單邊經(jīng)濟(jì)制裁在國際商事仲裁中的性質(zhì)界定及適用路徑

摘要：仲裁庭在裁斷國際商事合同爭議時，高度尊重當(dāng)事人意思自治，但前提是不得違背公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)定。為了推行對外政策，部分國家對外采取貿(mào)易禁令、金融管制、資產(chǎn)凍結(jié)等制裁措施，迫使相關(guān)個人或?qū)嶓w改變其政策或行動。迫于次級制裁的壓力，當(dāng)事人常以單邊經(jīng)濟(jì)制裁構(gòu)成不可抗力或情勢變更為由，拒絕履約并要求免責(zé)。對單邊經(jīng)濟(jì)制裁的定性，存在事實論、法律論、折中論等不同主張。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條試圖彌合大陸法系與英美法系之間的沖突，允許當(dāng)事人對自身不能控制的履行障礙主張免責(zé)。單邊經(jīng)濟(jì)制裁在外觀上具備強(qiáng)制性規(guī)定的特征，但其適用需綜合考慮仲裁地、準(zhǔn)據(jù)法所屬國、第三國的立場。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)制裁；國際商事仲裁；不可抗力；艱難情勢；強(qiáng)制性規(guī)定

中圖分類號：D997.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）03-0070-12

Characterization and Application of Unilateral Economic Sanctions in International Commercial Arbitration

ZHANG Jian

（Department of Law，Capital University of Economics and Business，Beijing 100070，China）

Abstract：When deciding international commercial contract disputes， the arbitral tribunal highly respects the autonomy of the parties， provided that it does not violate public order and mandatory regulations. In order to promote foreign policy， some countries use sanctions such as trade bans， financial controls， and asset freezes to force individuals or entities to change their policies or actions. Under the pressure of secondary sanctions， the parties often refuse to perform the contract and ask for exemption on the grounds that unilateral economic sanctions constitute force majeure or change of circumstances. There are different opinions on the definition of unilateral economic sanctions， such as fact theory， law theory and compromise theory. Article 79 of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods seeks to bridge the conflict between the civil law system and the common law system by allowing parties to claim immunity from liability for obstacles in performance beyond their control. Unilateral economic sanctions have the characteristics of mandatory provisions in appearance， but their application should take into account the position of the place of arbitration， the country of the applicable law and the third country.

Key words：economic sanctions; international commercial arbitration; force majeure; hardship; mandatory regulations

當(dāng)前，合作共贏仍然是國際社會的主旋律，經(jīng)濟(jì)全球化是不可阻擋的大趨勢，但貿(mào)易保護(hù)主義、單邊主義明顯抬頭，逆全球化思潮涌動，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨著種種風(fēng)險和挑戰(zhàn)，其中，單邊經(jīng)濟(jì)制裁的域外適用，就是典型例證。嚴(yán)格來講，單邊經(jīng)濟(jì)制裁并非國際法專業(yè)術(shù)語，該等措辭并未直接出現(xiàn)于國際公約中，國際公約中也并無條款對此作出確切定義。在國際法語境下，與經(jīng)濟(jì)制裁關(guān)聯(lián)度較高的概念主要是報復(fù)、反措施、限制性措施、強(qiáng)制措施、反報等。（參見楊永紅：《經(jīng)濟(jì)制裁的法治研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版，第21頁。）相比于國際條約，在國際組織的決議，特別是在聯(lián)合國涉及國際和平及安全的決議中，常常直接使用單邊經(jīng)濟(jì)制裁等詞匯。（參見簡基松：《聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)制裁》，湖北人民出版社2019年版，第274頁。）學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，國內(nèi)法中的制裁不同于國際法中的制裁，前者專指依靠有組織的國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)來保證法律得以遵守、貫徹和實施的機(jī)制，而在國際社會中并不存在凌駕于國家之上的強(qiáng)制機(jī)關(guān)，國際法的強(qiáng)制執(zhí)行主要依靠的是國家的單獨行動或多國的集體行動。總的來看，經(jīng)濟(jì)制裁包括多邊制裁與單邊制裁，前者也稱集體制裁，通常是由聯(lián)合國或其他國際組織通過決議的方式進(jìn)行的制裁，后者則是由制裁發(fā)起國或國家聯(lián)合單方面決定實施的對外制裁，此類制裁措施的啟動未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)，而是取決于制裁者的主觀判斷。相較之下，后者的合法性頗受質(zhì)疑。（參見杜濤：《國際經(jīng)濟(jì)制裁法律問題研究》（修訂版），法律出版社2023年版，第37頁。）就手段而言，單邊經(jīng)濟(jì)制裁既包括貿(mào)易制裁，也包括金融制裁。（參見沈偉：《金融制裁和反制裁法理研究》，上海交通大學(xué)出版社2022年版，第49頁。）貿(mào)易制裁旨在阻止商品、服務(wù)、技術(shù)從制裁國向目標(biāo)國的自由跨境流動，金融制裁旨在阻止資金從制裁國向目標(biāo)國或被列入制裁清單的特定個人或?qū)嶓w進(jìn)行跨境流動。

所謂經(jīng)濟(jì)制裁的域外效力，特指制裁發(fā)起國為了轉(zhuǎn)移國內(nèi)壓力、實現(xiàn)對外政策，將單邊經(jīng)濟(jì)制裁的效力從發(fā)起國拓展至目標(biāo)國甚至第三國。（參見姜悠悠：《論美國次級制裁的域外效力及國際法規(guī)制》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2022年第3期，第75頁。）在此背景下，私人之間的民商事活動被納入規(guī)制范疇，具體表現(xiàn)為發(fā)起國、第三國的私人與目標(biāo)國的私人所訂立的國際商事合同被禁止履行甚至歸于無效。如果一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行，另一方以經(jīng)濟(jì)制裁為由拒絕履行，就極易誘發(fā)國際商事糾紛，此類合同中如果訂有仲裁條款，則糾紛將被訴諸國際商事仲裁庭。此時，仲裁庭不得不直面一連串現(xiàn)實問題：單邊經(jīng)濟(jì)制裁應(yīng)否被仲裁庭所適用？仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何對制裁予以識別？制裁是否構(gòu)成當(dāng)事人不履行合同的正當(dāng)事由？（如果經(jīng)濟(jì)制裁是東道國政府對外商投資企業(yè)或外國投資者所實施的，還可能會引發(fā)國際投資仲裁。對于與經(jīng)濟(jì)制裁有關(guān)的投資爭端能否被仲裁庭所管轄、仲裁庭應(yīng)如何判定經(jīng)濟(jì)制裁的合法性以及此類仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，已經(jīng)有學(xué)者展開探討。參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機(jī)引發(fā)的對俄制裁為切入點》，載《法商研究》2015年第1期，第165-172頁；范曉宇、漆彤：《經(jīng)濟(jì)制裁對國際投資仲裁的影響——基于ISDS實踐的分析》，載《國際法研究》2022年第5期，第69-86頁；趙德銘、金挺峰、周文桐：《國際投資仲裁中的經(jīng)濟(jì)制裁問題研究》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2023年第2期，第70-86頁；杜濤、葉子雯：《論經(jīng)濟(jì)制裁對國際商事仲裁的影響》，載《武大國際法評論》2023年第3期，第69-84頁。）繼續(xù)追問下去，問題還可細(xì)化為：制裁的出現(xiàn)，是否構(gòu)成不可抗力、艱難情勢？經(jīng)濟(jì)制裁的出現(xiàn)，是否導(dǎo)致合同目的落空，是否將挫敗當(dāng)事人的訂約意圖？當(dāng)事人如果在合同中預(yù)先訂入了制裁條款，明確了制裁的出現(xiàn)將使一方取得拒絕履約的權(quán)利，此種條款的有效性應(yīng)否得到認(rèn)可？如果當(dāng)事人在合同中沒有訂入制裁條款，仲裁員應(yīng)如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，從而推進(jìn)爭議實體的審理？以上這一系列問題，究其實質(zhì)，根源于旨在促進(jìn)合同履行的國際商法與旨在實現(xiàn)一國外交政策的對外制裁法二者之間的沖突。

在國際商事合同領(lǐng)域，鑒于英美法系與大陸法系的合同法存在顯著的沖突，國際社會試圖達(dá)成相應(yīng)的統(tǒng)一實體規(guī)范以消解沖突。其中，最具影響力的法律文件莫過于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，簡稱CISG）以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》（Principle of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。在具體的個案中，當(dāng)事人能否援引這兩個文件，作為制裁出現(xiàn)時拒絕履行合同的法律依據(jù)，不僅直接關(guān)乎當(dāng)事人的合同權(quán)益，而且間接關(guān)系到國家間在制裁與反制裁上的博弈，是典型的私法與公法交織的法律議題，亟待展開探討。

