的利益權(quán)衡是，對所有權(quán)人進行強保護，會提高原創(chuàng)的生產(chǎn)力（效率），但會因為門檻過高降低再利用的生產(chǎn)力（效率）。在數(shù)字經(jīng)濟之前，平臺與應(yīng)用的生態(tài)分工還不普遍，這個問題不突破，但現(xiàn)在成了核心問題。

按目前中美實際市場行情三七分成來分析市場勢力，數(shù)據(jù)資產(chǎn)擁有方（往往是上市公司，數(shù)量在百到千這一量級）的所有權(quán)對應(yīng)的收益權(quán)，從100%縮小到30%（稅前），數(shù)據(jù)資產(chǎn)使用方（這個群體在百萬至千萬量級）對應(yīng)的收益權(quán)，從0%上升到70%。這是一個比內(nèi)容市場更龐大得多的市場。它施加給產(chǎn)權(quán)制度的變革壓力，是傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家不能無視的。

如果說收入貢獻的70%來自非所有權(quán)人的使用者，再強化權(quán)利D，就真的成為既不公平也無效率的產(chǎn)權(quán)安排，這勢必要求擴張權(quán)利用盡的適用范圍?！八羞@些權(quán)利用盡規(guī)則的共同點，是他們將副本所有者的財產(chǎn)利益置于版權(quán)人的經(jīng)濟利益之上[1]37?！薄皺?quán)利用盡原則的基本內(nèi)涵，即所有權(quán)人擁有的權(quán)利不取決于版權(quán)人許可，能夠而且應(yīng)當在向數(shù)字版權(quán)經(jīng)濟的過渡中存活[1]49?！?/p>

從這個意義上說，“所有權(quán)不再被重視的時代不但不可避免而且已經(jīng)到來[1]250?！?/p>

小結(jié)：把握矛盾的尺度與生態(tài)解決方案

從上述分析中可以發(fā)現(xiàn)，版權(quán)（所有權(quán)人的權(quán)利）與權(quán)利用盡（對所有權(quán)的限制）這對矛盾，是實踐中存在的力量博弈的反映，是一種客觀存在。因此其中的是非，不能靠理論本身來解決，相反理論只是對實踐本身的解決的總結(jié)。

實踐本身是什么呢？爭論的雙方都沒有注意到的一個事實是，以“平臺－應(yīng)用”共同體為標志的生態(tài)結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)。它最終構(gòu)成了評判版權(quán)與權(quán)利用盡矛盾的尺度。

版權(quán)方只有具備對生態(tài)特別是其中流量的掌控力，才能決定自己能否決定權(quán)利用盡的邊界。

版權(quán)原本是基于產(chǎn)品業(yè)態(tài)設(shè)計的制度，但現(xiàn)在的現(xiàn)實是，產(chǎn)品業(yè)態(tài)向服務(wù)業(yè)態(tài)升級，按產(chǎn)品收費正讓位于按服務(wù)收費（云模式）。這種業(yè)態(tài)正一步步進一步演化為“基礎(chǔ)產(chǎn)品+增值服務(wù)”的生態(tài)業(yè)態(tài)。

在生態(tài)這種業(yè)態(tài)中，原有的知識產(chǎn)品僅僅作為中間產(chǎn)品而存在，為了吸引流量，進而從增值服務(wù)中收費（會員費、使用費），中間產(chǎn)品的提供者（所有權(quán)人）往往低于實體成本甚至免費提供，實際是在用中間產(chǎn)品換取流量。這加劇了版權(quán)模式的整體式微。而對應(yīng)用服務(wù)提供商也就是最終產(chǎn)品與服務(wù)提供者而言，“購買”中間產(chǎn)品，包括由中間產(chǎn)品轉(zhuǎn)化而來的流量，再用于投入最終產(chǎn)品“增值服務(wù)”，要求盡可能地擴大權(quán)利用盡的范圍，特別是衍生新產(chǎn)品、新服務(wù)的權(quán)利。在這里，“購買”這個詞對無形產(chǎn)品而言，與“銷售”一樣，都是不準確的說法，因為其中不包含所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的只是內(nèi)容的容器，而不是內(nèi)容本身。這種擴權(quán)，在性質(zhì)上等價于對所有權(quán)人的用益權(quán)限制。最終產(chǎn)品提供方可以找出各種理由，說明中間產(chǎn)品在衍生中的價值已被用盡，而且是在“首次銷售”時即用盡。

并不是說，版權(quán)方不能在首次銷售的后續(xù)使用中主張權(quán)利。版權(quán)要在首次銷售之后，進一步對中間產(chǎn)品的利用、使用主張權(quán)利特別是剩余索取權(quán)，他只能把自己的身份從產(chǎn)品提供者轉(zhuǎn)換為平臺經(jīng)營者，把支付權(quán)或流量變現(xiàn)的能力如用戶畫像能力、提高轉(zhuǎn)化率的大數(shù)據(jù)分析能力等，掌握在自己手中，圍繞版權(quán)的再使用條件進行分成談判。

舉例來說，蘋果商店將無形的知識資產(chǎn)作為中間產(chǎn)品（商店這一平臺，以及APP開發(fā)工具）免費提供給應(yīng)用開發(fā)者，與應(yīng)用方達成按最終產(chǎn)品三七分成的合約。然后，通過蘋果商店內(nèi)部支付（唯一支付渠道），計算出流量變現(xiàn)，也就是中間產(chǎn)品向最終產(chǎn)品轉(zhuǎn)化的收入量，根據(jù)流量變現(xiàn)效果進行分成。這就把知識所有權(quán)人的權(quán)利即對衍生的一部分剩余索取權(quán)（30%），從首次銷售水平延伸到衍生領(lǐng)域。至于合算不合算，要看這30%與直接銷售中間產(chǎn)品（同時權(quán)利用盡）哪個收入更多。這是對權(quán)利用盡的積極處理辦法。

這時，版權(quán)方已不再是傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人，而是把版權(quán)作為中間投入，將其價值在生態(tài)合作方的最終產(chǎn)品與服務(wù)中變現(xiàn)的生態(tài)平臺經(jīng)營者，他需要與不同的所有權(quán)人共生于同一生態(tài)中，建立利益共同體。

在理論上，這類似于人力資本的期權(quán)對從潛在價值向?qū)崿F(xiàn)價值轉(zhuǎn)變進行貼現(xiàn)。版權(quán)將以這種方式退出歷史舞臺，或者說是要進化為以所有權(quán)與使用權(quán)兩權(quán)分離為條件而生存。

參考文獻：

[1]亞倫·普贊諾斯基，杰森·舒爾茨.所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護[M].北京：北京大學出版社，2022.