賀 斯 邁, 侯 利 陽

(上海交通大學(xué) 法學(xué)院,上海 200030)

數(shù)字經(jīng)濟是基于代碼化的算法所構(gòu)建的關(guān)于數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)則體系,因而數(shù)字經(jīng)濟也被視為算法經(jīng)濟[1]。算法的廣泛應(yīng)用除了帶來經(jīng)濟效率之外,客觀上也會增加經(jīng)營者實施合謀的概率,并降低合謀所需的門檻。算法可以在多個場景中有效解決市場內(nèi)信息不對稱的問題;盡管這種“效率”會抵消一部分無謂損失[2],但其增加的“效能”在合謀限制競爭的場景中遠不能彌補它所帶來的損害。與傳統(tǒng)合謀難以形成互相信賴不同,算法共謀無需以特定的市場結(jié)構(gòu)為前提,信息技術(shù)監(jiān)測和懲戒背離行為的高效性足以消減打破均衡的動機,使合謀更加穩(wěn)定[3]。因此,在算法的運用下市場透明度、信息交換頻率等因素的交互會大大提升市場共謀的風(fēng)險[4]。

然而在實踐中,我們發(fā)現(xiàn)算法共謀給傳統(tǒng)反壟斷法的實施帶來一系列的挑戰(zhàn)。如在認定算法涉嫌壟斷協(xié)議時,難以證明存在作為關(guān)鍵證據(jù)的壟斷協(xié)議;在認定其涉嫌濫用市場支配地位時,參與算法合謀的經(jīng)營者的集合市場份額難以計算等等。因此,雖然算法技術(shù)應(yīng)用對經(jīng)營者拓寬市場非常重要,但限制競爭行為的頻發(fā)也要求執(zhí)法機構(gòu)加快對算法合謀的科學(xué)有效規(guī)制。鑒于此,本文擬對算法共謀問題進行技術(shù)與法理分析,在反壟斷法的框架下明晰算法共謀的排除限制競爭效果。

一、問題的緣起

1.算法共謀的分類

“合謀”是指多個企業(yè)為避免競爭獲取合作均衡利潤而達成的合作形式。為達成合謀,經(jīng)營者需要建立互動機制使得團體的共同決策能夠有效實現(xiàn),并通過懲罰偏差來監(jiān)督成員遵守該決策,這一行為因為削弱競爭、損害社會福利而被反壟斷法禁止[5]。顧名思義,算法合謀是指經(jīng)營者通過信息技術(shù)實施合謀的行為。學(xué)界關(guān)于算法合謀存在多種分類,本文采取經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(以下簡稱“OECD”)在2017年發(fā)布的報告《算法與合謀:數(shù)字時代的競爭政策》《Algorithms and Collusion:Competition Policy in the Digital Age》(以下簡稱《算法與合謀》)中的劃分方式[6]。按照算法在合謀中的技術(shù)作用不同,算法可以被分為監(jiān)督類算法(monitoring algorithms)、平行類算法(parallel algorithms)、信號類算法(signalling algorithms)和自我學(xué)習(xí)類算法(self-learning algorithms)。

首先,監(jiān)督算法的優(yōu)勢體現(xiàn)在算法可以對收集的數(shù)據(jù)持續(xù)追蹤和監(jiān)督。即使市場價格公開且易于獲取,數(shù)據(jù)的監(jiān)測和收集仍然是合謀實施的重要環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)場景中利用其他合謀者的尚未察覺而獲得短時利潤的單方背離行為會被壓制,因此,在這種算法的監(jiān)督下企業(yè)更會缺乏打破均衡的動機。其次,平行算法使價格可以自動反饋供需因素之外的波動和干擾。在動態(tài)競爭的市場中,客觀上要求合謀者必須隨時溝通,從而極大地增加了被執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險?！八惴ㄗ詣踊笔沟煤现\者之間不必直接溝通就能獲得自動反映市場變化的均衡價格。再次,經(jīng)營者通過算法設(shè)置消費者無法發(fā)覺但能被競爭對手接收的信息,從而實現(xiàn)合謀信號的傳遞或漲價意圖的測試。最后,自主學(xué)習(xí)類算法通過深度學(xué)習(xí)獲得類人的決策能力,最終在不需要人類干預(yù)的情況下就可以達成超越競爭均衡的合謀[7]。