在國際商事仲裁語境下探討經(jīng)濟(jì)制裁的適用路徑，實際上是“公法私法化”（所謂“公法私法化”，是指公共領(lǐng)域的管理任務(wù)由私主體或者以私法的方式來完成，其被視為法律社會化的集中呈現(xiàn)，具體表現(xiàn)為作為私主體的社會組織以突破私法所信奉的“私人自治”為途徑參與社會治理、完成公法目的的舉措，也被稱為第三法域的興起。參見金自寧：《“公法私法化”諸觀念反思——以公共行政改革運動為背景》，載《浙江學(xué)刊》2007年第5期，第143頁。）與“私法公法化”（所謂“私法公法化”，是指私人將蘊含營利性的動機(jī)、目的等意志的行為通過特定形式變成國家意志的行為或過程，它影響或干預(yù)國際貿(mào)易，以實現(xiàn)其追求自己利益最大化之目標(biāo)。藉此，私人部門對國際法律制度及實踐產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而對國家間關(guān)系產(chǎn)生漸進(jìn)式影響。參見馬忠法：《論國際貿(mào)易領(lǐng)域中的“私法行為公法化”》，載《政法論叢》2022年第1期，第42頁。）的交互體現(xiàn)。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論尤其是在羅馬法的影響下，法學(xué)界長期以來慣于采取二分法，將法律部門區(qū)分為公法與私法。但現(xiàn)如今，公法與私法的界限日益模糊，二者常有融合之態(tài)，這在國際法領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為突出。一方面，國際私法開始高度重視國內(nèi)公法的域外適用問題；另一方面，國際公法領(lǐng)域也逐步關(guān)注到私人在國際層面的權(quán)利及義務(wù)，工商業(yè)與人權(quán)之間的關(guān)系備受重視。經(jīng)濟(jì)制裁，尤其是旨在產(chǎn)生域外效力的單邊經(jīng)濟(jì)制裁，其本身的國際合法性尚存爭議；至于國際商事仲裁，雖然在法律適用及事實認(rèn)定方面具有靈活性，卻不能對強(qiáng)制性規(guī)定和公共秩序視而不見。盡管經(jīng)濟(jì)制裁措施具有較強(qiáng)的公法屬性，旨在達(dá)到某種政治或外交目標(biāo)，但其客觀上對私人之間的國際商事交易造成障礙，不僅可能否定國際商事合同的有效性，而且也可能導(dǎo)致有效的國際商事合同的履行遭遇障礙。單邊經(jīng)濟(jì)制裁應(yīng)否被仲裁庭所適用、如何適用，仍存在不確定性。筆者以單邊經(jīng)濟(jì)制裁的識別為出發(fā)點，以事實認(rèn)定、法律適用這兩個關(guān)鍵要素為依托，探討仲裁庭適用單邊經(jīng)濟(jì)制裁問題的路徑依賴。

一、單邊經(jīng)濟(jì)制裁在國際商事仲裁中的性質(zhì)界定

（一）國際商事仲裁在法律適用上的獨特性

對于國際商事合同爭議而言，訴訟與仲裁是當(dāng)前最主要的兩類糾紛解決機(jī)制。在面對受制裁影響的商事爭議時，國際商事仲裁庭所需要處理的實體問題，表面上與國際商事訴訟并無本質(zhì)差異。但是，若仔細(xì)考慮法律適用時，卻會發(fā)現(xiàn)，訴訟與仲裁遵循不同的路徑。在國際商事訴訟中，無論是由哪一國的法院受理案件，都體現(xiàn)為一種涉外民商事糾紛，法官會在尊重國家司法主權(quán)原則的基礎(chǔ)上確定爭議的準(zhǔn)據(jù)法，并且會在法院地法與外國法之間進(jìn)行法律選擇。相比之下，國際商事仲裁并不必然隸屬于某一特定國家，雙方當(dāng)事人可能來自不同國家，合同的訂立地及履行地可能位于第三國，當(dāng)事人選擇的仲裁地也可能特意避開雙方當(dāng)事人住所地，從而選擇一個中立的國家，仲裁員的國籍及住所更是呈現(xiàn)出國際化、多元化特征。在這種情況下，國際商事仲裁庭在確定準(zhǔn)據(jù)法時，會更多地尊重當(dāng)事人的意思自治，優(yōu)先適用當(dāng)事人所選擇的法律作為爭議實體的準(zhǔn)據(jù)法，除了當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法之外，其他法律制度在仲裁中的適用需要充分的基礎(chǔ)。也正因如此，嚴(yán)格來講，國際商事仲裁中不存在法院地、法院地法的概念，相應(yīng)地，也就很少提及外國法的概念。（參見宋連斌：《比照適用抑或特別規(guī)定：從國際商事仲裁的法律適用談起——兼及中國國際私法立法及研究的“訴訟中心主義”》，載《時代法學(xué)》2004年第5期，第31頁。）更準(zhǔn)確地說，在國際商事仲裁中，仲裁庭所適用的實體法常常是國際公約或國際貿(mào)易慣例，譬如CISG、PICC、《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。除了國際法淵源之外，如果當(dāng)事人選擇了甲國合同法作為仲裁準(zhǔn)據(jù)法，法院往往無需考慮甲國之外的其他國家的國內(nèi)法，而仲裁庭卻并不一定同樣行事。譬如，在準(zhǔn)據(jù)法為甲國法的前提下，如果乙國發(fā)起了單邊經(jīng)濟(jì)制裁，且該項制裁對涉案合同效力認(rèn)定或合同履行造成消極影響，那么仲裁庭究竟要不要納入考量，有待探討。如果乙國是制裁發(fā)起國，甲國是制裁目標(biāo)國，而爭議的準(zhǔn)據(jù)法是甲國法，且甲國對乙國的經(jīng)濟(jì)制裁采取了反制裁措施或頒布了阻斷命令，仲裁庭一旦適用了經(jīng)濟(jì)制裁，那么將與準(zhǔn)據(jù)法所屬國的立場相異，這種情況又該如何妥善處理？筆者認(rèn)為，在探討單邊經(jīng)濟(jì)制裁能否適用于以及如何適用于國際商事仲裁之前，需要首先解決定性問題。

（二）對單邊經(jīng)濟(jì)制裁法律屬性的界定

所謂定性，也被稱為識別，本是一種思維上的認(rèn)識過程，在國際私法中則作為一項專門的制度加以呈現(xiàn)，具體指的是按照一定的法律觀念，將有關(guān)爭議的事實構(gòu)成進(jìn)行歸類，從而使之納入特定的法律范疇，以便確定相關(guān)爭議的管轄權(quán)及所應(yīng)適用的沖突規(guī)范。（參見趙生祥：《論國際私法中識別的誤差》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期，第154頁。）具體來講，對單邊經(jīng)濟(jì)制裁的定性，是指應(yīng)當(dāng)將制裁措施對合同效力及合同履行的影響視為事實問題還是法律問題。對此，學(xué)術(shù)界頗有爭議，大致存在以下三類主張。

1.事實論

顧名思義，事實論，是指將單邊經(jīng)濟(jì)制裁對合同的影響視為事實問題。譬如，在一國對進(jìn)出口貿(mào)易頒布制裁禁令時，如果一方當(dāng)事人以制裁的存在為由不履行義務(wù)，仲裁庭需要依據(jù)合同的準(zhǔn)據(jù)法判定，該項抗辯是否合理，此種禁令能否作為構(gòu)成不可抗力的事實加以考慮。此外，外國所采取的經(jīng)濟(jì)制裁措施，能否作為準(zhǔn)據(jù)法所屬國公共政策或國際禮讓原則的事實組成部分，將決定著與制裁相違背的國際商事合同是否非法或不道德。筆者認(rèn)為，事實論過于凸顯制裁對履約的客觀影響，忽視了單邊經(jīng)濟(jì)制裁至少從外觀上看是制裁發(fā)起國的法律措施。特別是，當(dāng)仲裁地位于制裁發(fā)起國境內(nèi)時，仲裁庭不能完全無視該國的經(jīng)濟(jì)制裁法，否則可能被法院視為違反了仲裁地的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致裁決被撤銷或不予執(zhí)行。

2.法律論

相比于事實論，法律論的支持者傾向于將單邊經(jīng)濟(jì)制裁視為一種可直接適用于判定合同有效性的法律規(guī)則，而無論合同本身所約定的準(zhǔn)據(jù)法是哪國法。在這種思路下，難點在于判定一項具體的制裁措施以及據(jù)以作出該項制裁措施的制裁立法是否構(gòu)成國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)定。從規(guī)范層面看，已有諸多國際條約、國內(nèi)立法對強(qiáng)制性規(guī)定的涵義、認(rèn)定、法律效力進(jìn)行了明確規(guī)范。譬如，《關(guān)于合同之債法律適用的第593/2008號歐共體條例》（簡稱《羅馬條例I》）第9條第3款。（參見鄒國勇：《歐盟合同沖突法的嬗變——從〈羅馬公約〉到〈羅馬條例Ⅰ〉》，載《武大國際法評論》2012年第2期，第355頁。）在法律論看來，不履行合同的當(dāng)事人要想以經(jīng)濟(jì)制裁為由主張免責(zé)，不需要糾結(jié)于制裁發(fā)起國是否是合同的準(zhǔn)據(jù)法所屬國，而重點要去論證該經(jīng)濟(jì)制裁屬于應(yīng)當(dāng)予以直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定。毫無疑問，強(qiáng)制性規(guī)定的上位概念是法律規(guī)范，嚴(yán)格來講，狹義上的法律應(yīng)當(dāng)是由立法機(jī)關(guān)所制定和頒行的，而經(jīng)濟(jì)制裁措施大多由立法機(jī)關(guān)所授權(quán)、由執(zhí)法機(jī)關(guān)所執(zhí)行，二者間至少從外觀上就不能等量齊觀。

