李淑娟 張佳雨

［摘 要］近兩三年來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的數(shù)量出現(xiàn)大幅度上升的趨勢(shì)，有口袋化之嫌。本罪的規(guī)范屬性是幫助行為正犯化，該幫助行為確具有獨(dú)立性，但是只承認(rèn)獨(dú)立性容易濫用該罪名，從屬性是幫助行為固有的屬性，對(duì)本罪的研究不可忽視該屬性。以幫助行為的從屬性為出發(fā)點(diǎn)對(duì)本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行合理解釋，該幫助行為不包括間接幫助和主觀模糊的中立幫助行為。明知的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在幫助對(duì)象著手實(shí)施犯罪之后，實(shí)行行為結(jié)束之前成立，謹(jǐn)慎適用明知的推定，禁止根據(jù)推定的事實(shí)進(jìn)行再次推定，允許提出合理懷疑。同時(shí)，遵循情節(jié)嚴(yán)重雙重限制的標(biāo)準(zhǔn)，貫徹情節(jié)嚴(yán)重限制入罪的機(jī)能。

［關(guān)鍵詞］幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；從屬性；幫助行為；明知；情節(jié)嚴(yán)重

［中圖分類號(hào)］D912.8［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A ［文章編號(hào)］2095-0292（2023）04-0071-06

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪入罪限制之必要性

網(wǎng)絡(luò)犯罪中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的往往是不特定的多數(shù)人，犯罪鏈條日益專業(yè)化和規(guī)?；?，和實(shí)行行為相比較，幫助行為的危害程度顯著提升?！缎谭ā返诙侔耸邨l之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，從立法規(guī)定來看，本罪是幫助行為正犯化，立法將幫助行為予以單獨(dú)犯罪化，成為獨(dú)立的犯罪實(shí)行行為，［1］（P9-12）應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中現(xiàn)存風(fēng)險(xiǎn)的一般預(yù)防措施，［2］（P39-47）網(wǎng)絡(luò)犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于以往傳統(tǒng)犯罪，對(duì)上下游之間依賴較少，關(guān)聯(lián)性較弱，逐漸呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化、鏈條化的發(fā)展趨勢(shì)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立對(duì)于打擊高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要意義。

雖然本罪的設(shè)立對(duì)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪效果顯著，但是在司法實(shí)踐中，對(duì)幫助行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主觀明知的程度和時(shí)間以及情節(jié)是否嚴(yán)重的理解不一致，導(dǎo)致打擊范圍過大，致使該罪在數(shù)量上僅次于危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪，成為第三大罪名。如果過分強(qiáng)調(diào)本罪幫助行為之獨(dú)立性，在預(yù)防和應(yīng)對(duì)下游犯罪的時(shí)候，將會(huì)變成新的“口袋罪”?；诖耍枰獙?duì)本罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制，分析本罪的時(shí)候，既要正視幫助行為的從屬特質(zhì)，把握好幫助行為與幫助對(duì)象二者之間的關(guān)系，合理限定幫助行為的范圍；又要在主觀方面限制明知的程度，把握明知的時(shí)間限制；最后，遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重維度的標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻。

二、從屬性——幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為界限

對(duì)于本罪的性質(zhì)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，其規(guī)范屬性是幫助行為正犯化，在贊同這種觀點(diǎn)的學(xué)者內(nèi)部，又分為兩大陣營(yíng)：有學(xué)者認(rèn)為幫助行為升格為實(shí)行行為，不需要以其他正犯實(shí)施犯罪為前提的，有了獨(dú)立的罪狀和法定刑，被稱作“絕對(duì)的幫助行為正犯化”，另有學(xué)者認(rèn)為幫助行為對(duì)實(shí)際正犯行為仍有部分事實(shí)從屬性，［3］（P129-138）幫助行為獨(dú)立入罪之后，并沒有脫離了正犯的從屬性，既主張幫助行為的獨(dú)立性又承認(rèn)共犯從屬性，被稱作“相對(duì)的幫助行為正犯化”。前者以共犯獨(dú)立說作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為幫助行為本身體現(xiàn)行為人反社會(huì)的意圖，對(duì)結(jié)果發(fā)生具有原因力，在沒有正犯實(shí)行行為時(shí)，也構(gòu)成犯罪。后者在堅(jiān)持幫助行為獨(dú)立性的基礎(chǔ)上認(rèn)可部分共犯從屬性。共犯從屬性的觀點(diǎn)主要是量刑規(guī)則說量刑規(guī)則說認(rèn)為，該罪的性質(zhì)為幫助犯的量刑規(guī)則，幫助犯沒有被提升為正犯，依然是幫助犯，對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯的規(guī)定。的學(xué)者支持的，以張明楷，黎宏教授為主要代表。

