全浙賓

我國刑法對(duì)“違法所得”制度的規(guī)定復(fù)雜且泛化，并沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第六十四條系統(tǒng)規(guī)定沒收違法所得的原則，分則中只有少數(shù)罪名明確列明“違法所得”字樣，如內(nèi)幕交易罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營罪等，也只有少數(shù)個(gè)罪的司法解釋對(duì)本罪涉及的“違法所得”的含義進(jìn)行了釋明，但標(biāo)準(zhǔn)卻不一致。法律標(biāo)準(zhǔn)的缺位和模糊勢(shì)必會(huì)造成司法適用的盲從，有必要詳明事理。

一、問題：沒收犯罪所得是否應(yīng)當(dāng)扣除成本的觀點(diǎn)之爭

刑法理論上關(guān)于是否需要扣除犯罪成本是沒收違法所得的共通問題，主要有總額說、凈額說、折中說的觀點(diǎn)?？傤~說認(rèn)為，對(duì)違法所得的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以行為人通過違法行為所獲得的全部財(cái)產(chǎn)利益計(jì)算，不應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本。而且，沒收違法所得不扣除犯罪成本是國際社會(huì)發(fā)展的大趨勢(shì)，因?yàn)闆]收違法所得的旨趣不僅在于恢復(fù)財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，還要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人和犯罪行為的制裁。總額說內(nèi)部逐漸形成了兩種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，即絕對(duì)總額說和相對(duì)總額說，其區(qū)別在于對(duì)犯罪成本的界定。絕對(duì)總額說立足于嚴(yán)厲打擊犯罪收益的理念試圖將所有的犯罪成本，包括犯罪成本和中性成本均不予扣除；相對(duì)總額說認(rèn)為，只能將沾染不法的犯罪所得予以沒收，沒有沾染不法的中性收入應(yīng)當(dāng)作為成本予以扣除。

我國現(xiàn)行法律框架下也有很多法律規(guī)定采取的就是總額說的思路。例如：《最高人民法院關(guān)于印發(fā)（全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要）的通知》規(guī)定，對(duì)行為人為實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額?！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》也作出了類似的規(guī)定。

凈額說認(rèn)為，違法所得應(yīng)當(dāng)以不法行為所獲得的凈利潤為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為違法所得僅僅是指“獲利數(shù)額”。之所以采取“凈利潤說”，其中一大理由就在于犯罪成本往往是行為人以自己的合法財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行支出。如果不扣除成本而對(duì)其加以沒收，那么對(duì)犯罪成本部分之沒收，則無異于刑罰，違法所得沒收則兼有刑罰之性質(zhì)，應(yīng)受罪責(zé)原則的限制。

折中說是在調(diào)和絕對(duì)總額說和凈額說基礎(chǔ)上形成的觀點(diǎn)。在折中說內(nèi)部，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同又有不同的論調(diào)。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)利益來源不同分為取得性利益和經(jīng)營性利益，取得性利益來源于他人，獲得多少就應(yīng)當(dāng)直接作為違法所得予以沒收，而經(jīng)營性利益通常是通過“利差”獲得犯罪所得，所以對(duì)犯罪成本一般予以扣除。還有學(xué)者認(rèn)為，總額說與凈額說的區(qū)別在于，總額說的沒收范圍相當(dāng)于是供犯罪所用的財(cái)物和因犯罪所獲純利之和，凈額說的沒收范圍僅限于因犯罪所獲純利，差別僅在供犯罪所用財(cái)物的認(rèn)定上。根據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定，供犯罪所用之財(cái)物也應(yīng)當(dāng)沒收，只不過不是作為違法所得之范圍予以沒收。如此，在犯罪所得問題上采取凈額說，在犯罪成本問題上根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定予以沒收，可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)責(zé)任主義和預(yù)防原則。

折中說的觀點(diǎn)試圖同時(shí)滿足和彌補(bǔ)總額說和凈額說的缺陷，嘗試補(bǔ)苴調(diào)靦，相互遷就，但實(shí)際上很難尋求兩全之法。雖然折中說內(nèi)部存在諸多不同的論調(diào)，但是并沒有形成屬于自己的代表學(xué)說，仍然是在總額說或者凈額說內(nèi)部徘徊。比較而言，相對(duì)總額說考慮了沒收違法所得的非刑罰屬性，兼顧了報(bào)應(yīng)主義，又在扣減犯罪成本的問題上作了一個(gè)協(xié)調(diào)和認(rèn)證，兼顧了預(yù)防主義。