3.折中論

折中論介于事實論與法律論二者之間，持此種主張者，沒有片面地將經(jīng)濟(jì)制裁視為事實或視為法律，而是區(qū)分情況加以分別討論。具體來講，影響合同履行的經(jīng)濟(jì)制裁被視為事實，涉及合同效力的貿(mào)易禁令則被視為法律。（Taejoon Ahn，The Applicability of Economic Sanctions to the Merits in International Arbitration Proceedings：With a Focus on the Dynamics Between Public International Law Principles，Private International Law Rules and International Arbitration Theories，Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，Vol.18：299，p.302（2018）.）譬如，德國呂訥堡大學(xué)的布倫納教授將進(jìn)出口限制、貿(mào)易禁運、其他貿(mào)易制裁定性為法律障礙，并將這些形態(tài)各異的經(jīng)濟(jì)制裁進(jìn)一步細(xì)分為兩類：第一類，可能導(dǎo)致合同全部或部分無效的直接適用的法律規(guī)則；第二類，可以使不履行合同的當(dāng)事人進(jìn)行合法抗辯的事實因素。（Christoph Brunner，F(xiàn)orce Majeure and Hardship Under General Contract Principles-Exemption for Non-Performance in International Arbitration，Kluwer Law International，2009，p.272.）如果將折中論與法律論進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)，其分歧主要在于那些影響合同履行的經(jīng)濟(jì)制裁究竟應(yīng)作為法律還是事實。準(zhǔn)確地說，在折中論看來，不履行合同的當(dāng)事人能否以經(jīng)濟(jì)制裁為由主張免責(zé)，應(yīng)當(dāng)適用合同本身的準(zhǔn)據(jù)法（如當(dāng)事人在合同中協(xié)議選擇的法律或依據(jù)沖突規(guī)范所指引的法律）。這就意味著，即使是一項刻不容緩且必不可少的經(jīng)濟(jì)制裁措施，只要該措施不是合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國所采取的，那么法院或仲裁庭不應(yīng)當(dāng)考慮此類措施對合同履行的影響。退一步講，如果外國采取的某項經(jīng)濟(jì)制裁措施對合同的履行造成了直接的阻礙，仲裁庭就需要去論證制裁發(fā)起國與涉案合同之間是否存在足夠密切的聯(lián)系，只有二者的關(guān)系足夠密切時，才能予以考慮。這種考慮問題的模式，雖然名義上將經(jīng)濟(jì)制裁視為事實，但本質(zhì)上是典型的國際私法思維。該模式的運用，以制裁發(fā)起國與合同之間的連結(jié)點為基礎(chǔ)，譬如當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則。這種模式與純粹的事實論不一樣，后者以合同的準(zhǔn)據(jù)法作為法律評價的準(zhǔn)繩，將經(jīng)濟(jì)制裁措施作為一種規(guī)范性事實要素，來審視制裁的存在是否構(gòu)成不可抗力或其他免責(zé)事由。概言之，事實論是一種對事實要素的法律評價，單邊經(jīng)濟(jì)制裁被置于事實要素這一分析環(huán)節(jié)。

筆者認(rèn)為，無論采取哪一種定性，都需要明確一項基本前提，即具體的經(jīng)濟(jì)制裁措施與抽象的經(jīng)濟(jì)制裁法，在法律屬性上存在差異。實踐中，直接影響到合同履行的，是具體的單邊經(jīng)濟(jì)制裁措施，該類措施能否被歸入“法律”的范疇，仍然有待深入論證。目前，部分外國學(xué)者將經(jīng)濟(jì)制裁作為公共政策的組成部分，或者徑直將經(jīng)濟(jì)制裁定性為國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)定。（Bernardo Cortese，International Economic Sanctions as a Component of Public Policy for Conflict-of-Laws Purposes，in Linos-Alexander Sicilianos & Laura Picchio Forlati eds.，Economic Sanctions in International Law，Brill Academic Publishers，2004，p.728.）但這種論證的妥當(dāng)性還有待商榷。相比之下，綜合考慮，筆者更贊同折中論的主張，即采用具體情況具體分析的思路，對經(jīng)濟(jì)制裁到底影響合同效力還是影響合同履行加以區(qū)分，進(jìn)而去辨別其屬于事實還是法律。如果是事實，則要在適用CISG、PICC或國內(nèi)法的基礎(chǔ)上考察其能否達(dá)到阻卻合同履行的效果。如果是法律，則要在《羅馬條例I》或國內(nèi)沖突法之下論證其能否構(gòu)成強(qiáng)制性規(guī)定并予以適用。

二、單邊經(jīng)濟(jì)制裁能否阻卻合同履行的法律分析

（一）中國反制裁立法對單邊經(jīng)濟(jì)制裁相關(guān)裁決的阻斷

隨著單邊經(jīng)濟(jì)制裁的域外效力從目標(biāo)國向第三國進(jìn)行擴(kuò)張，其對國際商事合同履行造成的消極影響日益明顯，合同的任何一方當(dāng)事人都可能因經(jīng)濟(jì)制裁的出現(xiàn)而無法履行合同義務(wù)，導(dǎo)致事實上的合同履行不能。具體來講，經(jīng)濟(jì)制裁對第三國實體與目標(biāo)國實體之間合同履行的沖擊主要存在于兩類情景中：第一，因為初級制裁的出現(xiàn)，目標(biāo)國實體無法履行合同義務(wù)，譬如其無法從發(fā)起國獲取相應(yīng)的貨物、服務(wù)或技術(shù)，以致于無法備貨，若第三國實體希望合同繼續(xù)履行，可能會針對不履行一方提起仲裁，要求實際履行；第二，因為次級制裁的出現(xiàn)，第三國實體為了避免因與受制裁實體發(fā)生交易而使自身受到牽連或懲戒，而拒絕履行合同義務(wù)，若目標(biāo)國實體希望合同繼續(xù)履行，可能會針對不履行一方提起仲裁，要求實際履行。在兩類情況下，未履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人都可能基于經(jīng)濟(jì)制裁提出免責(zé)抗辯。此種抗辯的提出，本身就是希望仲裁庭適用單邊經(jīng)濟(jì)制裁，而一旦該項制裁落入中國的反制裁法律體系內(nèi)，且仲裁地位于中國或仲裁準(zhǔn)據(jù)法為中國法，則必須先適用中國的反制裁法。

具言之，當(dāng)外國對中國公民采取的單邊經(jīng)濟(jì)制裁構(gòu)成《中華人民共和國反外國制裁法》（簡稱《反外國制裁法》）第3條第2款所規(guī)定的歧視性限制措施時，中國既可以有針對性地采取反制措施，也可以同時依據(jù)《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（簡稱《阻斷辦法》）第7條發(fā)布阻斷禁令。反制措施和阻斷禁令將會對合同履行和爭議解決帶來直接的影響。具體來講，依據(jù)《反外國制裁法》第12條，如果中國已經(jīng)明確外國的單邊經(jīng)濟(jì)制裁構(gòu)成歧視性限制措施，而外國當(dāng)事人仍然以遵守制裁為由拒絕履約，并由此給中方主體帶來損失的，中國當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。盡管這一條款沒有提及仲裁，但鑒于有效的仲裁協(xié)議具有排除司法管轄權(quán)的效力，應(yīng)理解為，當(dāng)合同中訂有仲裁條款時，利益受損的中方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過提起仲裁的方式進(jìn)行求償。從規(guī)范層面來看，《反外國制裁法》第12條與《阻斷辦法》第9條第1款具有聯(lián)動效果，二者在適用上相輔相成?！蹲钄噢k法》第9條第2款規(guī)定，如果中國已經(jīng)對外國某項單邊經(jīng)濟(jì)制裁頒布了阻斷禁令，而仲裁庭仍然適用被阻斷的經(jīng)濟(jì)制裁作出裁決，并由此作出對中國當(dāng)事人不利的仲裁裁決、導(dǎo)致?lián)p失的，受損者可以在中國法院提起求償之訴，追回?fù)p失。除此之外，《阻斷辦法》第9條第3款可視為對前兩款的強(qiáng)化，對于仲裁庭旨在否定制裁效力、保障合同權(quán)益、賠償當(dāng)事人制裁損失的仲裁裁決，如若外方當(dāng)事人不自愿履行，則勝訴方可向中國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。概言之，《反外國制裁法》與《阻斷辦法》為保障中方當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了程序法的支撐。

（二）CISG視角下經(jīng)濟(jì)制裁能否阻斷合同履行的分析

當(dāng)外國發(fā)布的某項單邊經(jīng)濟(jì)制裁尚未被納入中國的反制裁框架內(nèi)，且中國并未對此頒布阻斷禁令時，仲裁庭能否認(rèn)可當(dāng)事人基于制裁提起的抗辯，需要從國際商法角度展開探討。

具體來講，如果合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地分別位于CISG的不同締約國，那么仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用CISG作為準(zhǔn)據(jù)法。具言之，CISG第79條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)就不能控制的履行障礙主張免責(zé)。由于該條款在國際商事仲裁中頻頻被當(dāng)事人所援引，業(yè)界通稱其為免責(zé)條款。（參見Larry A. DiMatteo、王金根：《CISG第79條下的履行不能與艱難情形：語境與解釋》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2015年第2期，第30頁。）要審視經(jīng)濟(jì)制裁是否涵蓋在免責(zé)條款之內(nèi)，需要就該條款的適用范圍、援用條件、法律后果進(jìn)行分析。