突出幫助行為的獨(dú)立性與是否堅(jiān)持從屬性，是對(duì)本罪秉持不同性質(zhì)的立場(chǎng)之下所提出來的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，本罪中幫助行為的獨(dú)立是法律規(guī)定的結(jié)果，實(shí)際上，幫助行為本身仍然具有從屬性，其具體展開有兩個(gè)方面：一是幫助行為的獨(dú)立是否意味著不再依賴被幫助對(duì)象，二是從屬性是否能夠限制幫助行為的范圍。對(duì)前一個(gè)問題持否定看法，幫助行為的獨(dú)立不意味著不再依賴被幫助對(duì)象，對(duì)第二個(gè)問題持肯定的看法，從屬性是可以限制幫助行為的范圍。

（一）幫助行為從屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)

1.幫助對(duì)象的范圍

認(rèn)可幫助行為具有獨(dú)立性，也要承認(rèn)幫助行為仍要依賴信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)來認(rèn)定。由于罪狀的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)必須達(dá)到“犯罪”的程度，這是幫助對(duì)象的限制條件，也是本罪得以成立的前提。堅(jiān)持最小從屬說只需要滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性，堅(jiān)持限制從屬說犯罪滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，堅(jiān)持極端從屬性說該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性同時(shí)滿足。具體到本罪而言，按照最小從屬說，實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為只需要符合構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為“犯罪”，從文義解釋上看，符合構(gòu)成要件的行為只具備形式的違法性，并不一定是犯罪，與法條規(guī)定的內(nèi)容不符。其次，按照極端從屬說實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)的行為必須符合該當(dāng)違法且有責(zé)的要求，才能被認(rèn)定為犯罪。一方面，本罪設(shè)立的背景是網(wǎng)絡(luò)信息犯罪跨時(shí)空、跨地域帶來的打擊上的困難，幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用日益突出，另一方面是幫助行為和上游犯罪之間的依賴程度降低，堅(jiān)持這種學(xué)說使幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于打擊本罪的行為。最后，依照限制從屬說，判斷上游幫助對(duì)象是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，只需要滿足該當(dāng)性和違法性即可，強(qiáng)調(diào)違法層面的犯罪。在司法解釋中也有體現(xiàn) 參見《信息網(wǎng)絡(luò)司法解釋》第13條。，被幫助者是否具備刑事責(zé)任能力、是否具有期待可能性，不再考慮。

強(qiáng)調(diào)違法層面的犯罪，也需要滿足罪量的要求，我國(guó)刑法以“定性+定量”的立法模式界定犯罪，如果一個(gè)行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就不符合我國(guó)犯罪的概念，不會(huì)被刑法評(píng)價(jià)，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是判斷其能否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。普遍來說，犯罪行為造成的危害大于其他行為，尤其是一般行政違法行為。在現(xiàn)實(shí)情況下，如果幫助對(duì)象是行政違法行為，提供幫助造成的法益侵害程度往往較小，如網(wǎng)絡(luò)賣淫行為，網(wǎng)絡(luò)暴力行為或者其他民法領(lǐng)域的一般侵權(quán)行為，雖然這些行為一定程度上利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法行為，存在社會(huì)危害性的可能，但是不能據(jù)此認(rèn)為被幫助對(duì)象包括一般行政違法行為，而是遵守本罪法條中要求的對(duì)“犯罪”加以幫助，即對(duì)上游信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”的幫助行為。總而言之，要認(rèn)真分析上游被幫助對(duì)象的行為，一旦他人實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)行為只是違反其他行政法規(guī)的一般行政違法行為，否定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動(dòng)的成立［4］（P127-135）。申言之，上游“犯罪”滿足相關(guān)犯罪的數(shù)額或者結(jié)果，具備定罪的情節(jié)等罪量相關(guān)的要素。

