王淑敏　李銀澄

摘要：對于傳統(tǒng)的國際商事仲裁而言，友好仲裁是一項巨大的挑戰(zhàn)?；谄淦x法律的風險，目前中國國際商事友好仲裁制度主要在自貿(mào)區(qū)進行探索和嘗試。盡管如此，無論是《仲裁法》還是自貿(mào)區(qū)地方立法，均無對國際商事友好仲裁的明確規(guī)定。此外，在實踐中，如何界定公平善意原則的定義與具體標準以及國際商事友好仲裁裁決公共政策的司法審查面臨著難題。為此，提出相關(guān)建議如下：第一，修訂《仲裁法》，增加國際商事友好仲裁專門條款，完善自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章，夯實立法的基礎(chǔ)；第二，明晰公平善意原則的定義，以彰顯保護弱勢群體利益的公平善意原則；第三，借鑒《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》的先進經(jīng)驗，確立公平善意原則的具體標準；第四，廓清公共政策的內(nèi)涵與外延，合理運用公共政策對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū)；國際商事友好仲裁；公平善意原則

中圖分類號：D997.4文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）03-0059-11

Study on the Problems and Countermeasures Concerning the International Commercial Amiable Composition in Chinas Free Trade Zones

WANG Shumin，LI Yincheng

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：For traditional international commercial arbitration， amiable composition is a great challenge. Due to its risk of deviating from the law， Chinas international commercial amiable composition system is currently mainly explored and tried in the free trade zones. Nevertheless， neither Arbitration Law nor the local legislation of the free trade zones has any explicit provisions of intermational commercial amiable composition. In addition， in practice， how to define the principle of ex aequoet bono and the judicial review of the public policy for international commercial amiable composition awards are facing difficulties. For this reason， some relevant suggestions are put forward. Firstly， to amend Arbitration Law， add special clauses on international commercial amiable composition， improve local legislation or rules in the free trade zones， and consolidate the legislative foundation; secondly， to clarify the definition of the principle of ex aequo et bono in order to highlight the principle of ex aequo et bono in protecting the interests of vulnerable groups; thirdly， to draw on the advanced experience of Amiable Composition： Report of the ICC France Working Group to establish specific standards for the principle of ex aequo et bono; finally， to clarify the connotation and extension of public policy， and reasonably apply public policy to judicial review of international commercial amiable composition awards.

Key words：free trade zone; international commercial amiable composition; the principle of ex aequo et bono

國際商事友好仲裁是當事人意思自治的產(chǎn)物，仲裁庭可以在符合公平善意原則的情況下適用法律，如果適用的法律違背公平善意原則，則可依照國際商事慣例與合同條款作出裁決。由此看出，國際商事友好仲裁的亮點在于：第一，公平善意原則貫穿于仲裁程序始末。如果適用國際商事慣例或合同條款更能體現(xiàn)公平善意原則，則可偏離法律，依照國際商事慣例或合同條款作出裁決。第二，友好協(xié)商，有利于維系國際商業(yè)合作。對于長期合作的國際商事主體，出于對法律嚴格性損傷未來合作關(guān)系的擔憂，可適用國際商事友好仲裁解決爭議。

目前，上海自貿(mào)區(qū)、遼寧自貿(mào)區(qū)與江蘇自貿(mào)區(qū)已經(jīng)開展國際商事友好仲裁；此外，北京、廈門、長沙、廣州、南京等地亦全區(qū)域?qū)嵭辛藝H商事友好仲裁制度，自然覆蓋了所在的自貿(mào)區(qū)片區(qū)。但令人遺憾的是，中國自貿(mào)區(qū)在開展國際商事友好仲裁的過程中，在立法、公平善意原則以及仲裁裁決的司法審查方面存在較大障礙?；诖?，筆者先行梳理國際商事友好仲裁的概念，并以國際商會為藍本、厘清國際商事友好仲裁的裁決依據(jù)，在此基礎(chǔ)上立足于中國現(xiàn)狀對上述問題展開分析，并提出解決的對策。

一、國際商事友好仲裁的概念梳理

迄今為止，國際社會尚未形成統(tǒng)一、權(quán)威的國際商事友好仲裁的概念。

（一）域外訴訟法視野下的友好仲裁

追本溯源，友好仲裁起源于法國，1981年《法國民事訴訟法典》開創(chuàng)性地規(guī)定了友好仲裁制度，并得到了他國的效仿。英國學者克里斯蒂·R.H.教授指出，在13世紀中葉的法國，教會將和解、善意理念與法學理念融合，裁判者提出供各方批準的解決方案以解決國內(nèi)爭議，其后，裁判者的職能逐漸擴大，有權(quán)作出具備強制執(zhí)行力的裁決，友好仲裁初具雛形。（R. H. Christie，Amiable Composition in French and English Law，The International Journal of Arbitration，Mediation and Dispute Management，Vol.58：259，p.264（1992）.）1981年《法國民事訴訟法典》于第1474條與第1497條分別明確了國內(nèi)友好仲裁與國際商事友好仲裁兩種方式。（1981年《法國民事訴訟法典》第1474條規(guī)定：“仲裁員應(yīng)按照法律規(guī)則裁斷案件，除非當事人在仲裁協(xié)議中已授予仲裁員進行友好仲裁的權(quán)力。”第1497條規(guī)定：“如果當事人授予仲裁員此項權(quán)力，那么仲裁員可進行友好仲裁?！眳⒁娏_結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版，第311、316頁。）但無論使用哪種方式，都必須獲得當事人的授權(quán)。更值得關(guān)注的是，該法典更加鼓勵第二種方式——國際商事友好仲裁。也就是說，友好仲裁適用于國內(nèi)爭議時，僅作為“依法律規(guī)則仲裁”的例外存在，而友好仲裁適用于國際爭議時，則作為與“依法律規(guī)則仲裁”并列的制度存在。緊隨其后的是，《意大利民事訴訟法典》完全效仿了法國的立法，（《意大利民事訴訟法典》第822條規(guī)定：“除非各方當事人已明確要求仲裁員依據(jù)公平原則解決糾紛，否則仲裁庭應(yīng)依照法律規(guī)定制作裁決書?！眳⒁姲拙]、李一嫻譯：《意大利民事訴訟法典》，中國政法大學出版社2017年版，第324頁。）其第822條沿襲了1981年《法國民事訴訟法典》第1474條的規(guī)定。