依據(jù)CISG的宗旨和精神，合同成立后雙方當(dāng)事人便應(yīng)當(dāng)依法履行合同義務(wù)，如果出現(xiàn)了一方客觀上不履行合同義務(wù)的情況，無論未履行一方是否存在主觀過錯，都需要承擔(dān)違約責(zé)任。（David Kuster & Camilla Baasch Andersen，Hardly Room for Hardship—A Functional Review of Article 79 of the CISG，Journal of Law and Commerce，Vol.35：1，p.3（2016）.）據(jù)此，履約是原則，不履行將產(chǎn)生違約責(zé)任。但是，在特定情況出現(xiàn)時，不履行一方可主張免責(zé)，這是一種例外機(jī)制，故而需要由不履行一方提供證據(jù)加以證明。至于不履行的范圍，應(yīng)作寬泛解讀，既包括完全不履行，也包括部分未履行，還包括未按期履行、不適當(dāng)履行等。（Yasutoshi Ishida，CISG Article 79：Exemption of Performance，and Adaptation of Contract Through Interpretation of Reasonableness—Full of Sound and Fury，but Signifying Something，Pace International Law Review，Vol.30：330，p.331（2018）.）

應(yīng)當(dāng)注意的是，CISG第79條第3款明確了以臨時性履約障礙為由主張免責(zé)的適用條件。具體來講，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處將該條款所稱的臨時性履約障礙界定為：在某一暫時的期間內(nèi)阻止一方當(dāng)事人履行其合同義務(wù)的障礙。據(jù)此，臨時性履約障礙必須同時滿足兩個要件：首先，其必須屬于CISG第79條第1款規(guī)定的履約障礙，符合不可控制、不可預(yù)見、不可克服的基本要求；其次，此類障礙僅存在于某段暫時的期限內(nèi)，至于期限究竟多長，公約沒有給出統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合個案的情況加以酌定。實踐中，單邊經(jīng)濟(jì)制裁當(dāng)值的履行障礙，既可能是出口管制引發(fā)貨物交付義務(wù)的履行障礙，也可能是賬戶凍結(jié)引發(fā)資金支付義務(wù)的履行障礙。

無論哪種情況下，制裁都不是永久性的，而是具有臨時性。尤其是，在聰明制裁越來越常用的趨勢下，制裁國既可視情形需要，將某一特定公民、實體或國家納入制裁名錄，也可能在符合相關(guān)條件時將制裁對象從制裁名錄中撤出，還有可能依申請發(fā)放臨時許可證，允許受制裁對象暫時性地開展相關(guān)交易。鑒于此，單邊經(jīng)濟(jì)制裁很可能構(gòu)成CISG第79條第3款所規(guī)定的臨時性履約障礙。在這種情況下，當(dāng)事人要想以經(jīng)濟(jì)制裁干擾合同履行、對履行合同形成障礙為由主張免責(zé)，必須確保經(jīng)濟(jì)制裁的適用期限客觀上覆蓋了整個合同履行期，如果經(jīng)濟(jì)制裁僅僅與合同履行期間的一部分發(fā)生時間上的重疊，但是并沒有完全阻卻合同的履行，那么當(dāng)事人以此為由主張不履行合同及免責(zé)時，免責(zé)效果將僅僅及于受影響的期間，在超出障礙存續(xù)期間的合同履行期間內(nèi)，當(dāng)事人如果仍然不履行，其免責(zé)主張將難以得到仲裁庭的支持。（具體來講，CISG第79條第3款關(guān)于臨時性履約障礙的規(guī)定適用的法律效果體現(xiàn)為四個方面：其一，在整個障礙存續(xù)期，因障礙的存在導(dǎo)致沒有履行合同的一方無需為其不履行行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任；其二，在該期間內(nèi)，一方當(dāng)事人不能以對方當(dāng)事人未履行合同為由提起違約損害賠償之訴；第三，自障礙消失之日起，當(dāng)事人必須依據(jù)合同規(guī)定履行約定義務(wù)；第四，因存在履約障礙而未履行的當(dāng)事人必須根據(jù)CISG第79條第4款向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，告知已經(jīng)發(fā)生的障礙及可能存續(xù)的期間。參見高旭軍：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉適用評釋》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第471頁。）

（三）英美法上的合同落空制度及其適用

與不可抗力緊密相聯(lián)卻又存在區(qū)別的另一項制度是履約艱難，也被稱為艱難情形或情勢變遷，其基本涵義是：合同訂立后發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見的情況變化，造成履行極為艱難，成本增加且獲益減少。此時，處于不利狀況的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判以變更合同；如果無法達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人有權(quán)提起訴訟或申請仲裁，由法院或仲裁庭按照確定的日期和條件對合同加以變更，從而以較為公正且合理的方式分配因相關(guān)情勢的出現(xiàn)所增加的成本和造成的損失。對比之下，艱難情勢出現(xiàn)時，給當(dāng)事人履約造成的影響和當(dāng)事人能夠采取的救濟(jì)措施與不可抗力并不完全一致。（參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第3頁。）

在英美法國家，不存在不可抗力的概念。之所以如此，是因為英美合同法遵循的是嚴(yán)格責(zé)任原則，當(dāng)事人不能以合同訂立后發(fā)生的阻礙事件要求免于履行。（典型案例如英國王座法庭1647年審理的“Paradine訴Jane案”，法官認(rèn)定：在當(dāng)事人依其合同為自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時，他就有義務(wù)完成，只要能夠做到，無論存在什么樣不可避免的意外事件，都需要承擔(dān)這種義務(wù)，除非在合同中作出了特定情形下免責(zé)的約定。既然承租人答應(yīng)修理房子，即便房子被雷擊失火焚毀或被敵對者拆除，也仍然負(fù)有修復(fù)義務(wù)。Paradine v. Jane，（1647） 82 Eng. Rep. 897.）具體來講，當(dāng)事人享有訂約自由，其在合同中作出的允諾和保證必須要得到執(zhí)行，如果想免責(zé)，必須在訂立合同時事先以免責(zé)條款的方式作出具體約定。否則，當(dāng)事人有義務(wù)對合同中明示或默示作出的允諾加以履行，否則將面臨違約指控和金錢損失的賠償。直至19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，英美法中才出現(xiàn)了與不可抗力功能相當(dāng)?shù)暮贤淇眨╟ontractual frustration，也被譯為合同受阻、履約障礙）制度，該制度的出現(xiàn)對嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。（參見王青松：《情勢變更制度與合同落空規(guī)則比較研究——兼論〈國際商事合同通則〉相關(guān)條款》，載《新疆大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第5期，第51頁。）但總體來看，合同落空制度的適用范圍受到限制，不能指望這項制度可以解救在國際商事合同中作出太多承諾的買方或賣方。主張免責(zé)的一方，要想說服仲裁庭存在合同受阻，必須證明具體案情符合以下條件：第一，發(fā)生了根本或極端的情況，導(dǎo)致嚴(yán)格履行合同將不再公正與不再合理；（通常認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對合同受阻制度的適用予以嚴(yán)格限制。在英國法下，法院或仲裁庭并不享有裁量權(quán)以干預(yù)合同的規(guī)定，也不得以情況的改變對一方過于苛刻而認(rèn)定合同無需履行，法院或仲裁庭的權(quán)力僅限于解釋合同、協(xié)助合同履行、作出違約救濟(jì)。此外，不允許合同的任何一方當(dāng)事人以合同受阻為由逃避履行對己方不利的合同。如果雙方在訂立合同時就預(yù)料到可能發(fā)生某些困難或變化，必須通過不可抗力條款、艱難情形條款的方式在合同中預(yù)先作出約定。F. A. Tamplin Steamship Co Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co Ltd.，（1916） 2 AC 397.）第二，合同受阻的后果是導(dǎo)致整個合同被迫終止（也有觀點將其稱為合約受阻將殺死合約），一旦證實合同受阻，相當(dāng)于整個合同不復(fù)存在，雙方也就不存在履行或不履行的問題；第三，一旦合同受阻，整個合約立即自動終止；第四，合同受阻不能是來自主張免責(zé)一方的私人行為，而必須是完全外來的意外事件；第五，合同受阻不能來自主張免責(zé)一方的過錯或疏忽，而應(yīng)當(dāng)是雙方無法控制的風(fēng)險。（參見楊大明：《國際貨物買賣》，法律出版社2011年版，第389頁。）