在反壟斷框架中,依照意思溝通形態(tài)之不同合謀可以分為“明示合謀”(explicit collusion)與“默示合謀”(tacit collusion)。明示合謀是指通過明確的協(xié)議方式達成或維持的具有顯性證據(jù)的反競爭合謀行為。而默示合謀是指經(jīng)營者之間不通過明確合意,僅通過相互間的依賴或默契實現(xiàn)合作[8]。我國反壟斷稱此為協(xié)同行為。默示合謀最早出現(xiàn)在寡頭壟斷市場中——美國反托拉斯法最初將寡頭之間未進行明示但依賴相互信任的一致行為認定為默示合謀[9]。

2.理論爭議與路徑選擇

有學(xué)者對算法合謀可以構(gòu)成反壟斷法意義中的合謀表示懷疑。如歐洲委員會首席經(jīng)濟學(xué)家法拉第(Valletti)就曾公開表示:通過算法進行合謀的觀點暫時沒有說服力;但多數(shù)學(xué)者都認可算法共謀也可以產(chǎn)生類似于傳統(tǒng)共謀的效果[10]。如艾斯拉齊(Ezrachi)與司杜科(Stucke)提出算法共謀的潛在威脅在于算法能快速有效地監(jiān)督競爭對手的價格,并能統(tǒng)一調(diào)整價格。他們假設(shè)人工智能使計算機能夠自主決策并通過經(jīng)驗進行學(xué)習(xí),將默契合謀擴展到價格之外[11]。近年來國內(nèi)學(xué)者也開始以更加中立的視角在不同場景中識別算法所帶來積極與消極兩重效果,提出在既有框架下識別不同的行為,并將之分別納入壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為等框架下進行反壟斷規(guī)制。雖然學(xué)者提出的方案都有合理之處,但總是存在著證明責(zé)任過高和制度適用低效的問題,客觀上會加重執(zhí)法與司法程序中的錯案率。本文認為,算法共謀與傳統(tǒng)合謀最大的區(qū)別在于:雖然算法共謀不具備壟斷協(xié)議的形式要件,但卻具有壟斷協(xié)議的損害效果,因此主張將算法共謀推定為協(xié)同行為。

首先,通過壟斷協(xié)議規(guī)制算法共謀確實存在關(guān)鍵證據(jù)缺失的問題。我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定的壟斷協(xié)議包括協(xié)議、決定以及協(xié)同行為。其中,協(xié)議和決定屬于明示合謀,而協(xié)同行為屬于默示合謀。如果算法在合謀中呈現(xiàn)出明示的協(xié)議特征,則并未突破現(xiàn)有規(guī)定的解釋規(guī)則,通過對算法構(gòu)成“協(xié)議”形態(tài)的釋明,即可處理此類行為。但問題在于,即便對“協(xié)議”作遠超傳統(tǒng)合同的廣義解釋,“協(xié)議”的基本屬性仍然難以滿足?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺利用代碼與公式組織起來的“協(xié)議”面臨著識別和證明的雙重挑戰(zhàn)。由此,處理算法共謀的癥結(jié)并非明示合謀,而是如何認定其屬于默示合謀或者協(xié)同行為。