《德國民事訴訟法典》則對1981年《法國民事訴訟法典》的規(guī)定加以傳承與變革。《德國民事訴訟法典》第十章并未對國際仲裁與國內(nèi)仲裁作出區(qū)分，而是在第1051條第3款作出規(guī)定。（《德國民事訴訟法典》第1051條第3款規(guī)定：“仲裁庭只有在當事人明確授權(quán)的情況下才應(yīng)按照公平善意原則或者作為友好仲裁員作出決定。當事人可以直到仲裁庭作出決定時方向仲裁庭作出這樣的授權(quán)?！眳⒁姸⒚髯g：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第233-234頁。）從其規(guī)定可知：第一，友好仲裁必須獲得當事人明確授權(quán)，授權(quán)可以貫穿于仲裁始末，但必須限于作出裁決之前；第二，“按照公平善意原則仲裁”與“友好仲裁”作為可互換的術(shù)語使用；第三，友好仲裁既可適用于國內(nèi)爭議，亦可適用于國際爭議。

（二）《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》對國際商事友好仲裁的界定

從上述域外立法來看，雖然友好仲裁可適用于國內(nèi)民商事案件，但其更適用于國際商事領(lǐng)域，（參見劉曉紅、向磊：《論友好仲裁的裁決權(quán)力來源及運用》，載《中國國際私法與比較法年刊》2020年第2期，第209頁。）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年主持制定的《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（簡稱《示范法》）為此作出了指引。根據(jù)《示范法》第28條第3款，經(jīng)過當事人明確授權(quán)，仲裁員才能夠根據(jù)公平善意原則，或者是以友好仲裁方式進行裁決。并且，依據(jù)第4款，無論在何種情形中，仲裁庭均應(yīng)依照合同條款與貿(mào)易慣例進行裁決。由是觀之，其一，公平善意原則系友好仲裁的根本特征?！鞍凑展缴埔庠瓌t仲裁”與“友好仲裁”成為可互相交換使用的術(shù)語。國際商事仲裁案例亦表明，針對上述術(shù)語并未進行區(qū)分，而是作為同義詞使用。（Kiffer Laurence，Nature and Content of Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：625，p.626（2008）.）其二，友好仲裁須獲得當事人明確授權(quán)，并依照合同條款與貿(mào)易慣例進行裁決。易言之，此為對“按照公平善意原則”或“作為友好仲裁員”作出裁決這一行為的法律限制。

（三）學界對于國際商事友好仲裁的界定

英國學者克里斯蒂·R.H.教授提出，國際商事友好仲裁指的是根據(jù)公平善意原則、合同條款以及國際商事慣例進行裁決，如果適用法律更符合公平善意原則，那么仲裁員可優(yōu)先適用法律。

（R. H. Christie，Amiable Composition in French and English Law，The International Journal of Arbitration，Mediation and Dispute Management，Vol.58：259，p.259-264（1992）.）美國學者勞倫斯·基弗和瑞士學者保羅·米歇爾·帕特基進一步指出，在國際商事友好仲裁中，仲裁員必須獲得當事人的明確授權(quán)，如果適用法律有違公平善意原則，仲裁員可不嚴格依照法律仲裁，甚至可對法律解決方案進行修正。（Kiffer Laurence，Nature and Content of Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：625，p.626（2008）；Paolo Michele Patocchi，Arbitration Ex Aequo et Bono（“Amiable Composition”），Romanian Arbitration Journal/Revista Romana de Arbitraj，Vol.11：19，p.19（2017）.）法國學者艾曼紐爾·維拉德從權(quán)利角度對國際商事友好仲裁進行界定：國際商事友好仲裁指的是當事人失去要求嚴格適用法律規(guī)則的特權(quán)，在公平善意原則的要求下，仲裁員反過來獲得修改或緩和合同后果的權(quán)利。（Emmanuel Vuillard & Alexandre Vagenheim，Why Resort to Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：643，p.643（2008）.）

綜上所述，國際商事友好仲裁系指在獲得當事人的明確授權(quán)下，可以在符合公平善意原則的情況下適用法律，如果適用的法律違背公平善意原則，則依照國際商事慣例與合同條款作出裁決的一種爭議解決方式。

二、國際商事友好仲裁裁決的依據(jù)——以國際商會為藍本

《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》（Amiable Composition： Report of the ICC France Working Group）發(fā)表于2005年國際商會第6號刊物，旨在指引、改進仲裁實踐。2008年，在布宜諾斯艾利斯召開的國際商會委員會會議上，這份報告正式獲得批準。（Edouard Bertrand，F(xiàn)rom A to B：A Step Forward to a Methodology of Amiable Composition，Romanian Arbitration Journal/Revista Romana de Arbitraj，Vol.8：69，p.70（2014）.）據(jù)此報告，國際商事友好仲裁的裁決依據(jù)如下：第一，公平善意原則下適用法律；第二，公平善意原則下適用國際商事慣例；第三，公平善意原則下適用合同條款。（Edouard Bertrand，Amiable Composition： Report of the ICC France Working Group，International Business Law Journal，Vol.2005：753，p.757-759（2005）.）

（一）公平善意原則下適用法律

負責起草《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》的國際商會友好仲裁工作組主席愛德華·伯特蘭指出，一方面，在國際商事友好仲裁中，仲裁員并無依照法律仲裁的義務(wù)；但另一方面，法律畢竟蘊含千錘百煉、反復(fù)驗證的概念與結(jié)構(gòu)，大部分情況下能夠形成公平善意的裁決，因此工作組并不排斥法律的適用。（Edouard Bertrand，F(xiàn)rom A to B：A Step Forward to a Methodology of Amiable Composition，Romanian Arbitration Journal/Revista Romana de Arbitraj，Vol.8：69，p.71-72（2014）.）換言之，在國際商事友好仲裁中，仲裁員可以依照法律仲裁，但是，如果法律不符合公平善意原則，仲裁員往往在個案中會根據(jù)公平善意原則對法律的適用進行部分、細微的修正，從而形成公平善意的解決方案。（Edouard Bertrand，F(xiàn)rom A to B：A Step Forward to a Methodology of Amiable Composition，Romanian Arbitration Journal/Revista Romana de Arbitraj，Vol.8：69，p.71-72（2014）.）

在“加利福尼亞希姆普納能源有限責任公司訴印度尼西亞國家電力公司案”中，合同選擇適用的是印度尼西亞法律，仲裁員對此認可，多次援引印度尼西亞法律，最終形成的裁決是基于符合公平善意原則的印度尼西亞法律以及仲裁員的個人良知而作出的。三、中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的現(xiàn)狀與問題中國自貿(mào)區(qū)已對國際商事友好仲裁進行了探索和嘗試，但在現(xiàn)實中，尚存部分問題，亟待解決。