通過判例法的發(fā)展，合同落空重點涵蓋了三類情況：物理上不可能、目的落空、商業(yè)上不可行。物理上不可能，特指據(jù)以履行合同的特定標(biāo)的物滅失，導(dǎo)致合同履行在事實上已不可能。（典型案例如英國法院1863年審理的“Tayor訴Caldwell案”，被告同意將音樂廳租給原告開音樂會，但在交付前該音樂廳被大火燒毀，雙方均無過失，法院認(rèn)定當(dāng)事人對不履行合同不負(fù)責(zé)任。Tayor v. Caldwell，（1863） 122 Eng.Rep. 309.）如果合同實際上可以履行，但合同訂立時所預(yù)設(shè)的情勢和目的已不復(fù)存在，這就導(dǎo)致合同的履行實質(zhì)上不同于最初設(shè)想的情形，此即所謂目的落空。（典型案例如英國法院1903年審理的“Krell訴Henry案”，原告與被告簽訂租房合同，將原告所有的房屋出租給被告，目的是使被告觀看英國國王的登基典禮游行，該目的未載入合同。后典禮因故取消，被告拒絕租賃并拒付租金，原告聲稱被告違約應(yīng)支付賠償，法院認(rèn)定，訂立合同的基礎(chǔ)不復(fù)存在，屬于目的落空，被告無需承擔(dān)賠償責(zé)任。Krell v. Henry，（1903） 2 K.B. 740.）目的落空在英美合同法中被廣泛接受?！睹绹诙魏贤ㄖ厥觥返?65條規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致目的落空的要件是：第一，該事件的發(fā)生導(dǎo)致訂約的主要目的實質(zhì)性落空；第二，合同訂立時假定該事件不會發(fā)生；第三，目的落空并非請求免責(zé)方的過錯造成的；第四，當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的義務(wù)之外擔(dān)負(fù)額外的義務(wù)。（參見畢秀麗、陳學(xué)軍：《談艱難情形與合同落空》，載《政法論叢》2000年第1期，第19頁；車丕照：《合同落空、情勢變更與不可抗力——兼論我國相應(yīng)立法的模式選擇》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報》1996年第2期，第51頁。）商業(yè)上不可行是指合同的履行仍然可能，合同的目的亦可實現(xiàn)，但由于情況的變化，當(dāng)事人繼續(xù)履行將不合理增加成本、減少收益，從而在經(jīng)濟(jì)上失去意義。（典型案例如美國法院審理的“Howard案”，雙方簽訂合同，原告在被告所屬的土地上挖土石并澆筑混凝土，用于建筑橋梁。在挖取一部分后，被告被迫停止工作，原因是剩余的土石淹沒在水下，需要花費10倍甚至12倍于通常的成本才能取走這些土石。法院認(rèn)定，成本如此之高致使合同的履行在商業(yè)上不可能，綜合分析該筆交易的成本和收益后可以發(fā)現(xiàn)，如果繼續(xù)履行，其境況甚至無異于這些土石不存在。Mineral Park Land Co. v. Howard，（1916） 172 Cal. 289. 156.）商業(yè)上不可行這一概念的出現(xiàn)，以更加彈性且靈活的方式豐富了英美法的合同落空理論，其不僅適用于貨物買賣的各種領(lǐng)域，而且與大陸法系中的情勢變更、履約艱難等概念具有異曲同工之妙。就制度功能而言，它主要運用于下列情景：如果因當(dāng)事人訂約時沒有預(yù)見到的阻礙情況，造成合同的履行在商業(yè)上不可能，可以免除賣方不交貨或不及時交貨的違約責(zé)任。

三、當(dāng)事人以經(jīng)濟(jì)制裁為由不履行合同的典型案例

（一）單邊經(jīng)濟(jì)制裁并不必然導(dǎo)致合同受阻

結(jié)合兩大法系的合同法理論及CISG等國際公約關(guān)于免責(zé)的規(guī)定，導(dǎo)致合同無法履行的情況大體上分為兩類：第一類，事實上無法履行，主要包括履約的特定當(dāng)事人死亡、特定標(biāo)的物毀損滅失、商業(yè)上得不償失等；第二類，法律上無法履行，這一點具體細(xì)分為合同訂立后相關(guān)法律發(fā)生變化導(dǎo)致履行成為非法、準(zhǔn)據(jù)法下的突發(fā)狀況導(dǎo)致相關(guān)合同被立法明令禁止履行、準(zhǔn)據(jù)法為甲國法但在乙國的履行被乙國法認(rèn)定非法、準(zhǔn)據(jù)法為仲裁地之外的乙國法且在丙國的履行被第三國法律認(rèn)定非法等。（參見楊良宜、楊大明、楊大志：《合同的履行、棄權(quán)與禁反言》，法律出版社2018年版，第272頁。）英國法院在這方面的案例對國際商事仲裁庭具有較強(qiáng)的參考價值。最為典型的情況是，在戰(zhàn)爭期間，政府有權(quán)力暫時或永久性地否定某些國際商事合同的有效性并禁止履行。譬如，在第一次世界大戰(zhàn)（簡稱一戰(zhàn)）和第二次世界大戰(zhàn)期間，英國政府就明確規(guī)定，與德國的公司訂立國際商事合同將被視為通敵。這就意味著，如果明知政府的制裁禁令卻繼續(xù)與相關(guān)外國主體訂立國際商事合同并予以履行，將構(gòu)成對公共政策的違反。

在英國法院1918年審理的“厄特爾案”中，英國公司與德國公司在一戰(zhàn)前訂立的鐵礦買賣合同因為戰(zhàn)爭的爆發(fā)而突發(fā)性非法。買賣合同中訂有一個特殊條款，明確在遇到戰(zhàn)爭等突發(fā)情形時雙方可延長履行期而不得終止履行，但英國上議院認(rèn)定該條款的約定無效，不影響合同因戰(zhàn)爭發(fā)生而被認(rèn)定為受阻并終止履行。上議院特別強(qiáng)調(diào)，公共政策的考慮之一是：如果讓德國方面知道戰(zhàn)爭結(jié)束后馬上會有鐵礦供應(yīng)，這很可能會令德國軍方更加安心地使用現(xiàn)有儲備。（Ertel Bieber & Co. v. Rio Tinto Co. Ltd.，（1918） A. C. 260.）在另一起類似的案例中，當(dāng)事人以一戰(zhàn)的爆發(fā)導(dǎo)致合同受阻為由主張立即解除合同，得到了法院多數(shù)意見的支持。但其中一位大法官認(rèn)為，該鐵礦砂供應(yīng)合同的履行期限還有99年才到期，而戰(zhàn)爭不會持續(xù)那么久，故而并不必然導(dǎo)致合同解除。（Fried Krupp Aktiengessellschaft v. Orconera Iron Ore Co.，Ltd.，（1919） UKHL 638.）

應(yīng)當(dāng)注意的是，無論是一國對外發(fā)布單邊經(jīng)濟(jì)制裁、貿(mào)易禁運抑或禁止通敵，都會在某些情況下存在例外，即只要相關(guān)主體通過申請獲得批準(zhǔn)或許可，便可得到豁免，從而繼續(xù)履行相應(yīng)的國際商事合同。

在1921年的一起案例中，當(dāng)事人主張阻礙合同履行的突發(fā)情況來自政府1919年作出的油籽、油、油脂買賣禁令，該命令禁止任何人出售或購買相關(guān)商品，除非事先取得政府的許可。（這份禁令表述如下：任何人不得從事本命令所列明產(chǎn)品的相關(guān)交易，除非得到了政府的許可并且按照許可規(guī)定的條件進(jìn)行購買或出售。Mahmoud and Ispahani，（1921） 2 KB 716.）鑒于此類貿(mào)易管制并不絕對禁止相關(guān)進(jìn)出口，故而按照英國法律的默示要求，相關(guān)義務(wù)的履行方在主張合同受阻之前，應(yīng)當(dāng)盡力地申請以獲取相關(guān)批文。只有在提交了申請且確已無法成功獲取許可時，方可主張合同受阻。（Dalmia Dairy Industries Ltd v. National Bank of Pakistan，（1978） 2 Lloyds Rep 223.）需要指出的是，經(jīng)濟(jì)制裁常常用于和平時期，相比于戰(zhàn)爭，經(jīng)濟(jì)制裁大多不直接涉及武力的使用，而是為了實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)而有意采取的壓縮經(jīng)濟(jì)資源的操作手段，其目的是要影響目標(biāo)國的決策，而非摧毀目標(biāo)國。（參見阮建平：《戰(zhàn)后美國對外經(jīng)濟(jì)制裁》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第45頁。）在2011年的一起案例中，案情涉及聯(lián)合國因伊朗研發(fā)核武器而頒布的制裁禁令。在聯(lián)合國對伊朗實施制裁后，英國于2008年制定了《反恐怖主義法》，英國財政部亦頒布了《對伊朗金融限制令》，限制英國法律管轄下的公司或機(jī)構(gòu)與列入名單的伊朗公司或?qū)嶓w（包括伊朗國家航運公司，其因涉嫌運載核燃料而被列入名單）發(fā)生財政或商業(yè)上的往來。（參見王中華、田琨：《“祖立克”輪舟山海域油污事故所引發(fā)的船東與保賠協(xié)會在英國法院的訴訟——對伊制裁與保賠責(zé)任》，載《中國海商法年刊》2011年第3期，第106頁。）該案的被告是船舶保賠協(xié)會汽船互保協(xié)會（百慕大）有限公司（簡稱互保協(xié)會）。（所謂船東互保協(xié)會，習(xí)慣上稱為船舶所有人保賠協(xié)會（P&I Club），是船舶所有人、承租人、船舶代理人、貨運代理人相互保險其海事責(zé)任的非營利組織。隨著航運業(yè)的發(fā)展，船舶所有人的責(zé)任迅速膨脹，船東互保協(xié)會增多，目的是避免惡性競爭、加強(qiáng)壟斷、分散風(fēng)險。參見司玉琢：《海商法專論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第421頁。）2009年11月，伊朗國家航運公司所屬的“祖立克”輪（英文船名是ZOORIK）在浙江舟山海域觸礁，發(fā)生嚴(yán)重漏油事故。中國寧波海事法院審理了由此引起的海事賠償責(zé)任限制、油污索賠等相關(guān)案件。與此同時，鑒于船東伊朗國家航運公司曾向互保協(xié)會投保，在中國的訴訟結(jié)束后，伊朗國家航運公司在英國高等法院起訴互保協(xié)會，案件涉及油污損失和責(zé)任賠償。（Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Steamship Mutual Underwriting Association （Bermuda） Ltd.，（2011） 1 Lloyds Rep. 195.）訴訟期間，互保協(xié)會以英國對伊朗的制裁法令為理由，主張本案合同因制裁而受挫。英國法院查明：首先，伊朗國家航運公司在向互保協(xié)會投保時，已經(jīng)按照財政部2009年《對伊朗金融限制令》取得了兩次豁免許可，被獲準(zhǔn)允許開展相關(guān)責(zé)任保險業(yè)務(wù)。