其次,通過濫用共同市場支配地位制度應(yīng)對算法共謀,雖然可以繞開證明存在協(xié)議的難題,但會引出另一個疑難問題——如何在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域認定共同市場支配地位,這個問題實踐中既無案例,學(xué)理上也無定論,會在原有爭議的基礎(chǔ)上增加新的挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺普遍具有雙邊市場的特征,如何準確界定相關(guān)市場尚且存在極大的困難,此時再認定共同支配地位將面臨著更大的爭議。另一方面,平臺市場力量的判斷標準也存在爭議。無論是定量還是定性分析,認定平臺企業(yè)的市場力量都是反壟斷法在平臺經(jīng)濟時代面臨的最大挑戰(zhàn)之一。如在“奇虎360訴騰訊QQ”一案中,我國最高人民法院認定騰訊不具有市場支配地位的結(jié)論與普通公眾的直觀認知截然相反。此外,共同市場支配地位的適用本身也存在障礙。濫用共同市場支配地位制度在我國的立法和實踐中都處于相對空白的狀態(tài),目前立法規(guī)定仍采取以市場份額為主的推定模式。由此,適用共同市場支配地位處理算法共謀會使得反壟斷分析復(fù)雜化。

而具有周延性的協(xié)同行為可以較好地解決前述兩個問題。協(xié)同行為屬于壟斷協(xié)議的兜底概念,它指經(jīng)營者之間雖然沒有訂立協(xié)議,但為達到限制市場競爭的目的心照不宣地實施協(xié)調(diào)一致的策略行為。協(xié)同行為既可產(chǎn)生于寡頭市場也可產(chǎn)生在競爭性市場,由此與濫用共同市場支配地位制度產(chǎn)生一定交叉。其一,協(xié)同行為與共同市場支配地位在理論層面具有同源性,因此就具備了解決共同市場支配地位理論不周延問題的前提。協(xié)同行為與共同市場支配地位制度都誕生于寡頭市場理論,可以覆蓋具有顯著市場優(yōu)勢地位的企業(yè)之間實施的“默契”行為。從反壟斷法對合謀認定的核心判定來看,算法共謀的違法性體現(xiàn)在“合謀使用特定算法”這一共同意識上,即算法共謀的可責(zé)性發(fā)生在大家做出使用特定算法這一合意之上,而非算法的實際運行。

綜上,將算法共謀完全按照明示合謀認定存在直接證據(jù)缺失的問題。而適用共同市場支配地位需要完成對“共同”支配地位的證明。算法依靠技術(shù)建立“信任”、實施“一致行為”——與寡頭依賴的環(huán)境基礎(chǔ)相異,因此客觀上會把共同市場支配地位的適用性推得更遠。此時協(xié)同行為的適法靈活性就突顯出來,后文將主要依此路徑進行分析,同時,下文中提及的算法共謀如未進行明示合謀的表述,均指默示的算法共謀。

二、算法共謀與傳統(tǒng)合謀的競爭損害比較

古典經(jīng)濟學(xué)按照競爭程度遞增的規(guī)則將市場結(jié)構(gòu)粗略分為4類:完全壟斷、寡頭競爭、壟斷競爭以及完全競爭市場。傳統(tǒng)理論認為,適宜默示合謀產(chǎn)生的典型場景為處于相互依賴的策略環(huán)境之下的市場,即寡頭競爭的市場結(jié)構(gòu)。因此,分析寡頭市場中默示合謀的成因與損害有助于我們厘清算法共謀與傳統(tǒng)合謀之間的異同。我們已知的算法共謀實踐幾乎都出現(xiàn)于競爭以及壟斷競爭的市場。數(shù)字經(jīng)濟市場的競爭程度更趨向于遞增的一端,縱使其體現(xiàn)出弱競爭效果,但數(shù)字市場始終保持在高競爭的狀態(tài)下。因此,本文將重點探討寡頭市場與競爭市場(包括壟斷競爭)下的合謀行為效果。