（一）中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的現(xiàn)狀

考察自貿(mào)區(qū)的地方立法，無論是自貿(mào)區(qū)條例抑或是管理辦法等，均未規(guī)定國際商事友好仲裁。只有上海自貿(mào)區(qū)、遼寧自貿(mào)區(qū)、江蘇自貿(mào)區(qū)從仲裁規(guī)則層面將國際商事友好仲裁納入其中。除此之外，中國部分地區(qū)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則亦規(guī)定了國際商事友好仲裁，如北京、廈門、長沙、廣州、南京，這些地區(qū)均設(shè)有自貿(mào)區(qū)，國際商事友好仲裁自然適用于這些自貿(mào)區(qū)。

1.自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則以及部分地區(qū)仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則已有國際商事友好仲裁表述

自貿(mào)區(qū)的仲裁規(guī)則及部分地區(qū)仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則認可的國際商事友好仲裁，分為兩種情形。

第一種情形是直接使用“友好仲裁”的表述，亦明確了“依公平善意原則仲裁”的原則。如《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第56條、《中國（遼寧）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第54條、《長沙仲裁委員會仲裁規(guī)則》第76條、《廣州仲裁委員會仲裁規(guī)則》第125條、《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則》第 51條。

第二種情形是雖未直接使用“友好仲裁”的表述，但明確了“依公平善意原則仲裁”的原則。如《中國（江蘇）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第95條、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條、《南京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第70條、《廈門仲裁委員會仲裁規(guī)則》第34條。上述仲裁規(guī)則雖未直接規(guī)定“友好仲裁”的稱謂，但實際上已經(jīng)認可了友好仲裁。例如，北京仲裁委員會的官網(wǎng)明確在國際商事案件中可以進行友好仲裁。

2.自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則以及部分地區(qū)仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的國際商事友好仲裁裁決依據(jù)

前文述及，《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》的國際商事友好仲裁裁決依據(jù)可分為三個部分：第一，公平善意原則下適用法律；第二，公平善意原則下適用國際商事慣例；第三，公平善意原則下適用合同條款。受此影響，中國自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則及部分地區(qū)仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則亦有類似規(guī)定。

首先，適用國際商事慣例。一是無論何種情況均應(yīng)考慮國際商事慣例。如《中國（江蘇）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第95條、《南京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第70條、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條以及《長沙仲裁委員會仲裁規(guī)則》第100條。從條款表述上看，仲裁庭對于國際商事慣例與法律并無必然的適用上的先后順序，而是任何情況下，均可考慮國際商事慣例的適用。此種規(guī)定與《示范法》類似，均明確可以不依照法律而依照國際商事慣例仲裁。二是并未提及如何適用國際商事慣例。例如《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》《中國（遼寧）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》以及《廈門仲裁委員會仲裁規(guī)則》等。

其次，適用合同條款。如《中國（江蘇）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第95條、《南京仲裁委員會仲裁規(guī)則》

第70條、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條以及《長沙仲裁委員會仲裁規(guī)則》第100條均沿用了《示范法》第28條第4款的體例，即無論何種情況均應(yīng)考慮合同條款。但《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》《中國（遼寧）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》《廈門仲裁委員會仲裁規(guī)則》則并未對此進行規(guī)定。

最后，無論適用何種依據(jù)，均應(yīng)符合公平善意原則。前文已述，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第56條、《中國（遼寧）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第54條、《長沙仲裁委員會仲裁規(guī)則》第76條、《廣州仲裁委員會仲裁規(guī)則》第125條以及《中國（江蘇）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第95條、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條、《南京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第70條、《廈門仲裁委員會仲裁規(guī)則》第34條等均明確了“依公平善意原則仲裁”這一內(nèi)容。由此可知，無論如何，友好仲裁均應(yīng)符合公平善意原則這一規(guī)定已經(jīng)得到普遍認可。

3.自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的現(xiàn)實需要

中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的現(xiàn)實需要在于一方面順應(yīng)了商事糾紛國際化發(fā)展趨勢，另一方面順應(yīng)了商事糾紛多元化發(fā)展趨勢。

首先，國際商事友好仲裁順應(yīng)了自貿(mào)區(qū)的商事糾紛國際化發(fā)展趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2021年，自貿(mào)區(qū)雖面積不到全國面積的千分之四，但作為經(jīng)濟發(fā)展的高地，在對外貿(mào)易規(guī)模層面卻占全國比重的16.5%，而且，其實際使用外資占比達到18.1%。（參見《第二屆中國自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展論壇舉行 建言獻策謀發(fā)展》，載中新網(wǎng)2021年10月27日，https：//www.chinanews.com.cn/m/cj/2021/10-27/9596595.shtml？f=qbapp。）國際商事交易的繁榮，亦導(dǎo)致商事糾紛數(shù)量迅速增長。以上海市浦東新區(qū)法院為例，2014至2020年間，所受理的自貿(mào)區(qū)內(nèi)涉外民商事糾紛案件數(shù)目持續(xù)增長。（參見浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭課題組：《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)涉外商事糾紛多元解決機制研究》，載上海市司法局網(wǎng)站2020年11月25日，https：//sfj.sh.gov.cn/qmyfzs_fzyjcg/20201125/2dc6135ae147478cadf8df0d13e9815f.html。）《中國國際商事仲裁年度報告（2020—2021）》亦顯示，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2020年度受理的案件數(shù)量同比增長8.5%，案件國際化因素明顯增強。（參見中國國際商事仲裁委員會：《中國國際商事仲裁年度報告（2020—2021）》，載中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)站，http：//www.cietac.org.cn/index.php？m=Article& a=show&id=18091。）國際商事主體訴諸仲裁的原因是希冀通過公平、中立、高效的爭議解決方式解決爭議，國際商事友好仲裁具備此種優(yōu)勢。正因如此，國際商事友好仲裁作為與國際接軌的爭議解決方式，得到了法國、意大利、瑞士、德國等國家的普遍認可，對該制度進一步完善與施行，有益于為自貿(mào)區(qū)的國際商事爭議的解決提供有力的司法保障。