2.幫助對(duì)象的行為程度

從立法背景上分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)時(shí)間和空間的依賴較少，幫助者和被幫助者之間日益疏散，打擊在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到關(guān)鍵幫助作用的人，如果上游沒有犯罪行為，幫助行為作用的客體即幫助對(duì)象就不存在。那么，幫助對(duì)象不能實(shí)現(xiàn)法條規(guī)定的達(dá)到犯罪程度。如果幫助對(duì)象的行為處在預(yù)備階段，尚未著手實(shí)施，這是提供幫助行為也不應(yīng)處罰，幫助行為是從屬于幫助對(duì)象的，通過促進(jìn)幫助對(duì)象實(shí)施犯罪而得以處罰，且不說預(yù)備階段的行為不易發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)預(yù)備犯也是限制處罰的態(tài)度，對(duì)于限制處罰的預(yù)備階段的行為提供幫助的行為，更不需要處罰。保護(hù)法益是刑法的目的，實(shí)行行為不依賴其他行為，該行為本身直接侵害法益，幫助行為依賴于正犯的行為，經(jīng)由正犯行為間接引起了侵犯法益的結(jié)果，據(jù)此處罰依據(jù)得以成立，在幫助對(duì)象沒有著手實(shí)施犯罪的時(shí)候，幫助行為對(duì)法益的侵害很抽象、微弱，所以，只有在被幫助的人著手實(shí)施犯罪之后，才有處罰幫助行為的必要性。

（二）不屬于幫助行為的情形

1.間接幫助行為

作為本罪實(shí)行行為的幫助行為，其刑事可罰的根據(jù)在于自身行為促進(jìn)正犯行為，進(jìn)而產(chǎn)生法益侵害的結(jié)果或危險(xiǎn)，對(duì)實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為人提供幫助，即對(duì)本罪實(shí)行行為來說是直接幫助，對(duì)上游犯罪來說是間接幫助行為。本罪的設(shè)立是將在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到關(guān)鍵作用的幫助行為升格處罰，在法律規(guī)定上作為實(shí)行行為對(duì)待，在事實(shí)上仍然是對(duì)他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。無論是作為實(shí)行行為的幫助行為還是間接幫助行為，考慮的是對(duì)上游犯罪的發(fā)展是否有促進(jìn)、加工作用。有學(xué)者認(rèn)為，幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的，也能成立幫助犯。［5］（P109-117）本文認(rèn)為，本罪在預(yù)防犯罪的功利性背景下產(chǎn)生，以“兩卡”類犯罪為例，該類犯罪鏈條往往非常長(zhǎng)，提供兩卡的行為距離上游犯罪較遠(yuǎn)，居于幫助鏈條的末端，對(duì)于僅僅提供兩卡的行為并未參與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，不屬于罪狀中規(guī)定的“提供支付結(jié)算等幫助”類型，不具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性，再對(duì)本罪幫助犯進(jìn)行處罰，將本就擴(kuò)大的犯罪圈進(jìn)一步擴(kuò)大。

2.中立幫助行為

中立幫助行為是指行為人主觀上是否具有幫助的意圖并不確定，在客觀實(shí)際結(jié)果來看，自己的行為為他人犯罪提供幫助，這種行為往往具有日常性和模糊性的特點(diǎn)，［6］（P18-22）本罪規(guī)定的六種行為，往往沒有特定的指向?qū)ο?，通常以業(yè)務(wù)中立的行為呈現(xiàn)出來。從實(shí)際效果角度來說，中立幫助的行為加工于上游犯罪，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，幫助行為人的主觀意圖應(yīng)當(dāng)是幫助正犯，通過自己的行為促進(jìn)正犯行為，以此為目標(biāo)實(shí)施幫助行為。然而，主觀心態(tài)的不確定性、模糊性決定了中立幫助行為不是幫助行為，是否幫助犯罪是不確定的，含糊不清的。如果行為人的主觀方面由“模糊性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊髦钡臅r(shí)候，不再保持中立的態(tài)度，不滿足中立幫助行為的特征，只具有中立的表象沒有中立的內(nèi)核，如果行為人明確知道正犯實(shí)施犯罪繼續(xù)給予實(shí)質(zhì)性的幫助，促進(jìn)犯罪目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候行為的主觀模糊性不存在，不能被評(píng)價(jià)為中立幫助行為。