1.傳統(tǒng)合謀的競爭損害

古典經(jīng)濟學(xué)認為,市場內(nèi)的經(jīng)營者越多越難以達成合謀,因此,經(jīng)營者共謀只有在特定條件下才可能出現(xiàn)。當市場上只存在少數(shù)幾個經(jīng)營者且每個經(jīng)營者都擁有一定的市場力量時,每個經(jīng)營者的決策都會受到其他競爭者反應(yīng)的影響——寡頭競爭和壟斷的問題就會出現(xiàn)。在這種市場條件下,寡頭可能會采取降低利潤的競爭策略,甚至在伯特蘭德均衡的情況下利潤會趨近于零。為避免這種情形出現(xiàn),寡頭之間因為存在壟斷利潤的激勵,在反復(fù)多次的博弈后最終會走向心照不宣而相互依賴的合謀。此時,市場內(nèi)高集中度下的合謀產(chǎn)生的經(jīng)濟損害顯現(xiàn)——價格配置資源的機制將會失效。通過控制產(chǎn)量并提高價格會使社會總福利的一部分流失,成為無謂損失;消費者剩余則集中流向少數(shù)寡頭經(jīng)營者。此外,寡頭之間相互依賴還會進一步排擠其他中小競爭者,最終出現(xiàn)市場失靈的情況。由此,需要通過反壟斷法干預(yù)使市場機制恢復(fù)到自由供需決定價格的競爭狀態(tài)。

但是,雖然寡頭可以通過相互依賴獲得更高的利潤,但這種基于信任達成的依賴往往是不穩(wěn)定的。所有的合謀內(nèi)部都面臨著“囚徒困境”[12]。而算法作為一種新型工具客觀上可以消除這種打破“信任”的不穩(wěn)定因素?；谑袌龇蓊~和競爭結(jié)構(gòu)的影響,算法在此時所起的作用更像是“隱形的代理工具”。寡頭市場的結(jié)構(gòu)已足夠單一和透明,無論利用哪一種算法技術(shù),都無法通過提升“信息對稱性”來促使合謀達成或更穩(wěn)定。因此,在寡頭市場條件下考慮算法共謀與協(xié)同行為的差異雖然具有一定的意義,但在反壟斷執(zhí)法層面的意義不大。

默示合謀與協(xié)同行為這兩個概念最早也是在寡頭壟斷市場中被提出。典型默示合謀的研究案例是雙寡頭壟斷的形態(tài)。古諾模型最早刻畫了寡頭市場中默示合謀的博弈平衡。這一模型假定兩個競爭者獨立行事,他們了解彼此的經(jīng)營信息并相互依賴,即使雙方獨立做出決策最終也能實現(xiàn)相同的超競爭價格。從制度發(fā)展來看,協(xié)同行為被各國反壟斷法逐步納入壟斷協(xié)議是對實踐問題的一種回應(yīng)。因此,最早對協(xié)同行為進行規(guī)制的美國反托拉斯法發(fā)展出了“一致行為+其他因素”的判定模式。

2.算法共謀的競爭損害或高于傳統(tǒng)合謀

在競爭市場中產(chǎn)生的合謀損害具有明顯的“局部性”,即僅在一個較小的范圍內(nèi)由有限數(shù)量的經(jīng)營者對價格、產(chǎn)量或經(jīng)營范圍等因素達成一致。參與范圍的限定性與影響力的有限性是這類合謀的典型特征。這是為了防止合謀者背離的主要原因。擴大市場范圍或增加合謀者個數(shù)會使合謀破裂的外部和內(nèi)部風(fēng)險激增,最終危及到合謀結(jié)構(gòu)的平衡。

但我們已知的利用算法實施合謀的案件,幾乎都發(fā)生于競爭市場。因此,算法共謀的成立主要依賴于信息技術(shù)的溝通,而非市場透明度所建立起信任機制。通過算法進行信息傳遞的準確性和及時性足以減少經(jīng)營者背叛合謀的動機以及缺乏實質(zhì)意義的突擊價格戰(zhàn)。因此,算法共謀可以使得合謀的團體更加穩(wěn)定,進而會放大傳統(tǒng)合謀中因為“局部性”所造成的危害。由此,算法共謀的場景呈現(xiàn)出多點、多發(fā)、弱輻射的損害特點。算法實施的共謀會出現(xiàn)市場內(nèi)案件總體數(shù)量增加、共謀更趨穩(wěn)定、舉證難度更大等不利的趨勢。從這種角度來說,算法共謀造成的競爭損害可能會遠遠大于傳統(tǒng)共謀。