其次，被告主張合約受阻、拒絕理賠的理由是第三次申請豁免許可遭拒，財政部的命令導(dǎo)致此份合同在法律上無法履行。但法官認(rèn)為，通過審核原告、被告與英國財政部的一系列通訊往來，財政部事實上允許被告向原告提供《國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》下因為燃油污染導(dǎo)致的責(zé)任保險，原告業(yè)已支付了保費，且無法取回，即便財政部的命令導(dǎo)致保險合同為非法交易，由此免除被告的油污保險責(zé)任并不公平。最終，英國法院沒有認(rèn)可經(jīng)濟(jì)制裁導(dǎo)致合同受阻的抗辯。

（二）準(zhǔn)據(jù)法所屬國及履行地的經(jīng)濟(jì)制裁可能構(gòu)成合同受阻

在1942年的一起典型案例中，原被告雙方訂立了一份機(jī)器制造合同，約定被告為原告制造機(jī)器并在波蘭交付給原告，對價是原告向被告支付1 600英鎊。在合同簽訂之際，原告預(yù)付了1 000英鎊的訂金。但在機(jī)器制造期間，德國攻占波蘭，英國與法國對德國宣戰(zhàn)，導(dǎo)致整個合同的履行變?yōu)榉欠āＴ嫦蚍ㄔ褐鲝?，合同因?zhàn)爭的發(fā)生而受阻，故希望索回原本已經(jīng)支付的訂金。這一訴訟請求及其理由得到了法院的支持，法院認(rèn)定，戰(zhàn)爭的發(fā)生及敵對狀態(tài)的出現(xiàn)導(dǎo)致原告完全無法達(dá)到其預(yù)期目的，合同受阻成立。（Fibrosa SA v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.，（1942） 2 All ER 122.）

除了以上情況外，在國際商事合同糾紛中，還經(jīng)常存在準(zhǔn)據(jù)法為英國法，但合同履行地位于外國，由于履行地所屬國采取經(jīng)濟(jì)制裁措施，導(dǎo)致合同的履行遭遇障礙的情形。例如，在1983年的一起案例中，（The Playa Larga，（1983） 2 Lloyds Rep. 171.）古巴與智利斷絕外交關(guān)系，古巴隨后制定并頒布一項出口管制法（1256號法令）禁止將古巴所產(chǎn)的食糖出口至智利。在出口管制禁令發(fā)布前，當(dāng)事人簽訂了一份食糖買賣合同，合同約定適用英國法，且發(fā)生爭議應(yīng)當(dāng)在倫敦進(jìn)行仲裁解決。位于倫敦的仲裁庭認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重合同履行地法律中的禁止性規(guī)定，遂判定繼續(xù)履行本案合同將構(gòu)成古巴法律所制止的不法行為，故而構(gòu)成合同受阻，當(dāng)事人不需要繼續(xù)履行合同。

盡管國際社會普遍接受了當(dāng)事人意思自治原則作為國際商事仲裁法律適用的基本準(zhǔn)則，但是按照場所支配行為的原理，合同履行地所在國法律中的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍＃∟elson Enonchong，Public Policy in the Conflict of Laws：A Chinese Wall Around Little England，International & Comparative Law Quarterly，Vol.45：632，p.633（1996）.）如果合同的履行將明顯違背履約地法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即使仲裁庭作出了繼續(xù)履行的裁決，也可能被認(rèn)定為違背公共政策而無法被強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）合同受阻的事實必須涵蓋整個履行期

如果當(dāng)事人希望以履行地法律的變動主張合同受阻，則必須向仲裁庭證明，在合同履行的整個期間，履約都是違法的，且突發(fā)事件必須足夠嚴(yán)重，以致于繼續(xù)履約將導(dǎo)致成本的不合理增加。譬如，在1953年的一起案例中，案情涉及一份國際貨物買賣合同，合同約定的付運期為1951年10月至11月。1951年10月20日，意大利下令，自1951年11月1日起禁止蠶豆出口。對此，仲裁庭認(rèn)定出口管制禁令導(dǎo)致合同受阻，遂作出裁決，判定不履行合同的一方應(yīng)予免責(zé)。但當(dāng)事人上訴至英國法院后，該裁決被推翻。理由是，法官認(rèn)定，賣方原本可以在1951年10月21日至10月31日期間付運，合同并非完全無法履行，故賣方存在違約應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（Ross T. Smyth & Co （Liverpool） Ltd. v. WN Lindsay （Leith） Ltd.，（1953） 1 W.L.R. 1280.）

實踐中，如果合同履行地的法律雖然發(fā)生變化，但是并沒有禁止當(dāng)事人履行全部合同義務(wù)，而只是賦予當(dāng)事人不完全履行（或稱部分履行）的理由，那么并不構(gòu)成合同受阻。在1884年的一起案例中，兩家營業(yè)地位于倫敦的英國公司簽訂國際商事合同，約定從阿爾及利亞運貨至倫敦。合同簽訂后，由于阿爾及利亞頒布了出口管制禁令，導(dǎo)致賣方無法按期交付全部的貨物。被告向法院辯稱，當(dāng)事人約定的合同履行地阿爾及利亞當(dāng)時適用法國法，而根據(jù)法國法關(guān)于不可抗力的認(rèn)定，賣方有理由不完全履行合同。法院沒有支持被告的抗辯，而是認(rèn)定當(dāng)事人約定的合同準(zhǔn)據(jù)法為英國法，即便法國法是合同履行地的法律，當(dāng)時法國法也并沒有規(guī)定合同受阻，而只是規(guī)定了不可抗力。（Jacobs v. Crédit Lyonnais，（1884） 12 Q.B.D. 589.）此外，即使按照法國法關(guān)于不可抗力的規(guī)定可以導(dǎo)致合同不完全履行，這也不等于按照英國法就構(gòu)成合同受阻。（William Day，Contracts，Illegality and Comity：Ralli Bros Revisited，The Cambridge Law Journal，Vol.79：64，p.64（2020）.）

（四）以第三國經(jīng)濟(jì)制裁為由提出抗辯難以成功

如果導(dǎo)致合同義務(wù)履行變?yōu)榉欠ǖ臉?biāo)準(zhǔn)不是仲裁準(zhǔn)據(jù)法，也不是履行地的法律，而是當(dāng)事人經(jīng)常居所地、國籍國或其他國家的法律，則合約受阻的抗辯可能不會得到支持。譬如，甲國與乙國交惡，甲國對乙國發(fā)起了單邊經(jīng)濟(jì)制裁，而兩國當(dāng)事人此前訂有合同，雙方約定的仲裁準(zhǔn)據(jù)法為英國法，而合同的履行地為丙國。此時，如果一方當(dāng)事人不打算繼續(xù)履行合同，并以單邊經(jīng)濟(jì)制裁為由主張合同受阻，此種主張不應(yīng)得到仲裁庭的支持，而是會以違約來判定相關(guān)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)。

在1957年的一起典型案例中，雙方當(dāng)事人簽訂了國際貨物買賣合同，買賣的標(biāo)的是一批麻布袋，雙方約定權(quán)利義務(wù)按照CIF價格術(shù)語進(jìn)行確定，合同載明的履行地是從印度運往意大利。但事后英國上議院查明，雙方實際上簽訂的是一份陰陽合同，背后的陰謀是把這批麻布袋從意大利轉(zhuǎn)運至當(dāng)時實施種族隔離政策的南非，而當(dāng)時印度正在對南非實施經(jīng)濟(jì)制裁，印度的法律是禁止向南非出口麻布袋的。英國法院最終認(rèn)定，這份合同在印度這一重要的履行地是非法的，因此不能執(zhí)行，否則英國將違背對友好國家的政策。（Regazzoni v. K. C. Sethia （10U），Ltd.，（1957） 8 W.L.R. 752.）

在1988年的一起案例中，被告與原告簽訂一份服務(wù)合同，約定被告向原告支付傭金，由原告利用其私人關(guān)系（實際上涉嫌貪污受賄）確保被告可以更新與卡塔爾國家石油公司訂立的國際原油供應(yīng)合同。但被告在更新了供應(yīng)合同后，拒絕向原告支付傭金，理由是雙方的服務(wù)合同所約定的內(nèi)容違反卡塔爾的公共政策（卡塔爾的公共政策禁止以私人關(guān)系謀求利益），故這些約定無法執(zhí)行。雙方的合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是英國法，而非卡塔爾法，原告遂選擇在英國法院提起訴訟。在審理本案時，英國的菲利普斯（Phillips）大法官指出，合同在履行地的履行具有非法性與合同的履行違反公共政策應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別，且即便合同違反履行地的公共政策，這也只是在卡塔爾法律下的評價，而本案合同的準(zhǔn)據(jù)法是英國法，不能以合同有悖于卡塔爾法來認(rèn)定合同不可執(zhí)行。該案的判決最終沒有支持原告的訴訟請求，理由是打擊商業(yè)賄賂不但是卡塔爾的公共政策，也是英國的公共政策，甚至可以理解為一種國際公共政策，故而命令強(qiáng)制履行該服務(wù)合同并要求被告支付傭金，與公共政策相違背。