二、思考：純粹總額說和凈額說的理論缺陷

（一）對(duì)總額說的四個(gè)質(zhì)疑

第一，總額說最大的問題在于有違反罪責(zé)原則之嫌。我國刑法對(duì)刑罰和非刑罰處罰方式均作出了明確規(guī)定，其中并不包括“沒收違法所得”的規(guī)定，也就是說“沒收違法所得”從本質(zhì)上來說不具有懲罰性，僅具有還原性。其目的是在還原被破壞的社會(huì)關(guān)系，對(duì)其進(jìn)行修復(fù)?；诳傤~說支配下違法所得早就超出了“將違法所得歸零”“任何人不因犯罪而獲益”的原始意義，具有了新的內(nèi)涵，即“行為人不僅不能獲利，反而必須受有損失”，有點(diǎn)類似于罰金的制裁性質(zhì)。但是，我國刑罰種類包括主刑和附加刑，其中并無沒收違法所得的規(guī)定。

第二，總額說可能會(huì)涉嫌重復(fù)評(píng)價(jià)。其實(shí)，很多犯罪成本同時(shí)也是作為犯罪工具而存在的，《刑法》第六十四條明確規(guī)定，對(duì)“供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。根據(jù)總額說的觀點(diǎn)，計(jì)算違法所得時(shí)不應(yīng)扣除犯罪成本，這時(shí)候犯罪成本已經(jīng)評(píng)價(jià)過一次了，然后對(duì)作為犯罪成本的犯罪工具，刑法規(guī)定又要沒收，如此對(duì)同時(shí)作為犯罪成本和犯罪工具的部分來說已經(jīng)不利地評(píng)價(jià)了兩次，這種做法是否合適尚值得商榷。

第三，總額說的缺陷在第三人的場(chǎng)合更加明顯。第三人用自己的合法財(cái)產(chǎn)投入行為人的犯罪行為，如果對(duì)犯罪成本不加思考地全部扣除，那么損失的將會(huì)是第三人的利益，對(duì)此予以沒收根本不會(huì)對(duì)犯罪行為人產(chǎn)生威懾，也沒有積極的預(yù)防作用。

第四，從總額說的理論基礎(chǔ)來看，應(yīng)該包含了對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的衡量，即沒收犯罪成本旨在讓行為人認(rèn)知到犯罪是一門“賠本”的買賣，犯罪成本和犯罪一切收益都會(huì)被沒收。然而事實(shí)告訴我們，很多犯罪行為人犯罪時(shí)根本不會(huì)細(xì)致地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)成本分析，之所以犯罪，多數(shù)情況下還是基于習(xí)慣、欲望等原始因素。如此，基于經(jīng)濟(jì)衡量理論的行為預(yù)防便無法達(dá)到該定的效果，只有將沒收違法所得還原至不法狀態(tài)之前的原貌才是該制度實(shí)質(zhì)公正的中心所在。

（二）對(duì)凈額說的三處思考

第一，允許行為人扣除犯罪成本無疑是在告訴公眾，犯罪行為最不濟(jì)也能“保本”，至多是得不到因犯罪行為帶來的增值收益而己，這在邏輯上來看是比較荒謬的，投資還有風(fēng)險(xiǎn)呢，犯罪卻能“保本”，這不是在刺激犯罪嗎？

第二，扣除犯罪成本的前提是明白什么叫犯罪成本?，F(xiàn)階段，并沒有相應(yīng)規(guī)范與之明確。例如：綁架期間支付的餐食費(fèi)是否屬于犯罪成本？為了盜竊，打車到目的地，購買撬鎖工具的費(fèi)用是否屬于犯罪成本？為了詐騙，購買、制作假道具、假工具的費(fèi)用是否屬于犯罪成本？通過行賄低價(jià)取得某個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目所有權(quán)，該房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)一個(gè)億，難道這一個(gè)億都是違法所得嗎？因此，明確扣除犯罪成本的凈額說存在一個(gè)技術(shù)上的難題，如何識(shí)別犯罪成本不可能存在一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)尺。

第三，對(duì)凈額說還有一種質(zhì)疑，即決定規(guī)范性的是規(guī)范的目的及要件，而要件是針對(duì)規(guī)范目的設(shè)計(jì)而來的。刑罰并非只具有預(yù)防目的，還必須考慮報(bào)應(yīng)的需求。預(yù)防是針對(duì)未來的再犯可能性，關(guān)注的是刑罰必要性問題，而報(bào)應(yīng)則與犯罪的社會(huì)危害性相關(guān)，受罪責(zé)原則的限制。沒收違法所得實(shí)現(xiàn)的是預(yù)防刑效果，并不包含報(bào)應(yīng)思想，因此也不同于報(bào)應(yīng)主義的刑罰，盡管兩者都會(huì)對(duì)行為人的基本權(quán)利產(chǎn)生威脅和干涉，但是并不代表這就是刑罰。