其次，國際商事友好仲裁順應(yīng)了自貿(mào)區(qū)的國際商事糾紛多元化發(fā)展趨勢。以上海市浦東新區(qū)法院2013至2017年間所受理的自貿(mào)區(qū)涉外民商事案件為例，整體呈現(xiàn)糾紛多元化趨勢，結(jié)構(gòu)類型存在顯著變化。（參見浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭課題組：《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)涉外商事糾紛多元解決機制研究》，載上海市司法局網(wǎng)站2020年11月25日，https：//sfj.sh.gov.cn/qmyfzs_fzyjcg/20201125/2dc6135ae147478cadf8df0d13e9815f.html。）值得一提的是，國際商事友好仲裁在處理多元、新型爭議時具備獨特優(yōu)勢。寺村信一指出，當法律難以追及實踐發(fā)展腳步時，國際商事友好仲裁將成為保障當事人權(quán)益的有力工具。（Nobumichi Teramura，Ex Aequo et Bono as a Response to the ‘Over-Judicialisation of International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2020，p.186.）例如，區(qū)塊鏈技術(shù)（如智能合約）和人工智能等數(shù)字化手段的發(fā)展日新月異，但法律在規(guī)制此種高新技術(shù)時的滯后性已經(jīng)在仲裁領(lǐng)域初露倪端。（Nobumichi Teramura，Ex Aequo et Bono as a Response to the ‘Over-Judicialisation of International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2020，p.186.）有鑒于此，面對此類多元化、新型糾紛，國際商事友好仲裁無需嚴守法律，使得能夠在處理糾紛時形成當事人認可的、巧妙的公平。

（二）中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁存在的問題

國際商事友好仲裁屬于舶來品，在中國自貿(mào)區(qū)的實踐尚處初期，面臨著以下難題：第一，缺乏立法支持。不僅《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）第7條對國際商事友好仲裁進行了否定，且自貿(mào)區(qū)地方立法亦未對其進行規(guī)定。第二，公平善意原則的定義模糊。第三，公平善意原則的具體標準并不明確。第四，法院如何對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查亦不明確。雖然上海市第二中級人民法院出臺了相關(guān)意見對國際商事友好仲裁裁決的司法審查進行規(guī)定，但并未明確如何運用公共政策這一關(guān)鍵問題。至于其他自貿(mào)區(qū)，則根本缺乏此類規(guī)定。

1.缺乏立法的支持

雖然上海自貿(mào)區(qū)等的仲裁規(guī)則陸續(xù)規(guī)定了國際商事友好仲裁，但在立法層面，無論是上位法——《仲裁法》，還是自貿(mào)區(qū)的地方立法，均未明確這一特殊的仲裁形式。

首先，上位法《仲裁法》第7條排除了國際商事友好仲裁的合法性。根據(jù)《仲裁法》第7條，仲裁裁決的作出必須符合兩個要件：一是根據(jù)事實，二是符合法律規(guī)定。如前所述，國際商事友好仲裁的要旨在于：可以脫離立法的束縛，依據(jù)國際商事慣例或者合同條款進行裁斷，這顯然與《仲裁法》第7條中的第二個要件有所沖突。

其次，作為上位法的《仲裁法》相關(guān)規(guī)定的缺失，（根據(jù)《立法法》第11條第10款，對于仲裁基本制度，必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。）導(dǎo)致作為下位法的自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章等亦難以規(guī)制國際商事友好仲裁。究其原因，根據(jù)法的效力位階理論和《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》），上位法是下位法的依據(jù)和本源，其效力高于下位法。正如凱爾森所言，法律秩序是一個規(guī)范體系，下位法規(guī)范效力的理由始終是另一個規(guī)范，即上位法，而不是一個事實。并且，上位法作為規(guī)范體系中的效力源泉，構(gòu)成了組成一個法律秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。（參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第173-175頁。）由此可見，在缺失上位法的前提下，下位法想要逾越上位法，另行規(guī)定國際商事友好仲裁的做法是根本行不通的。退一步講，即使根據(jù)《立法法》第16條，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以授權(quán)下位法突破上位法的部分規(guī)定，且這一做法已不乏先例，但細予考察，目前中國的自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章并未獲得此類授權(quán)，也就是說，《仲裁法》依然適用于所有自貿(mào)區(qū)。有的自貿(mào)區(qū)地方立法僅僅授權(quán)自貿(mào)區(qū)仲裁機構(gòu)制定適應(yīng)自貿(mào)區(qū)特點的仲裁規(guī)則，如《中國（遼寧）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第60條，或僅授權(quán)仲裁機構(gòu)借鑒國際通行規(guī)則，如《中國（江蘇）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第67條、《中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第64條。還有的立法一方面強調(diào)以法律法規(guī)作為裁決依據(jù)，另一方面規(guī)定“并借鑒”國際商事慣例，這與國際商事友好仲裁可不適用法律、適用國際商事慣例的裁決依據(jù)相背離，例如《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第56條與《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第79條。

這直接導(dǎo)致了一個嚴重的問題：自貿(mào)區(qū)在缺失上位法或下位法的情形下，采取了“迂回策略”，不得不依賴仲裁規(guī)則以推行國際商事友好仲裁。但這一做法符合法理嗎？答案當然是否定的。一方面，《仲裁法》之所以不可缺失，是因為其對于境內(nèi)發(fā)生的仲裁活動具備普遍的管轄效力，是仲裁規(guī)則的效力源泉。眾所周知，《仲裁法》規(guī)定了受案范圍、仲裁協(xié)議的效力、一裁終局、仲裁委員會和仲裁協(xié)會的組建、仲裁員的資質(zhì)、仲裁協(xié)議的內(nèi)容、仲裁程序和仲裁庭的組成、開庭和裁決、申請撤銷裁決和執(zhí)行等事項的基本原則和法律框架；而仲裁規(guī)則在受案范圍、仲裁協(xié)議的效力、一裁終局、仲裁委員會和仲裁協(xié)會的組建、仲裁員的資質(zhì)、仲裁協(xié)議的內(nèi)容、仲裁程序和仲裁庭的組成、開庭和裁決等方面細化了《仲裁法》的規(guī)定，并結(jié)合了本機構(gòu)的自身特點。對于裁決的撤銷和執(zhí)行問題，仲裁規(guī)則往往并不涉及。另一方面，仲裁規(guī)則均應(yīng)服從《仲裁法》。對于《仲裁法》與仲裁規(guī)則而言，《仲裁法》一方面允許當事人通過意思自治對仲裁規(guī)則進行選擇，并且對于適用的仲裁規(guī)則予以支持、補充，（參見趙秀文：《國際商事仲裁法原理與案例教程》，法律出版社2010年版，第179-181頁。）但另一方面，《仲裁法》對仲裁規(guī)則亦起到規(guī)制與監(jiān)督作用。（Alec Stone Sweet & Florian Grisel，The Evolution of International Arbitration Judicialization，Governance，Legitimacy，Oxford University，2017，p.30.）仲裁規(guī)則本質(zhì)上等同于獲得《仲裁法》認可的契約，僅對局部的仲裁機構(gòu)有效，當事人可根據(jù)意思自治原則自由地選擇仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則。（Ian Pennicott，Why Are There So Many of Arbitration Rules，Asian Dispute Review，Vol.20：69，p.70（2018）.）但無論如何，仲裁規(guī)則不得違反《仲裁法》的強制性規(guī)范。