綜上，以幫助行為的從屬性這個(gè)角度展開，結(jié)合法條的規(guī)定，明晰上游犯罪范圍，從而界定幫助行為，而不是所有的幫助行為認(rèn)定為本罪，以致造成刑法界限過度泛濫，破壞刑法的安定性。

三、明知——主觀方面的限定

“明知”是認(rèn)定本罪主觀方面的關(guān)鍵，在司法實(shí)踐中對(duì)“明知”程度的理解不同，直接導(dǎo)致本罪是否成立。

（一）明知的程度

明知的程度主要涉及“可能知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”是否屬于本罪的“明知”。

明知包括“可能知道”，［7］（P166-180）“可能知道”也意味著可能不知道，其主觀心理具有模糊性，知道的內(nèi)容具有不明確性，不能理解為泛化的可能性認(rèn)知，應(yīng)限定在具體的認(rèn)知。例如，趙玉琴、張傳頌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案參見廣西壯族自治區(qū)百色地區(qū)（市）中級(jí)人民法院（2021）桂10刑終330號(hào)刑事判決書。，趙玉琴在為張傳頌交易過程中，提供銀行卡交易金額異常，尋求他人開卡，法院做出的評(píng)判為，趙玉琴作為成年人，根據(jù)交易金額的異常這一突出證據(jù)，認(rèn)定趙玉琴“明知”收購(gòu)銀行卡的行為可能用于違法犯罪，將“可能知道”認(rèn)定為“明知”。將明知擴(kuò)大解釋為不確定的知道，行為人不確定他人是否利用幫助行為進(jìn)行犯罪的情況下，認(rèn)定為本罪，以一種間接的方式降低了“明知”的證明程度，導(dǎo)致本罪有擴(kuò)大適用的風(fēng)險(xiǎn)。

“明知”作為故意犯罪的心理狀態(tài)，其認(rèn)定對(duì)證據(jù)要求更高、證明難度大。將“應(yīng)當(dāng)知道”理解為“應(yīng)當(dāng)去知道”，［8］（P109-118）暗含了應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際上卻不知道的情況，“應(yīng)當(dāng)知道”的蘊(yùn)含的潛在前提是不知道，對(duì)于行為人不知道的情況，按照信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的要求和行為人的認(rèn)知能力，期待行為人需要有更謹(jǐn)慎的義務(wù)，把“應(yīng)當(dāng)知道”納入“明知”的范疇，實(shí)際上是替換本罪中的主觀構(gòu)成要件，把過失納入故意犯罪之中，有違背罪刑法定原則之嫌。以2009年為時(shí)間結(jié)點(diǎn)，查閱相關(guān)司法解釋，之前的司法解釋中將應(yīng)當(dāng)知道和知道并列，兩者都認(rèn)定為明知。之后的司法解釋中除了知道之外，規(guī)定以推定的方式代替應(yīng)當(dāng)知道，作為認(rèn)定明知的一種方式，可以看出對(duì)應(yīng)當(dāng)知道認(rèn)定為明知的否定。

刑法總則和分則都有“明知”的相關(guān)規(guī)定，具體到本罪，在“明知”的判斷上，必須是“明確知道”的，“明知”的意思是“明明知道、明確知道”。作為前提性條件，行為人必須明確知道他人進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪活動(dòng)，意識(shí)到幫助行為對(duì)他人的行為有促進(jìn)和被促進(jìn)的關(guān)系，知道提供相關(guān)幫助行為帶來的危害，并且對(duì)幫助行為導(dǎo)致的結(jié)果持以希望或放任的心理。