（Lemenda Trading Co Ltd. v. African Middle East Petroleum Co Ltd.，（1988） Q.B.448.）公共政策具有地域性和國別性，每個國家對其賦予不同的內(nèi)涵，在某些情況下，合同的履行行為違背履行地的公共政策并不必然等于違反準(zhǔn)據(jù)法所屬國的公共政策或國際公共政策。（參見許青騰：《論國際商事仲裁中涉及賄賂合同糾紛的處理》，載《仲裁研究》2013年第1期，第51頁。）因此，以履行合同有悖于履行地的公共政策為由主張合同受阻，需要結(jié)合具體案情及其所涉及公共政策的具體方面加以評判。

四、單邊經(jīng)濟(jì)制裁作為強(qiáng)制性規(guī)定適用于仲裁的分析

（一）國際私法中關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定的界定及其類型化

CISG雖然是國際貨物銷售合同領(lǐng)域最具影響力的統(tǒng)一實體法，但是由于締約國在談判期間存在種種分歧，為了促進(jìn)公約的早日出臺，各方作出了不同程度的讓步，以致CISG并未將某些與合同有關(guān)的重要法律問題納入調(diào)整范疇，其中典型的例證就是CISG不調(diào)整合同的效力問題。（CISG第4條a款明確規(guī)定，CISG與合同的效力或其中任何條款的效力或任何慣例的效力等事項無關(guān)，其僅適用于調(diào)整銷售合同的訂立及買賣雙方因此種合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。參見肖永平、王承志：《國際商事合同立法的新發(fā)展——〈國際商事合同通則〉與〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉特點之比較》，載《法學(xué)論壇》2000年第4期，第94頁。）也正因如此，要想探討單邊經(jīng)濟(jì)制裁是否影響合同的效力，并不能從CISG中直接找到答案，而必須根據(jù)國際私法的間接方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。需要強(qiáng)調(diào)的是，據(jù)以調(diào)整涉外合同法律適用的國際私法，雖然以沖突規(guī)范的多邊指引作為主導(dǎo)方法，但是卻仍然保留著建立在直接適用的法基礎(chǔ)之上的單邊主義方法。具言之，所謂直接適用的法，是指立法中承認(rèn)這樣一種現(xiàn)象：在所有法律體系中均存在某些特定的實體規(guī)則，基于其特殊性質(zhì)和特定目標(biāo)，此類規(guī)則可以不經(jīng)沖突規(guī)范的指引而直接予以適用。（參見邢鋼：《國際私法體系中單邊主義方法的邏輯與路徑》，載《江西社會科學(xué)》2018年第2期，第164頁。）國際私法巨擘薩維尼所建構(gòu)的多邊主義法律選擇方法肯定了此類特殊規(guī)則的存在，并直言這種規(guī)則之所以可以直接適用是因為其本身關(guān)乎基本的社會秩序、政治制度和公共利益，但這類規(guī)則屬于法律關(guān)系本座理論的例外，其與構(gòu)成雙邊體制基礎(chǔ)的法律互換性原則相對立。1958年，希臘裔法國國際私法學(xué)者弗朗西斯卡基斯對直接適用的法理論展開詳述，他沒有抽象地從理性主義視角就法律選擇理論進(jìn)行宏觀描述，而是采用經(jīng)驗主義方法，通過觀察法國法院涉外審判的實踐，注意到法院地的某些特殊規(guī)則在雙邊體制中始終保持著獨特地位并且可以撇開沖突規(guī)范的指引而徑直予以適用。（參見賀萬忠：《沖突法的理念嬗變與立法創(chuàng)新》，世界知識出版社2012年版，第275頁。）鑒于此，仲裁庭在處理單邊經(jīng)濟(jì)制裁的適用及其對合同效力的影響問題時，需要重點審查：某項單邊經(jīng)濟(jì)制裁是否構(gòu)成應(yīng)當(dāng)直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定？如果答案是肯定的，則合同的效力將無可避免地受到經(jīng)濟(jì)制裁的消極影響；如果答案是否定的，則需要繼續(xù)按照國際私法的邏輯結(jié)合沖突規(guī)范來確定調(diào)整合同效力的準(zhǔn)據(jù)法。

對于單邊經(jīng)濟(jì)制裁，特別是旨在發(fā)生域外效力的次級制裁，其效力常常引發(fā)爭議。這類經(jīng)濟(jì)制裁不僅旨在規(guī)束制裁發(fā)起國境內(nèi)的主體及行為，還旨在規(guī)束本國企業(yè)的海外子公司、受本國公民控制的海外實體，甚至還旨在對第三國公民或?qū)嶓w在境外的商業(yè)行為進(jìn)行限制或禁止。為此，目標(biāo)國和第三國專門通過阻斷立法的方式來反對次級制裁的域外適用，由此引起了制裁法與反制裁法之間的法律沖突。（參見杜玉瓊、黃子淋：《論我國反制裁法的功能及其實現(xiàn)路徑》，載《河北法學(xué)》2023年第6期，第90頁。）就外觀而言，經(jīng)濟(jì)制裁法、阻斷法、反制裁法都具有強(qiáng)制力，但其究竟能否構(gòu)成國際私法意義上的直接適用的法，需要進(jìn)一步考察。

（二）關(guān)于判定強(qiáng)制性規(guī)定的兩種標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者指出，在判定某一具體的規(guī)范是否屬于直接適用的法時，存在沖突法與實體法兩類標(biāo)準(zhǔn)，直接適用法并不構(gòu)成單獨的規(guī)范類型，而是實體法獨特的強(qiáng)制規(guī)范在國際私法層面的投射。（參見董金鑫：《國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的直接適用法研究》，中國社會科學(xué)出版社2018年版，第108頁。）其中，沖突法標(biāo)準(zhǔn)是指由現(xiàn)行國際私法立法或司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)，如《羅馬條例I》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《法律適用法司法解釋一》），二者明確直接適用的法需要同時滿足公益標(biāo)準(zhǔn)和超越標(biāo)準(zhǔn)。所謂實體法標(biāo)準(zhǔn)，是指從涉外民商法視角判定某類公法規(guī)范是否對合同效力造成重要影響。需要說明的是，國際私法語境下討論的強(qiáng)制性規(guī)定，與民商法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定，并非同一概念。

在民商法領(lǐng)域，任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范長期處于共存狀態(tài)。其中，任意性規(guī)定大多體現(xiàn)為授權(quán)性規(guī)則，即立法明確允許當(dāng)事人通過協(xié)議的方式對行為規(guī)范加以變更。強(qiáng)制性規(guī)定則與任意性規(guī)定相對，是指直接規(guī)定當(dāng)事人意思表示或事實行為，不允許依其意思加以變更或排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)定。（參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第6版），法律出版社2016年版，第69頁。）在強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)部，又可進(jìn)一步細(xì)分為禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，按照民法原理，只有違反前者才會導(dǎo)致法律行為無效。換言之，強(qiáng)制性規(guī)定可區(qū)分為效力性的強(qiáng)制規(guī)定（也稱效力規(guī)范）與管理性的強(qiáng)制規(guī)定（也稱取締規(guī)范），前者著眼于違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的，后者著眼于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。（參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第205頁。）某國際商事合同如果違反取締規(guī)范，僅意味著違反的一方需要承擔(dān)公法上的責(zé)任，但合同的有效性并不因此受到否定。唯有違反效力規(guī)范，方可使合同歸于無效。在涉外領(lǐng)域，認(rèn)定某一特殊規(guī)范是否屬于直接適用的法時，其采取的標(biāo)準(zhǔn)與國內(nèi)法不完全一致，而是需要綜合考察這類規(guī)范本身的實體法功能和沖突法定位。事實上，在涉外合同領(lǐng)域，各國紛紛加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)社會生活的管制，切入點包括但不限于反壟斷法、進(jìn)出口管制以及外匯管制等。不僅法院地法中的經(jīng)濟(jì)制裁、準(zhǔn)據(jù)法所屬國作出的經(jīng)濟(jì)制裁可能被視為直接適用的法，第三國采取的經(jīng)濟(jì)制裁也可能被納入直接適用的法的范疇。目前，歐盟關(guān)于合同的統(tǒng)一沖突法對第三國強(qiáng)制規(guī)范的直接適用作出了明確規(guī)定，這為仲裁庭處理單邊經(jīng)濟(jì)制裁問題提供了重要參考。（參見董金鑫：《第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用研究》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1頁。）

（三）歐盟國際私法的相關(guān)規(guī)定及其對仲裁庭的啟示

《羅馬條例I》是歐盟針對合同法律適用制定的專門國際私法規(guī)范，其在強(qiáng)制性規(guī)定的界定及適用方面展現(xiàn)了成熟的立法技術(shù)。《羅馬條例I》的前身是歐洲經(jīng)濟(jì)共同體于1980年通過的《羅馬公約》，嚴(yán)格來講，首次將強(qiáng)制性規(guī)定作為獨立法律概念引入合同沖突法領(lǐng)域的是《羅馬公約》，而《羅馬條例I》在繼承相關(guān)規(guī)范的基礎(chǔ)上又加以適當(dāng)創(chuàng)新，使之符合時代發(fā)展。從規(guī)范視角審視，《羅馬條例I》將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為國際與國內(nèi)兩種。

1.國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定——“不能通過協(xié)議減損的規(guī)則”