基于此，仲裁規(guī)則只不過是對《仲裁法》的拾遺補缺，而不是對《仲裁法》的突破或超越。為此，一方面，中國應(yīng)以《仲裁法》修訂為契機，設(shè)置國際商事友好仲裁的專門條款。2021年7月30日，司法部發(fā)布《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》，借此契機，建議修訂《仲裁法》中的涉外仲裁特別規(guī)定，借鑒《示范法》第28條第3款，設(shè)置國際商事友好仲裁的專門條款。另一方面，有必要完善自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章，為自貿(mào)區(qū)國際商事友好仲裁提供支持。

2.公平善意原則的定義較為模糊

國際社會尚未明確權(quán)威、統(tǒng)一的公平善意原則的定義。正如聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議前顧問凱瑟

琳·蒂提所言，“在如此長的時間里，很少有法律概念能夠產(chǎn)生持續(xù)激烈的爭論，但公平善意原則跨越了一個時代，其既是尋求正義的火炬，又滋生分歧”。（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.1.）國際法院曾希冀公平善意原則成為解決國際爭端的利器，但實際上，由于國際公法領(lǐng)域?qū)τ诠缴埔庠瓌t的運用往往摻雜頗多政治因素，致使此種愿望落空。（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.vii.）即便是在國際商事仲裁領(lǐng)域，仍罕有學者對公平善意原則進行深度解讀。例如，法國學者勒巴爾貝·諾伊特曾對公平善意原則進行解釋，即適用理性、效用、和平、道德等標準。（Benoit le Bars，How to Improve the Reliability of the Process of Equitable Arbitration：The French Committee Proposals，International Business Law Journal，Vol.2008：635，p.639（2008）.）不過，類似上述觀點仍然缺乏深切的挖掘。相較于依法仲裁，國際商事友好仲裁的自由裁量權(quán)尤其引發(fā)擔憂，法國學者艾曼紐爾·維拉德指出：“如果仲裁員對于什么是公平善意的看法壓倒了仲裁所追求的正義價值時，友好仲裁將變得極其危險?！保‥mmanuel Vuillard & Alexandre Vagenheim，Why Resort to Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：643，p.650（2008）.）因此，有必要厘清究竟何為公平善意原則，進而為中國國際商事友好仲裁的實踐提供指引。

3.公平善意原則的具體標準尚未確立

中國國際商事友好仲裁的實踐案例十分稀少，尤其是自貿(mào)區(qū)成立以來并無國際商事友好仲裁的案例產(chǎn)生。在中國國際商事友好仲裁的實踐案例中最具代表性的為1988年3月9日中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁的“旅行車合同交貨爭議案”。但該案年代久遠且僅為曇花一現(xiàn)，仲裁員亦并未對公平善意原則進行充分解釋與說理。這體現(xiàn)了仲裁實踐中國際商事友好仲裁公平善意原則具體標準的缺失。

在“旅行車合同交貨爭議案”中，申訴人（買方）與被訴人（賣方）簽訂了一份買賣旅行車的合同，合同是由申訴人的委托人與被訴人談妥后委托申訴人與被訴人簽約成交的。委托人在合同訂立之前曾承諾以50萬港元作為合同的差價補給被訴人，以便通過降低旅行車的合同價格使合同能夠獲得當局的核準。合同簽訂之后，申訴人開出了信用證，但被訴人沒有收到50萬港元的差額，因此沒有交貨。申訴人要求被訴人支付合同總金額20%的罰款。仲裁庭認定這是一筆不正常的交易，根據(jù)實事求是和公平合理的原則，對申訴人提出的賠償要求，不能予以支持。（參見中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會編：《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁裁決書選編1963—1988》，中國人民大學出版社1993年版，第148-151頁。）在該案中，仲裁員根據(jù)事實，認為因合同條款的規(guī)定導(dǎo)致不正常交易的發(fā)生，以致于出現(xiàn)了顯著的不公，最終僅依靠事實與公平合理原則作出裁決。但十分遺憾的是，仲裁員并未進行十分細致的說理，亦未對公平合理原則的具體標準進行解釋。

基于此，有必要明確何為公平善意原則的具體標準。法國學者愛德華·伯特蘭指出，在國際商事友好仲裁中，雖然仲裁員享有自由裁量權(quán)，但亦應(yīng)避免出現(xiàn)裁決所依據(jù)的標準差異過大的情況。（Edouard Bertrand，F(xiàn)rom A to B：A Step Forward to a Methodology of Amiable Composition，Romanian Arbitration Journal/Revista Romana de Arbitraj，Vol.8：69，p.70-72（2014）.）凱瑟琳·蒂提亦指出，雖然公平善意原則提供了更可塑的框架，但有必要采取一種一致的方式，以同樣的方式處理同樣的案件，進而實現(xiàn)平等。（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.26.）

4.如何進行司法審查

在司法審查過程中，審查國際商事友好仲裁裁決是否違反公共政策是關(guān)鍵要素，但如何界定公共政策、如何運用公共政策對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查卻并不清楚。

首先，是否違反公共政策是對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查的關(guān)鍵要素。國際商事仲裁裁決司法審查指的是內(nèi)國法院對國際商事仲裁裁決依法作出的法律影響和控制。（參見宋家法：《國際商事仲裁司法審查制度研究》，武漢大學2014年博士學位論文，第18頁。）審查的原則在于維系仲裁意思自治與司法干預(yù)的平衡。（參見宋連斌：《仲裁司法監(jiān)督制度的新進展及其意義》，載《人民法治》2018年第5期，第22頁。）一方面，如果法院對仲裁裁決采取過激的審查方式，將變相鼓勵敗方到法院碰運氣，導(dǎo)致仲裁僅僅成為司法審查的前奏，進而喪失其高效的優(yōu)勢。（F. D. J. Brand，Judicial Review of Arbitration Awards，Stellenbosch Law Review，Vol.41：247，p.249（2014）.）另一方面，仲裁不可完全脫離法院的司法審查。原因在于，仲裁需要法院的力量與協(xié)助，且法院有義務(wù)確保仲裁不會被用于不公正的目的。（F. D. J. Brand，Judicial Review of Arbitration Awards，Stellenbosch Law Review，Vol.41：247，p.249（2014）.）基于此邏輯，針對國際商事友好仲裁裁決的司法審查的審查事項被嚴格限定，包括仲裁協(xié)議的有效性、仲裁是否符合正當程序、仲裁庭的組成或仲裁程序是否符合仲裁規(guī)則、仲裁庭是否越權(quán)仲裁，以及裁決是否違反公共政策五方面因素。上海市二中院亦出臺了相關(guān)意見對此進行規(guī)定，（上海市二中院認為：“若適用友好仲裁方式系經(jīng)各方當事人書面同意，不違反我國法律的強制性規(guī)定，且仲裁裁決符合《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的規(guī)定，在司法審查時，可予以認可?！眳⒁姟渡虾Ｊ卸性宏P(guān)于適用〈中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》第13條。）但其內(nèi)容較為籠統(tǒng)抽象，且僅強調(diào)了仲裁協(xié)議的有效性與仲裁裁決是否符合仲裁規(guī)則兩方面因素。實際上，在前述審查事項中，最值得重視的是仲裁裁決是否違反公共政策這一要素。美國學者勞倫斯·基弗、日本學者寺村信一、英國學者