鑒于算法在合謀中主要扮演媒介和工具的角色,競爭市場中算法共謀損害效果與經(jīng)營者的市場力量和合謀團體的規(guī)模呈正向關(guān)系。而規(guī)制這類算法共謀的最大挑戰(zhàn)在于:如何打通算法共謀的違法性認定與傳統(tǒng)的反壟斷分析框架。確認構(gòu)成壟斷協(xié)議要求存在協(xié)議或其他達成合意的直接證據(jù),而算法共謀往往缺乏這類認定合意的直接證據(jù),在這一點上算法共謀與協(xié)同行為非常類似[13]。

三、協(xié)同行為中算法共謀的適法性分析

1.協(xié)同行為的總體性規(guī)制進路

寡頭市場上的協(xié)同行為與競爭市場中的算法共謀都具有市場透明度高而競爭較弱的特征。協(xié)同行為的分析框架充分考量、認可并發(fā)揮了間接證據(jù)的作用。因此,通過協(xié)同行為規(guī)制算法共謀具有執(zhí)法效率層面的優(yōu)勢。要進一步印證協(xié)同行為的適用性并對之提出優(yōu)化建議,首先需要分析國際主要反壟斷轄區(qū)以協(xié)同行為處理算法共謀的規(guī)制實踐,總結(jié)出其相似點與適用性,進而提出針對性的優(yōu)化意見。世界范圍內(nèi)對協(xié)同行為的規(guī)制雖然有一定的區(qū)別,但是從規(guī)制路徑和認定要件來看大同小異。本文以美國、歐盟和俄羅斯的典型案例作為參考,對裁判思路進行梳理,以期得出算法共謀的協(xié)同行為規(guī)制路徑。

表1 協(xié)同行為與算法共謀的市場環(huán)境與成因?qū)Ρ?/p>

反壟斷法歷史上第一起認定“協(xié)同行為”案例是美國的“州際巡回放映公司案”。該案中的經(jīng)營者雖未直接進行意思交流,但美國最高院指出:雖然沒有直接證據(jù)證明各分銷商在州際巡回公司的組織下達成了協(xié)議,但是通過市場環(huán)境證據(jù)可以合理地認定分銷商實施了“協(xié)同行為”。美國對協(xié)同行為的認定方法得到了歐盟競爭法的背書。歐盟法院(EU Courtof Justice)在“平板玻璃案”中首次為歐盟競爭法建構(gòu)了協(xié)同行為的分析框架,建立了以平行行為、共謀溝通以及市場要素證據(jù)3個要件為核心的證明框架。與美國相比,歐盟更重視信息交換在限制競爭上的影響,但并不強調(diào)經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)。因此,假設(shè)協(xié)同行為的違法框架是一個公式,那么不同的反壟斷執(zhí)法轄區(qū)對這一公式中“其他因素證據(jù)”的參數(shù)選擇和權(quán)重考量存在一定的差異。

2.算法共謀的國際司法經(jīng)驗

中國雖還未出現(xiàn)算法共謀的案件,但在歐盟與美國已有一些司法實踐可供借鑒。

首先是以歐盟的“伊特拉斯案”(Etruas)案為代表的監(jiān)督類算法共謀。2016年旅行社Etruas向使用其在線訂票系統(tǒng)的30家立陶宛旅行社告知了新的折扣政策——系統(tǒng)將對旅行社提供給消費者的折扣自動限制為3%;若收到通知的旅行社沒有表示反對該設(shè)定將自動生效。Etruas提供的主要服務(wù)是在網(wǎng)站上發(fā)布匹配的信息,意在撮合消費者和旅行社達成交易。Etruas在這一領(lǐng)域顯然面臨著大量的競爭性平臺,如expedia、kayak、travelocity和orbitz等,其顯然不具有寡頭壟斷的實力。若從傳統(tǒng)合謀入手,缺乏寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)很難構(gòu)成協(xié)同行為。因此,該案的爭點在于這種設(shè)定是否在算法的介入下構(gòu)成新型的協(xié)同行為。Etruas涉案的算法也只包括限制折扣的機制。Etruas發(fā)送了郵件以后,所有旅行社都沒有就通知內(nèi)容表示反對。歐盟法院據(jù)此認為:由于“不操作即生效”的算法介入,消極的不回應(yīng)也會觸發(fā)“一致行為”的實施,所以不對協(xié)商內(nèi)容予以回應(yīng)仍會被推定為執(zhí)行了“一致行為”。此外,沒有成功的阻止一致性折扣的生效也可以認定實施了協(xié)商的行為。Etruas案對一致行為的認定在算法領(lǐng)域進行了擴展,為此后在同類案件中判定行為一致性掃除了法律障礙。