幫助者必須“明知”被幫助實(shí)施的是犯罪行為，在幫助者出現(xiàn)“明知”認(rèn)識(shí)上的偏差時(shí)，將犯罪行為誤認(rèn)為一般的違法行為，出現(xiàn)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，一般不能直接認(rèn)定為幫助者屬于“明知”的心態(tài)，需要站在一般理性人的角度進(jìn)行分析，結(jié)合交易金額，交易范圍等因素，判斷是否明顯超出了一般人的認(rèn)知范圍或者特定的國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果與幫助者主觀認(rèn)識(shí)一致，那么，就不能期待幫助者具有更高的認(rèn)識(shí)可能性，進(jìn)而阻卻故意不構(gòu)成本罪。如果幫助者將一般違法行為誤以為是犯罪行為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)識(shí)一致的范圍內(nèi)按照處罰，然而，在客觀上為一般違法行為提供幫助的，由于上游犯罪客觀上不存在“犯罪”，幫助行為不構(gòu)成本罪。所以，必須是“明知”上游犯罪進(jìn)而提高幫助。

（二）有限制的推定

信息化、數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)和現(xiàn)實(shí)社會(huì)并存，上游的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪往往突破地域的限制，犯罪成員往往分散在各個(gè)地方，對(duì)于他們主觀心態(tài)的把握更有難度，對(duì)傳統(tǒng)刑事案件的審判帶來了一定的沖擊。相關(guān)內(nèi)容已明顯表現(xiàn)出限制本罪司法適用的政策立場(chǎng)，旨在解決主觀方面認(rèn)定的困難參見2022年《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》。。實(shí)踐中，行為人往往推脫自己對(duì)于對(duì)方的行為毫不知情，直接認(rèn)定明知存在困難，經(jīng)由推定來解決這個(gè)問題，［9］（P44-46）推定是在刑事法中經(jīng)常使用的一種方法，以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，結(jié)合主客觀因素，根據(jù)以往頒布的法律規(guī)定和大量事實(shí)得出來的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定明知的存在，在法律效果上和明確知道是一樣的。［10］（P80-91）在客觀存在的事實(shí)上可以結(jié)合行為人的認(rèn)識(shí)能力和工作經(jīng)驗(yàn)，相比較來說，從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員和一般人相比，明知推定的蓋然性更高一些。

在推定明知的適用過程中，要在基礎(chǔ)事實(shí)之上認(rèn)定待推定的事實(shí)，不能在懷疑和猜測(cè)之上進(jìn)行的二次推定，否則，推定容易陷入循環(huán)猜測(cè)的漩渦之中。例如，甲作為基礎(chǔ)事實(shí)，乙作為待推定事實(shí)，由甲推定乙得出結(jié)論，而不能作為基礎(chǔ)事實(shí)的甲是根據(jù)懷疑和猜測(cè)得出來的。此外，允許行為人提出辯解，結(jié)合行為人實(shí)施幫助時(shí)的認(rèn)知能力和知識(shí)水平進(jìn)行推定。例如，陳木權(quán)微信解封案參見廣東省陸豐市人民法院（2020）粵1581刑初886號(hào)刑事判決書。中，被告人辯稱：一刪除記錄是為了減少電腦卡頓，釋放內(nèi)存，二是解封基本上都是因?yàn)榕孔?cè)、多人投訴，發(fā)布廣告、外掛、使用第三方軟件等這些被封的微信號(hào)，沒有做過因賭博、詐騙、涉黃等被封的微信號(hào)。對(duì)于被告人提出的辯解和反駁，站在生活經(jīng)驗(yàn)的角度上理解，刪除數(shù)據(jù)清理內(nèi)存也可以說得通，法院沒有采納該辯解，按照司法解釋11條的規(guī)定推定為明知。參見兩高關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋第11條。此外，本文認(rèn)為微信解封是否屬于本罪中的幫助行為，仍有疑問，法院認(rèn)為這程序并非社會(huì)正常活動(dòng)所需，但沒有闡述清楚屬于哪種幫助行為，沒有達(dá)到排除合理懷疑的程度。