三、歸正：相對(duì)總額說以犯罪成本是否沾染不法作為扣除標(biāo)準(zhǔn)值得提倡

純粹總額說和凈額說的觀點(diǎn)都存在或多或少的問題，總額說的主要問題在于將犯罪成本界定為行為人的合法財(cái)產(chǎn)，如果一律沒收，則會(huì)有“刑罰”之虞，已經(jīng)不只是讓行為人不從犯罪中獲益，而是要在犯罪中遭受損失，這與“沒收違法所得”之還原不法狀態(tài)之本質(zhì)可能存在差別。凈額說主張扣除犯罪成本，理論上符合邏輯，但又讓人難以理解，因?yàn)楸Ｗo(hù)犯罪成本似乎在維護(hù)犯罪。比較而言，相對(duì)總額說的觀點(diǎn)更加科學(xué)、合理。

仔細(xì)比對(duì)二者，發(fā)現(xiàn)其關(guān)鍵問題在于“犯罪成本”的確定。例如：總額說擔(dān)心凈額說會(huì)放縱犯罪，凈額說擔(dān)心總額說越俎代庖，有代替刑罰之嫌。對(duì)于這個(gè)問題，可以根據(jù)不同的犯罪類型，結(jié)合現(xiàn)有司法解釋思路、具體案件，靈活界定犯罪成本。例如：在界定犯罪成本時(shí)，只要將標(biāo)準(zhǔn)界定得寬泛一點(diǎn)，將部分犯罪成本通過某項(xiàng)規(guī)則或原則評(píng)價(jià)為具有非法性質(zhì)，再根據(jù)個(gè)案公平正義的需要，動(dòng)態(tài)確定犯罪成本是否沾染了不法，如果不法，那么沒收這部分財(cái)產(chǎn)就不會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪，也不會(huì)存在違法罪責(zé)適應(yīng)原則。

與此觀點(diǎn)類似，《人民法院報(bào)》2018年7月4日第6版刊載了一篇題為《“違法所得”概念的界定和司法認(rèn)定》的文章，作者是最高人民法院刑二庭和廣東省深圳市中級(jí)人民法院的法官。該文中提到：“關(guān)于犯罪成本是否扣除的觀點(diǎn)分歧，一般發(fā)生在沒收環(huán)節(jié)，此類問題非常復(fù)雜。一般而言，沒收違法所得時(shí)，對(duì)犯罪成本所對(duì)應(yīng)的行為附屬于犯罪實(shí)行行為，不具有獨(dú)立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應(yīng)扣除；對(duì)犯罪成本所對(duì)應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評(píng)價(jià)具有非法性的，犯罪成本亦不應(yīng)扣除；對(duì)犯罪成本所對(duì)應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評(píng)價(jià)難以認(rèn)定為非法的，犯罪成本應(yīng)予扣除，不應(yīng)一并沒收?！?/p>

這個(gè)觀點(diǎn)只是一種原則，通過犯罪成本對(duì)應(yīng)行為本身的評(píng)價(jià)來確定沒收的范圍。如前文所提，通過行賄手段低價(jià)取得房地產(chǎn)所有權(quán)，這個(gè)低價(jià)取得的房地產(chǎn)（犯罪成本）具有中立性和獨(dú)立性，沒有沾染不法，因?yàn)樾匈V的不法在于權(quán)錢交易以謀取不正當(dāng)利益，這個(gè)差價(jià)才是不正當(dāng)利益。

那么，什么叫沾染不法，如何判斷犯罪成本是否沾染了不法？對(duì)此，需考慮兩個(gè)方面。一方面，犯罪成本本身是否屬于日常生活的成本或者說本身是否為法律所允許。另一方面，由這種成本所產(chǎn)出的物品是否通常為法律所認(rèn)可。例如：制毒用的燒杯、純水本身是合法的且是日常生活所用，但由于其產(chǎn)出物是毒品而沾染了不法。所以，需要一并扣除。因此，就目前而言，通過該犯罪成本的獨(dú)立性和是否沾染不法來確定扣除與否是比較合理的做法，既回避了總額說的缺陷，也為凈額說“犯罪成本”認(rèn)定問題明示了原則。只不過，原則是抽象的，案件是具體的，實(shí)踐中如何準(zhǔn)確把握和適用十分考驗(yàn)司法人員的素質(zhì)和智慧。

沒收違法所得本質(zhì)上不是刑罰，其目的在于還原不法狀態(tài)。立法對(duì)“違法所得”范圍的缺位實(shí)際上與現(xiàn)代法治文明觀念是不相融的，因?yàn)閷?duì)行為人的不利處斷應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，法律不僅保護(hù)人身自由，還要關(guān)注財(cái)產(chǎn)安全。否則，權(quán)力失控，欲望泄洪，勢(shì)必會(huì)引起趨利性執(zhí)法的司法慣式，這既不符合違法所得制度設(shè)置之初衷，也會(huì)影響司法權(quán)威和公信力。