其次是以美國的“托普金斯案”(Topkins)為代表的平行類算法共謀。在該案中Topkins為有意愿達成一致的經(jīng)營者編寫了特定的計算機程序。該程序可以為收集、交換和監(jiān)控特定產(chǎn)品價格的行為提供便利。經(jīng)營者使用這一計算機程序可以不用直接交流就能實現(xiàn)特定商品價格的調(diào)整和穩(wěn)定。加利福尼亞地方法院認為經(jīng)營者有意識地利用算法這一功能的行為違反了反壟斷法。Topkins一案的意義在于以判例的形式拓寬了“意思聯(lián)絡(luò)”的范疇。經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)是證明協(xié)同行為存在的必要條件之一。該案證明了即便經(jīng)營者未進行意思聯(lián)絡(luò)而使用具有固定價格功能算法的行為也可以被視為存在意思聯(lián)絡(luò)。

再次是以美國的“優(yōu)步案”(Uber)案為例的信號類算法共謀。2015年美國的優(yōu)步用戶梅爾(Meyer)對聯(lián)合創(chuàng)始人卡蘭尼克(Kalanick)提起反壟斷民事訴訟,后續(xù)優(yōu)步被納入共同被告。在該案中,原告主張優(yōu)步與每個司機簽訂的縱向協(xié)議本質(zhì)上促使所有司機達成了橫向的價格合謀;每個優(yōu)步司機都使用優(yōu)步提供的算法,因此也不會就價格展開競爭,從而構(gòu)成美國反壟斷中的合謀。優(yōu)步案中所涉的算法是既有案例中設(shè)計最復(fù)雜的,其算法包括3個計算維度:(1)統(tǒng)一基礎(chǔ)價格機制;(2)監(jiān)督平臺內(nèi)經(jīng)營者的價格;(3)反映市場常規(guī)波動。被告提出協(xié)議不屬于橫向固定價格的范疇。但美國地區(qū)法院指出,反壟斷法規(guī)定的合謀不能單單從字面進行理解。優(yōu)步作為平臺具有去中心化的特征。優(yōu)步有沒有促進該算法在司機之間形成橫向合謀或者促進司機與優(yōu)步之間形成縱向合謀不由技術(shù)細節(jié)而是由行為事實決定。法院認為涉案協(xié)議是以優(yōu)步為核心的多種縱向協(xié)議的集合,雖然不會單獨構(gòu)成橫向合謀,但非常有可能會構(gòu)成“軸幅協(xié)議”(hub-and-spoke conspiracy)。換言之,雖然涉案協(xié)議由優(yōu)步與每個司機單獨簽訂,但司機與司機之間可能會因優(yōu)步算法所產(chǎn)生的統(tǒng)一性信號而形成橫向默示合謀。

最后,目前尚無關(guān)于自主學(xué)習(xí)類算法共謀的實踐案例,現(xiàn)階段這一合謀形式只存在于實驗室的假設(shè)模型中。浙江大學(xué)社會科學(xué)實驗室和計算機學(xué)院的研究人員合作設(shè)計了一個準確而完整的線性勒索合謀算法,在理論上說明了在符合古諾模型的寡頭市場中,算法可以促使人與機器實施合謀[14]。不過從法律角度來看,若說是算法能夠通過主動協(xié)調(diào)使人類被動達成共謀,那么能否處罰 “被動”參與共謀的經(jīng)營者就存在爭議。