R.H.克里斯蒂、法國學者艾曼紐爾·維拉德等均重點強調(diào)國際商事友好仲裁裁決是否違反公共政策這一事項。（Kiffer Laurence，Nature and Content of Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：625，p.632（2008）；Nobumichi Teramura，Ex Aequo et Bono as a Response to the ‘Over-Judicialisation of International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2020，p.123-150；R. H. Christie，Amiable Composition in French and English Law，The International Journal of Arbitration，Mediation and Dispute Management，Vol.58：259，p.259-264（1992）；Emmanuel Vuillard & Alexandre Vagenheim，Why Resort to Amiable Composition，International Business Law Journal，Vol.2008：643，p.647（2008）.）究其原因，對于國際商事友好仲裁而言，仲裁協(xié)議的有效性、仲裁庭的組成或仲裁程序是否符合仲裁規(guī)則、仲裁庭是否越權(quán)仲裁等均易于判斷，唯有是否符合公共政策這一審查事項，因公共政策本身即缺乏統(tǒng)一的界定標準，并且公平善意原則亦缺乏明確指引，仲裁員的高度自由裁量權(quán)會引發(fā)對仲裁裁決違反公共政策的擔憂。

其次，公共政策尚無準確、權(quán)威的定義。這關(guān)系到國際商事友好仲裁裁決違背公共政策的衡量尺度。國際商事仲裁的意思自治必須以公共政策為底線，公共政策猶如一面盾牌，捍衛(wèi)國內(nèi)良好、普遍的道德觀念，根深蒂固的倫理傳統(tǒng)和基本的正義原則等。（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.29-31.）西班牙學者賈維爾·加西亞·德恩特里亞指出：“公共政策將保護某些價值的神圣性以及正義和道德的最低標準?！保↗avier Garcia de Enterria，The Role of Public Policy in International Commercial Arbitration，Law and Policy in International Business，Vol.21：389，p.392（1990）.）但如果對其概念進一步細化，則十分困難。個中緣由在于公共政策的概念不僅國與國之間的差別甚大，并且即便是同一國家，不同的歷史時期對公共政策的看法亦并不一致，因此，無論是國際層面抑或是國內(nèi)層面，均無法進行精準的定義，公共政策甚至被稱為法學領(lǐng)域最難以捉摸和分歧最大的概念之一。（Javier Garcia de Enterria，The Role of Public Policy in International Commercial Arbitration，Law and Policy in International Business，Vol.21：389，p.401-402（1990）.）

最后，對于國際商事友好仲裁裁決，應(yīng)當如何衡量其是否違背了公共政策呢？相較于依法仲裁，國際商事友好仲裁裁決的作出必須符合公平善意原則，但目前缺乏對公平善意原則的明確指引，這似乎意味著裁決危及公共政策的風險更高。對于法院而言，如何對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查，是十分關(guān)鍵的問題。

四、中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的對策

為解決前述存在的問題，建議從以下四個方面著手。第一，修訂《仲裁法》，增設(shè)國際商事友好仲裁專門條款，并對自貿(mào)區(qū)內(nèi)的地方立法、規(guī)章予以修訂。第二，仲裁實踐中厘清公平善意原則的定義。第三，仲裁實踐中明確公平善意原則的具體標準。第四，法院準確運用公共政策。

（一）完善國際商事友好仲裁立法或規(guī)章

建議從兩個維度對國際商事友好仲裁進行完善，即修訂《仲裁法》，并對自貿(mào)區(qū)的地方立法或規(guī)章進行完善。

1.修訂《仲裁法》

建議于《仲裁法》涉外仲裁章節(jié)中專門增設(shè)國際商事友好仲裁條款，與總則第7條形成特別規(guī)定與一般規(guī)定的效力。

基于此，應(yīng)借鑒《示范法》第28條第4款，增設(shè)如下條款：“只有獲得當事人明確授權(quán)，仲裁庭才可按公平善意原則或友好仲裁方式作出裁決。”藉此為自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章以及仲裁規(guī)則提供法律依據(jù)。

2.修訂自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章

建議修訂自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章，細化、實施《仲裁法》對國際商事友好仲裁的規(guī)定。例如對于仲裁員的選定問題，鑒于國際商事友好仲裁裁決依據(jù)的特殊性，其對于仲裁員的要求無疑更高，應(yīng)當鼓勵仲裁機構(gòu)選定資質(zhì)優(yōu)良、專業(yè)能力過硬的仲裁員隊伍作為推薦名冊，同時尊重當事人意思自治的選擇，允許其在推薦名冊之外選任仲裁員。再如，對于國際商事慣例的適用問題，鼓勵仲裁機構(gòu)適用國際商事慣例裁判案件，在國際商事慣例更為符合公平善意原則時，甚至可優(yōu)于法律適用。

（二）明確公平善意原則的定義

亞里士多德在《尼各馬可倫理學》一書中指出：“公平有時并非法律的公正，而是對于法律公正的修正。法律的普遍性有時無法顧全所有情況，存在錯誤的可能性……當普遍適用法律出現(xiàn)了個別的特殊情況時，適當?shù)淖龇ㄊ羌m正立法普遍性造成的疏漏。因此，非法律的公正，或許在某些情況下較法律的公正更有優(yōu)勢?！保▍⒁奫古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，王旭鳳、陳曉旭譯，中國社會科學出版社2007年版，第229頁。）解讀他的觀點，筆者認為，所謂“普遍性”與“個別的特殊情況”對應(yīng)的是全體民眾與弱勢群體，法律的公正在于兼顧各方利益的平衡，有時忽視弱勢群體的特殊訴求，實現(xiàn)的不是真正意義上的公正，在此種情形下，道德公正等非法律的公正或許較之法律公正更有優(yōu)勢，更加利于實現(xiàn)資源分配的公平。