在法理學(xué)上，強(qiáng)制性規(guī)定是相對于任意性規(guī)定而言的法律概念。任意性規(guī)定是允許當(dāng)事人通過協(xié)議加以變更的法律條款；而強(qiáng)制性規(guī)定是指那些不能通過協(xié)議加以減損的規(guī)則。在任何國家的法律體系中，強(qiáng)制性規(guī)定并不專屬于某一部門法，其在公法和私法中均有體現(xiàn)，散見于多個單行立法之中。以中國為例，國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定體現(xiàn)為兩種情形：一是可通過法律條文的措辭予以甄別，尤其是采用“必須”“應(yīng)當(dāng)”“不得”等措辭的法律條款，以表明規(guī)則本身的不可違反性；二是通過法律條文的具體內(nèi)容、立法宗旨、規(guī)范目的加以甄別，譬如結(jié)合相關(guān)法律條文的起草過程、明示目的、上下文等可以判斷出，這些規(guī)定旨在保護(hù)一國重要的政治、經(jīng)濟(jì)、社會利益，一旦違反將導(dǎo)致當(dāng)事人所訂立的協(xié)議無效，則可被認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定。（參見凡啟兵：《〈羅馬條例I〉研究》，中國法制出版社2014年版，第89頁。）司法部于2021年頒布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》中首次明文規(guī)定了仲裁庭應(yīng)當(dāng)遵守強(qiáng)制性規(guī)定。（《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第30條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定仲裁程序或者適用的仲裁規(guī)則，但違反本法強(qiáng)制性規(guī)定的除外。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，仲裁庭可以按照其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞街俨?，但違反本法強(qiáng)制性規(guī)定的除外。”）但是，筆者認(rèn)為，此處所稱強(qiáng)制性規(guī)定特指仲裁法立法中的規(guī)定，如可仲裁性、一裁終局、程序平等、仲裁協(xié)議效力的規(guī)定等，而探討經(jīng)濟(jì)制裁是否構(gòu)成強(qiáng)制性規(guī)定時，其偏重于實體性強(qiáng)制性規(guī)定，二者不可等同起來。雖然仲裁立法沒有對實體性強(qiáng)制性規(guī)定作出規(guī)定，但中國部分仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則（如2015年版《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第49條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。當(dāng)事人沒有約定或其約定與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸的，由仲裁庭決定案件實體的法律適用?！痹偃纾?022年版《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條第3款規(guī)定：“根據(jù)當(dāng)事人的約定，或者在仲裁程序中當(dāng)事人一致同意，仲裁庭可以依據(jù)公平合理的原則作出裁決，但不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益?！保┰谝?guī)范仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用何種法律裁斷案件方面，突出了強(qiáng)制性規(guī)定的重要性，可為仲裁庭處理經(jīng)濟(jì)制裁提供參考。

2.國際強(qiáng)制性規(guī)定——“優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則”

《羅馬條例I》第9條第1款對優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則給出了界定：一國在維護(hù)諸如其政治、社會或經(jīng)濟(jì)組織等公共利益方面至關(guān)重要而必須遵守的規(guī)則，以致對屬于其適用范圍的所有情況，不論合同的準(zhǔn)據(jù)法是什么法律，他們都必須予以適用。優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則，雖然也稱國際強(qiáng)制性規(guī)定，并不是說這類規(guī)則呈現(xiàn)于國際法淵源中，而是強(qiáng)調(diào)其在國際關(guān)系上的重要性。此類規(guī)則，同時滿足如下要件：第一，在國內(nèi)法上，不能通過協(xié)議而減損；第二，在沖突法上，不論準(zhǔn)據(jù)法為何種法律，其都必須予以適用。照此標(biāo)準(zhǔn)，只有部分國內(nèi)法上的強(qiáng)制性規(guī)定能夠被歸入國際強(qiáng)制性規(guī)定的范疇。（Andrea Bonomi，Mandatory Rules in Private International Law：The Quest for Uniformity of Decisions in Global Environment，Yearbook of Private International Law，Vol.1：215，p.223（1999）.）從國別角度來看，此類規(guī)則又涵蓋兩種情況：第一，法院地的強(qiáng)制性規(guī)定；第二，第三國（尤其是履行地）的強(qiáng)制性規(guī)定?！读_馬條例I》對前者并未過多限制，對后者則以相關(guān)規(guī)定不得使合同歸于無效作為適用的條件。

如前文所言，國際商事仲裁在法律適用上與法院的訴訟程序不完全相同，而包括《羅馬條例I》在內(nèi)的國際私法立法主要是針對法院訴訟，其中部分內(nèi)容可被仲裁庭所援引或參考，但也有些條款明顯不適用于仲裁。其中，最為典型的例證是，國際商事仲裁中不存在法院地的概念，即便存在仲裁地這一地域連結(jié)因素，其與法院地也不可等同起來。相應(yīng)地，仲裁庭是否受到強(qiáng)制性規(guī)定的約束，以及哪些國家的強(qiáng)制性規(guī)定可以直接適用于仲裁，學(xué)術(shù)界長期存在爭論。（Andrew Barraclough & Jeff Waincymer，Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration，Melbourne Journal of International Law，Vol.6：205，p.233（2005）.）但不容否認(rèn)的是，仲裁庭既然接受了當(dāng)事人的指定，其使命是盡可能作出一份可被承認(rèn)及執(zhí)行的仲裁裁決。既如此，仲裁庭如果能夠合理預(yù)見仲裁裁決將在仲裁地或第三國法院執(zhí)行，就不能忽視這些國家發(fā)起的單邊經(jīng)濟(jì)制裁。至于如何判定相關(guān)制裁是否構(gòu)成國際強(qiáng)制性規(guī)定并予以適用，《羅馬條例I》顯然具有參考價值。

《羅馬條例I》第9條第2款規(guī)定，本條例的任何規(guī)定，均不得限制法院地法中優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則的適用。如果仲裁庭認(rèn)為其對案件的審理有足夠強(qiáng)的利益時，便可以犧牲本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為代價，適用仲裁地的強(qiáng)制性規(guī)定。

然而，仲裁地的強(qiáng)制性規(guī)定并不能完全取代準(zhǔn)據(jù)法，而僅能取代準(zhǔn)據(jù)法中與仲裁地發(fā)布的單邊經(jīng)濟(jì)制裁相抵觸的部分。

結(jié)合《羅馬條例I》第9條第3款，應(yīng)在境內(nèi)或已經(jīng)在境內(nèi)履行合同之債的國家，其優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則也可被賦予效力，但該強(qiáng)制性規(guī)定不得使合同履行歸于非法。這意味著，如果制裁發(fā)起國是合同履行地所在國，仲裁庭在決定是否賦予制裁以強(qiáng)制性效力時，應(yīng)考慮其性質(zhì)、目的、適用或不適用的后果。實踐中，如何適用第三國強(qiáng)制性規(guī)定仍較為復(fù)雜，相關(guān)法律的適用不能有悖于仲裁地的公共政策，否則可能導(dǎo)致仲裁裁決被撤銷。當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法恰為仲裁地法時，法院在酌處和決定是否適用第三國單邊經(jīng)濟(jì)制裁時，需要綜合以下因素：一是制裁發(fā)起國是否是合同履行地；二是不得違背消費者慣常居所地、雇員工作地、雇主營業(yè)所所在地法律的保護(hù)性強(qiáng)制規(guī)則；三是為防止當(dāng)事人通過協(xié)議進(jìn)行法律規(guī)避，仲裁庭可以考慮適用與爭議有最密切聯(lián)系的國家發(fā)起的單邊經(jīng)濟(jì)制裁。

五、結(jié)語

考慮到單邊經(jīng)濟(jì)制裁對國際秩序和全球治理帶來的沖擊，從維護(hù)人類命運共同體出發(fā)，政府應(yīng)當(dāng)從反制裁角度對別國發(fā)起的制裁予以阻斷，位于中國境內(nèi)的仲裁庭既不能承認(rèn)外國制裁法的域外效力，亦不應(yīng)將其適用于爭議解決。位于境外的仲裁庭，對那些尚未被納入反制對象的單邊經(jīng)濟(jì)制裁，則需要從國際商事合同的效力、履行及救濟(jì)層面開展考察，重點分析當(dāng)事人的訂約自由是否被某項制裁所干預(yù)。單邊經(jīng)濟(jì)制裁既非純粹的事實問題，亦非純粹的法律問題，而要區(qū)分情形分別定性。仲裁庭是否認(rèn)可并適用單邊經(jīng)濟(jì)制裁，應(yīng)重點考慮兩項因素：其一，仲裁地對外國制裁持何種態(tài)度，外交部門及商務(wù)部門認(rèn)同該項制裁抑或予以反制，將關(guān)系到仲裁庭的酌處；其二，合同的準(zhǔn)據(jù)法是哪國法，如果準(zhǔn)據(jù)法恰恰是制裁發(fā)起國的法律，則仲裁庭可將制裁作為準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)在組成部分加以適用，但如果準(zhǔn)據(jù)法是法院地法或第三國法，又需要論證該項制裁是否構(gòu)成國際強(qiáng)制性規(guī)范，以及制裁發(fā)起國與涉案合同爭議是否存在密切聯(lián)系。

收稿日期：2023-06-02

基金項目：2020年度北京市教委社科計劃一般項目“中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下我國貿(mào)易調(diào)整援助立法研究”（SM202010038002），2021年度北京市社科基金青年項目“北京‘兩區(qū)建設(shè)下境外仲裁機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入的法治保障研究”（21FXC014）

作者簡介：張建，男，法學(xué)博士，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師。