（三）“明知”的時(shí)間

傳統(tǒng)理論在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，幫助行為人什么時(shí)間產(chǎn)生幫助影響是否定罪，如何量刑，在本罪中判斷行為人主觀明知產(chǎn)生的時(shí)間對(duì)是否構(gòu)成本罪中的“明知”至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)犯罪中，雙向意思聯(lián)絡(luò)沒有必要或完全不可能，從文義解釋來看，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”而提供幫助的，沒有明確規(guī)定需要雙方意思聯(lián)絡(luò)，降低了主觀方面的入罪標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)片面共犯。［11］（P106-120）幫助行為人主觀的主觀意思獨(dú)立于幫助對(duì)象，只需要幫助行為的人單方面的無意識(shí)聯(lián)絡(luò)的明知，不需要幫助對(duì)象意識(shí)到別人提供幫助，這時(shí)，本罪中“明知”產(chǎn)生的時(shí)間顯得尤為關(guān)鍵，需要同時(shí)滿足以下兩點(diǎn)：第一、明知是對(duì)幫助對(duì)象進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知，由于預(yù)備階段犯罪行為往往局限于準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，難以有確切的證據(jù)證明，對(duì)預(yù)備階段的犯罪行為提供幫助的，不構(gòu)成明知，幫助對(duì)象犯罪完成之后為他人提供幫助的，上游犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，沒有加功于上游犯罪。在他人著手實(shí)施行為之后的實(shí)行行為的過程中，在這個(gè)特定的階段提供幫助的行為才符合本罪明知的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。第二、在具體幫助行為沒有實(shí)施的情況下，如果只是預(yù)備階段的幫助意圖，主觀意圖沒有客觀行為這一載體，沒有轉(zhuǎn)化為具體幫助行為，往往不易把控，不構(gòu)成明知。

在本罪中，幫助行為對(duì)上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪有促進(jìn)作用從而具備了違法性，刑法處罰的是侵犯法益的行為，而不是行為人的主觀意思，否則有主觀入罪的嫌疑，幫助意圖沒有體現(xiàn)為實(shí)施具體的幫助行為的時(shí)候，幫助行為對(duì)幫助對(duì)象實(shí)施犯罪的沒有促進(jìn)作用。明知的時(shí)間只能在幫助對(duì)象著手實(shí)施犯罪之時(shí)，幫助行為人提供幫助行為，除了這個(gè)階段，其他預(yù)備階段和實(shí)行后階段的幫助行為均不符合明知的時(shí)間要求。在幫助意圖沒有轉(zhuǎn)化為客觀幫助行為的時(shí)候，不能認(rèn)定為幫助的故意。

四、情節(jié)嚴(yán)重——入罪門檻的限制

在本罪的司法適用上，情節(jié)嚴(yán)重與否起到了幫助行為的判斷尺度和提高入罪門檻的作用。

（一）情節(jié)嚴(yán)重的定位

在我國(guó)刑法中有很多罪名都涉及情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，基于我國(guó)二元制的立法模式，情節(jié)嚴(yán)重屬于“定量”要素。在階層論中，情節(jié)嚴(yán)重在犯罪成立中是哪方面的要素，還有爭(zhēng)議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：其一，將情節(jié)嚴(yán)重理解為包括主觀方面和客觀方面的混合型構(gòu)成要件，這種認(rèn)定方式不僅模糊了構(gòu)成要件的范圍，而且矮化了責(zé)任的認(rèn)定條件，將原本作為主觀責(zé)任方面的要素納入構(gòu)成要件之中，在判斷犯罪成立的時(shí)候，在主客觀之間來回循環(huán)；其二，客觀處罰條件說，情節(jié)嚴(yán)重并不處在違法性內(nèi)部，是對(duì)整個(gè)違法性進(jìn)行判斷，確定是否達(dá)到刑罰處罰的嚴(yán)重程度，［12］（P131-146）“情節(jié)嚴(yán)重”與否不需要特別的認(rèn)識(shí)，如果將情節(jié)嚴(yán)重理解為這種說法，具體到本罪而言，只要行為人實(shí)施了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為就具備刑事違法性，按照這種學(xué)說理解情節(jié)嚴(yán)重，不當(dāng)擴(kuò)大了幫助行為的評(píng)價(jià)范圍；其三，整體的違法性評(píng)價(jià)要素，在基本的構(gòu)成要件滿足之后，需要增加一個(gè)特定的要素使得具備一定的刑事違法性的行為達(dá)到刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)，一般而言，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣就是這種特定的要素，只評(píng)價(jià)對(duì)法益造成侵害的客觀方面的情節(jié)，忽略了對(duì)主觀方面要素的考量。站在階層論的立場(chǎng)上認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是整體的違法評(píng)價(jià)要素的觀點(diǎn)和我國(guó)四要件綜合認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的觀點(diǎn)是不沖突的，二者理論基點(diǎn)不同，前者以區(qū)分不法和有責(zé)為基礎(chǔ)，認(rèn)為違法是客觀的，構(gòu)成要件往往具有違法推定的功能，那么，情節(jié)嚴(yán)重作為對(duì)違法性的評(píng)價(jià)要素自然也是客觀的。而我國(guó)傳統(tǒng)四要件理論以平面式的主客觀要件，一體化的認(rèn)定犯罪的成立，情節(jié)嚴(yán)重往往兼顧主客觀兩方面的內(nèi)容。