亞里士多德的觀點得到了后世的傳承。首先，從哲學層面來看，中世紀哲學家托馬斯·阿奎那在亞里士多德的論述基礎(chǔ)上，將公平的價值進一步廓清，即將規(guī)范的公平與自然正義價值如“仁慈”“人道主義美德”“明愛”等連結(jié)。（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.23.）此外，近代著名哲學家羅爾斯在其著作《正義論》中對于公正進行了論述，羅爾斯對于公平的本質(zhì)的闡述與亞里士多德的論述同出一轍。羅爾斯運用著名的正義二原則闡釋公平的本質(zhì)，即“權(quán)利平等自由原則”與“社會與經(jīng)濟利益分配原則”。其中，“社會與經(jīng)濟利益分配原則”指出，社會與經(jīng)濟利益的分配，應(yīng)當兼顧最少受惠者的最大利益。（參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第6頁。）其次，從法學層面來看，凱瑟琳·蒂提指出：“公平于國際法中的作用一方面是糾正正義、補充正義，指的是在法律規(guī)則缺失、顯著不公時，追逐個案正義價值的作用。另一方面則彰顯了分配的正義，指的是社會資源的分配、利益與負擔的分配，實現(xiàn)一種類似于代際公平的正義。”（Catharine Titi，The Function of Equity in International Law，Oxford University Press，2021，p.12.）日本學者寺村信一指出：“雖然國際商事友好仲裁不可避免地需在裁決中確定勝者，但公平善意的理念不是要確定某件事是絕對正確還是錯誤，而是要決定各方之間的優(yōu)勢與劣勢分配，因此仲裁庭必須在一定程度上考量敗者的利益?！保∟obumichi Teramura，Ex Aequo et Bono as a Response to the ‘Over-Judicialisation of International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2020，p.178-179.）

綜上所述，在國際商事友好仲裁中，公平善意原則側(cè)重對弱勢群體的保護，注重于社會資源分配的整體公正，即便是這種保護從表面上看似乎并不公正。

（三）明確公平善意原則的具體標準

有必要汲取《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》的合理標準，為仲裁員的自由裁量提供邊界與指引，借此防范仲裁員超越必要限度，甚至違背公共政策的行為發(fā)生。

根據(jù)《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》，“為追求公平善意，經(jīng)授權(quán)的仲裁庭可作出以下行動：一是保護那些當事人，他們的意思表示可能不算完善，但并非完全無效；二是處罰那些當事人，盡管他們并非疏忽大意，但顯然構(gòu)成粗心大意，或者他們盡管并未出于惡意，但顯然過于循規(guī)蹈矩、墨守陳規(guī)；三是當情形完全由一方控制時，采取措施以達到公平；四是靈活、自由地調(diào)整時效，可以中止或中斷時效，甚至拒絕法律規(guī)定的時效；五是將賠償范圍擴大到間接或不可預(yù)見的損失；六是如果法律并不完全認可某一方所施行的減損行為時，考慮其所做的努力；七是承認責任限制，即便所系法律行為是有缺陷的且不符合責任限制的有關(guān)法律規(guī)則；八是在合同履約困難的情況下，即便不符合不可抗力的法律規(guī)則，也可視為不可抗力的情形；九是修改合同中規(guī)定的違約利率?！保‥douard Bertrand，Amiable Composition：Report of the ICC France Working Group，International Business Law Journal，Vol.2005：753，p.762-763（2005）.）不過，上述列舉并非是窮盡的，仲裁庭完全可以根據(jù)自由裁量權(quán)加以判斷并運用。

值得一提的是，在參考上述標準運用公平善意原則時，為避免自由裁量超過必要限度，仲裁員有必要進行充分論證與說理。加拿大學者約翰·E.C.布萊利指出：“公平善意原則的自由裁量將受到個人良知、正義理念的影響?！保↗ohn E. C. Brierley，‘Equity and Good Conscience and Amiable Composition in Canadian Arbitration Law，Canadian Business Law Journal，Vol.19：461，p.465（1991）.）顯然，此種過強的主觀因素將造成一定的不可預(yù)測性與風險。（Ahmet Cemil Yildirim，Amiable Composition in International Arbitration，Journal of Arbitration Studies，Vol.24：33，p.37（2014）.）美國學者威廉·W.派克亦指出，對于仲裁員而言，爭議的解決不應(yīng)根據(jù)仲裁員對于結(jié)果的傾向性或者興趣，而是應(yīng)當根據(jù)爭議的是非曲直。（William W.Park，Rectitude in International Arbitration，Arbitration International，Vol.27：473，p.475-480（2011）.）既然如此，仲裁員有必要在國際商事友好仲裁裁決中，明確運用公平善意原則的邏輯進路，闡釋如何運用公平善意原則實現(xiàn)個案正義、保護弱勢群體，藉此作出令當事人信服的仲裁裁決。

（四）法院準確運用公共政策

為準確衡量國際商事友好仲裁裁決是否違反公共政策，有必要廓清公共政策的內(nèi)涵與外延，進而指出實踐中司法機關(guān)應(yīng)當如何運用公共政策對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查。

1.廓清公共政策的內(nèi)涵與外延

針對國際社會目前并無關(guān)于公共政策的統(tǒng)一、權(quán)威的界定的現(xiàn)實，筆者認為，違反公共政策的內(nèi)涵可定義為，違反中國法律基本原則、侵犯中國國家主權(quán)、危害社會公共安全、違反善良風俗等足以危及中國根本社會公共利益的情形。其中，必須涉及社會上不特定的多數(shù)人利益，至于仲裁結(jié)果不公、涉及國有資產(chǎn)、仲裁員并未正確理解法律等并不構(gòu)成對中國公共政策的違反。

至于外延，可以梳理中國最高人民法院對于下級法院拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決請示的復(fù)函，通過肯定式列舉與否定式列舉方式廓清公共政策的外延。（參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第147-148頁。）

第一，肯定式列舉方法。在2010年復(fù)函中，最高人民法院將違反中國的公共政策的情形限于違背中國基本法律制度，以及危及中國根本社會利益的情形。（參見《最高人民法院關(guān)于不予承認日本商事仲裁協(xié)會東京07-11號仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》（[2010]民四他字第32號）。）在2013年復(fù)函中，最高人民法院指出，違反公共政策的情形，應(yīng)當理解為違背中國法律基本原則、侵害中國國家主權(quán)、危及社會公共安全、有違善良風俗等足以危害中國的根本社會公共利益的情形。（參見《最高人民法院關(guān)于申請人Castel Electronics Pty Ltd.申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決一案請示的復(fù)函》（[2013]民四他字第46號）。）

第二，否定性列舉方法。對此，通過梳理最高人民法院對于下級法院拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決請示的復(fù)函，可以歸納出以下情況下并不屬于違反公共政策的情形：一是仲裁結(jié)果顯失公平；二是爭議事項的不可仲裁性；三是錯誤理解或適用法律；四是案件涉及國有資產(chǎn)；五是案件涉及強制性法律規(guī)則。（參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第147-148頁。）

值得一提的是，對于公共政策的內(nèi)涵與外延，應(yīng)當作出限縮性解釋。最高人民法院在兩個復(fù)函中均明確了這一要旨，其目的在于避免對于公共政策的濫用。（參見《最高人民法院關(guān)于韋斯頓瓦克公司申請承認與執(zhí)行英國仲裁裁決案的請示的復(fù)函》（[2012]最高法民四他字第12號）、《最高人民法院關(guān)于天津市高級人民法院就申請人帕爾默海運公司與被申請人中牧實業(yè)股份有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決一案請示的復(fù)函》（[2018]最高法民他140號）。）此種謹慎態(tài)度符合國際通行做法，即合理運用公共政策。國際法協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于公共政策作為拒絕執(zhí)行國際商事仲裁裁決的工具的臨時報告》指出，司法審查機構(gòu)必須維系平衡，一方面，防止裁決違反公共政策；另一方面，也應(yīng)尊重仲裁裁決的最終結(jié)果。（Audley Sheppard，Interim ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards，Arbitration International，Vol.19：217，p.217（2003）.）總之，只有當仲裁裁決明顯違反了一國神圣不可侵犯的、不惜一切代價維護的社會公共利益時，方能撤銷、拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決。

2.合理運用公共政策對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查

追根溯源，國際商事友好仲裁司法審查中最為關(guān)鍵的要素即為裁決是否違反了公共政策。相較于其他仲裁形式，國際商事友好仲裁裁決的特殊性在于其裁決依據(jù)的特殊性，根據(jù)前文總結(jié)的裁決依據(jù)，仲裁員可在符合公平善意原則的前提下，在個案中對法律、國際商事慣例以及合同條款的運用進行修正，使裁決符合公平善意原則，甚至，仲裁員可僅依賴公平善意原則作出裁決。在此過程中，固然前述已經(jīng)明確了公平善意原則的定義與具體標準，但仍需衡量是否違背了公共政策的底線，分為以下兩種情況。

第一，如果運用法律、國際商事慣例或合同條款裁決符合公平善意原則，那么，可以按照慣常做法檢視裁決是否違反了公共政策。此種情況下，法院對于國際商事友好仲裁裁決是否違反公共政策的審查與對其他形式的仲裁裁決的審查并無區(qū)別。

第二，如果在個案裁決中，按照公平善意原則對法律、國際商事慣例或合同條款的運用進行了修正，甚至僅運用公平善意原則作出裁決，此時仲裁裁決的可預(yù)測性稍低，法院應(yīng)當重點審查據(jù)此作出的仲裁裁決是否違反了公共政策。一方面，如果仲裁裁決確系觸碰了中國公共政策的底線，如侵犯中國國家主權(quán)、危害社會公共安全、違反善良風俗等，可撤銷或不予承認與執(zhí)行該國際商事友好仲裁裁決。另一方面，如果裁決僅涉及當事人之間的私益，而不涉及社會上不特定的多數(shù)人的利益，如僅對利率、損害賠償范圍修正，使訴訟時效中斷、中止或延長，改變不可抗力與責任限制的適用條件，以及存在其他對合同關(guān)系進行平衡的舉措，那么，不應(yīng)當僅據(jù)此認定裁決違反了公共政策。即便上述修正違背了強制性法律規(guī)則，但未必與公共政策相悖。如最高人民法院復(fù)函所述，法律強制性規(guī)定與公共政策并不是同一概念。（參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第154-155頁。）正如國際法協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于公共政策拒絕執(zhí)行國際商事仲裁裁決的工具的臨時報告》所指出的那樣，公共政策是一國最后的安全閥，僅在有可能違反一國最基本的道德和正義概念時，法院方可以違反公共政策為由拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決。（Audley Sheppard，Interim ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards，Arbitration International，Vol.19：217，p.219（2003）.）

五、結(jié)語

通盤致思，中國自貿(mào)區(qū)開展國際商事友好仲裁的動因在于探索與國際接軌的爭議解決途徑，契合商事糾紛國際化與多元化發(fā)展趨勢。筆者旨在探尋國際商事友好仲裁的完善路徑，從立法層面，建議修訂《仲裁法》，新增國際商事友好仲裁條款，化解國際商事友好仲裁上位法缺失的癥結(jié)，并修訂自貿(mào)區(qū)地方立法或規(guī)章，為國際商事友好仲裁提供更加具體、可操作的下位法指引。從實踐層面，聚焦解決仲裁實踐中如何界定公平善意原則、厘清具體標準，以及法院如何對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查三個問題。在公平善意原則的定義界定方面，公平善意原則側(cè)重于保護弱勢群體利益，注重于實現(xiàn)社會資源分配的整體公正，即便是這種保護從表面上看似乎并不公正。在公平善意原則的具體標準方面，可立足于中國實踐，縷析域外先進經(jīng)驗，并借鑒《國際商會法國工作組的友好仲裁報告》。在對國際商事友好仲裁裁決進行司法審查方面，鑒于公平善意原則的運用可能會帶來仲裁員的自由裁量邊界的擴張與裁決可預(yù)測性的下降，因此審查仲裁裁決是否違背公共政策是關(guān)鍵問題。有鑒于此，廓清公共政策的內(nèi)涵與外延，合理運用公共政策對國際商事友好仲裁進行司法審查，有利于維系仲裁意思自治與司法干預(yù)的有效平衡，防范司法審查工具的濫用。

收稿日期：2022-11-07

基金項目：2020年度遼寧省社科規(guī)劃基金重點項目“遼寧自貿(mào)區(qū)多元化爭議解決機制運用區(qū)塊鏈的問題研究”（L20AFX005）

作者簡介：王淑敏，女，大連海事大學法學院教授、博士生導(dǎo)師；李銀澄，男，大連海事大學法學院國際法專業(yè)博士研究生。