本文中所指的情節(jié)嚴(yán)重是一種具備主客觀要素的罪量要素，在判斷某一行為是否情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候，不割裂對(duì)主觀心態(tài)的考量，例如，行為人多次受到行政處罰的主觀惡性比尚未受過行政處罰的大。以特別殘忍手段實(shí)施行為的比一般的傷害行為惡性大。情節(jié)嚴(yán)重是對(duì)行為方式、主觀惡性大小等內(nèi)容的綜合性評(píng)價(jià)得出來的結(jié)果，是否情節(jié)嚴(yán)重是判斷某罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，只有在情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候才能入罪，達(dá)到限制處罰的目的，情節(jié)嚴(yán)重不是作為提示性規(guī)定而存在。在本罪的司法解釋中體現(xiàn)出來，該解釋從幫助對(duì)象人員多少、幫助行為涉及數(shù)額、違法所得金額和行為人之前是否受到行政處罰等方面，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行解釋，以其他情節(jié)嚴(yán)重的情形作為兜底，參見兩高關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋第12條。為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定提供較為可行的標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)嚴(yán)重往往置于其他構(gòu)成要件要素之后，在其他條件滿足之后，不具備情節(jié)嚴(yán)重這一要素，不滿足法條規(guī)定的全部構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。然而，司法實(shí)踐中，一旦接受信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的不法人員被刑事追訴，情節(jié)是否嚴(yán)重不再判斷，該要素被架空。例如，在李樹新“跑分”案中參見云南省昆明市盤龍區(qū)法院（2022）云（0103）刑初335號(hào)刑事判決書。，法院認(rèn)為，李樹新在明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，仍然為他人提供支付結(jié)算類型的幫助，構(gòu)成本罪，但并沒有提及李樹新的行為是否情節(jié)嚴(yán)重，忽視了情節(jié)嚴(yán)重作為構(gòu)成要件要素，即認(rèn)為“明知”+“幫助行為”=本罪成立，是對(duì)本罪犯罪成立要件的不正確解讀。

（二）遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重標(biāo)準(zhǔn)

黎宏教授認(rèn)為，本罪和上游犯罪都有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，但不一定要求同時(shí)具備，在上游犯罪沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度的時(shí)候，視情況判斷本罪是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。［13］（P33-39）這種觀點(diǎn)值得商榷，“情節(jié)嚴(yán)重”是立足于客觀事實(shí)基礎(chǔ)上的一種整體的評(píng)價(jià)，上游犯罪是否情節(jié)嚴(yán)重，按照上游實(shí)施的行為對(duì)法益侵害的嚴(yán)重程度進(jìn)行區(qū)分，而不是有選擇的視情況根據(jù)上游犯罪的行為進(jìn)行判斷。幫助對(duì)象對(duì)幫助行為的從屬性要求信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)達(dá)到犯罪的程度，如果上游的信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)不是刑法規(guī)定的犯罪，不能說符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。該法條是對(duì)本罪幫助行為情節(jié)嚴(yán)重的直接規(guī)定，對(duì)上游犯罪情節(jié)嚴(yán)重的隱形規(guī)定。本文主張“情節(jié)嚴(yán)重”兩重維度都需要滿足，維度一：要求上游犯罪中的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，這是從法條規(guī)定他人實(shí)施的是“犯罪”中看出的；維度二：幫助行為也要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。在巢某某一案中參見江西省宜春市萬(wàn)載縣人民檢察院不起訴決定書，萬(wàn)檢刑不訴［2021］Z64號(hào)。，雖然有證據(jù)證明其銀行流水金額超過30萬(wàn)，但是尚未證明被幫助對(duì)象實(shí)施的詐騙行為達(dá)到犯罪程度，或者造成近親屬自殺或死亡。由于不存在證據(jù)可以證實(shí)幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪，即使本案中被告人巢某提供銀行卡，且有證據(jù)證明其行為所涉及的流水?dāng)?shù)額符合相關(guān)司法解釋規(guī)定，也不符合本罪中情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是功利主義的產(chǎn)物，暗藏多方面的挑戰(zhàn)。在對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行解釋的時(shí)候，根據(jù)同類解釋的方法，其他嚴(yán)重的情形程度上至少是大于等于司法解釋規(guī)定的幾種情況的。其他情節(jié)嚴(yán)重的情形能否再具體規(guī)定，可以參考其他罪名相關(guān)司法解釋。例如，幫助他人外網(wǎng)發(fā)布泄露國(guó)家安全的言論，損害國(guó)家利益的。同時(shí)要防止不合理的擴(kuò)大解釋，避免唯“金額論”和“數(shù)額論”，對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)，采取類比的觀念較為適合，不應(yīng)超出公眾的認(rèn)知范圍，避免出現(xiàn)人為降低入罪門檻，對(duì)兜底條款任意解釋。

五、結(jié)語(yǔ)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是這幾年熱點(diǎn)的罪名，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，值得注意的是幫助行為作用的增強(qiáng)，把幫助行為升格為實(shí)行行為，將其獨(dú)立成罪，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性，不用局限在幫助行為正犯化和量刑規(guī)制兩種學(xué)說之爭(zhēng)，而是考慮從屬性對(duì)幫助行為的限制，遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重限制標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于司法實(shí)踐中上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中難以把握的行為，應(yīng)當(dāng)加大力度在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和相關(guān)技術(shù)服務(wù)方面，而不是司法實(shí)踐中出現(xiàn)打擊困難的犯罪通過立法的形式打擊為其提供幫助的行為。伴隨著相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，給幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪降溫。

［參 考 文 獻(xiàn)］

［1］劉憲權(quán)，房慧穎.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定疑難［J］.人民檢察，2017（19）.

［2］王愛鮮.幫助行為正犯化視野下的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪研究［J］.河南大學(xué)學(xué)報(bào)，2017（2）.

［3］王華偉.網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境中幫助行為正犯化的批判解讀［J］.法學(xué)評(píng)論，2019（4）.

［4］陳洪兵.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“口袋化”糾偏［J］.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)，2022（2）.

［5］陳洪兵.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮解釋適用［J］.遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)，2018（1）.

［6］劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判［J］.法商研究，2016（3）.

［7］黎宏.電信詐騙中的若干難點(diǎn)問題解析［J］.法學(xué)，2017（5）.

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［13］黎宏.論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用［J］.法律適用，2017（21）.

On the limits of criminalization for the crime ofaiding information network criminal activities

LI Shu-juan，ZHANG Jia-yu

（School of Law，Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China）

Abstract：In the past two to three years， the number of crimes of helping information network criminal activities has shown a sharp upward trend， and it is suspected of pocketing. This crime belongs to the criminalization of the act of aid， and the act of helping is indeed independent， but only recognizing independence is easy to abuse the crime， and the subordinate attribute is an inherent attribute of the act of help， and the study of this crime cannot ignore this attribute. The constituent elements of this crime are reasonably explained from the subordinate nature of the act of help， and the act of assistance does not include indirect assistance and subjective ambiguity of neutral assistance. Knowing the time point is established after the target is helped to proceed to commit the crime and before the end of the act， the presumption of knowledge is carefully applied， the resumption based on the presumptive facts is prohibited， and reasonable doubt is allowed. At the same time， follow the standard of double limitation of serious circumstances， and implement the function of serious restrictions on criminalization.

Key words：the crime of aiding information network criminal activities；dependent properties；helping behavior；intentionally；the circumstances are serious