通過前述3個案件,我們可以推導(dǎo)出不同類型算法合謀案件在違法性認定層面的共通點:通過技術(shù)鏈接形成的信任會提高合謀發(fā)生的頻率,使得違法成本更低、均衡被打破的程度也更低。與協(xié)同行為相比,濫用共同市場支配地位要求行為者在擁有支配力量的同時,還要有共同實施濫用行為的主觀意愿——需要進一步判斷經(jīng)營者是共同而非獨立做出決策。因此,協(xié)同行為在實踐層面可以涵蓋經(jīng)營者之間實施的“默契一致行為”,卻不必以認定經(jīng)營者具有共同市場支配地位為前提,這進一步解決了動態(tài)市場中市場份額變化快、經(jīng)營者組織結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定的問題。

四、優(yōu)化協(xié)同行為規(guī)制算法共謀的建議

通過前述分析可以得出初步結(jié)論,協(xié)同行為具有適用靈活性和規(guī)則統(tǒng)一性的雙重制度效率。而對于算法在上述合謀案例中引起的分析要件變化,可以總結(jié)為3個要點。首先,算法作為技術(shù)主要起著默示的溝通協(xié)調(diào)作用。無論是折扣限制、價格監(jiān)督還是浮動計價最終都是通過算法計算輸出的。其次,將算法作為媒介的“一致性合意”在證明方面普遍存在障礙。最后,算法所帶來的技術(shù)和創(chuàng)新效率能否作為“合理解釋”得到豁免存疑。由此,可以梳理我國認定協(xié)同行為的典型案例,觀察其分析框有哪些地方需要進行優(yōu)化。

國際市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第六條明確了協(xié)同行為的4個認定要素:(1)經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性;(2)經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流;(3)經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋;(4)相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況。

在這4個認定因素中,前3項是對協(xié)同行為是否具有“協(xié)議”效果的直接規(guī)定,第4項則旨在評估相關(guān)市場內(nèi)的競爭狀況。從這些要素可以看出,我國對協(xié)同行為的規(guī)制也遵循了主要轄區(qū)“一致行為+其他因素證據(jù)”的認定模式。此外,根據(jù)我國《反壟斷法》第十五條的規(guī)定,壟斷協(xié)議在具備合理性時可被豁免。因此,我國反壟斷法體系的協(xié)同行為共具有3個法律要件,即 “一致行為+意思聯(lián)絡(luò)+無合理解釋”。下文對這3個要件進行逐一研究。

1.充分考慮算法動態(tài)性與要素加權(quán)的復(fù)雜性

明確存在一致行為是反壟斷法進行干預(yù)的前提。傳統(tǒng)協(xié)同行為下的“一致行為”往往體現(xiàn)為合謀對某一價格達成的一致,但是在算法型合謀中,“一致行為”還包括了一致的計價公式(如Topkins案),一致的折扣限制(如Etruas案),多場景的浮動計價模型(如Uber案)。傳統(tǒng)市場上對“一致行為”的認識將被算法通過多次迭代的信息博弈所取代。Etruas和Topkins案對于一致行為的實施和認定做了必要而顯著的擴展——要求參與者必須對算法產(chǎn)生的決定進行明確的反對才構(gòu)成對一致行為的否定性評價。另外,Uber案中浮動定價的商業(yè)場景應(yīng)用非常廣泛?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺可以設(shè)定參與公司以及代理商的價格,如果生產(chǎn)者從串通的價格歧視中獲得的收益足夠大,則可能會促使價格歧視向共謀轉(zhuǎn)變。從具體的治理難點來看,在黑箱算法尚未成為真正的威脅之前,監(jiān)督類、平行類和信號類算法將成為執(zhí)法和企業(yè)合規(guī)建設(shè)的重點監(jiān)督對象。識別行為的違法性與合規(guī)義務(wù)的監(jiān)督仍然需要具有技術(shù)與法律素養(yǎng)的專業(yè)人員執(zhí)行。

2.競爭性市場中的算法意思聯(lián)絡(luò)

證明行為人之間具有“意思聯(lián)絡(luò)”是適用協(xié)同行為規(guī)制的核心。美國的“州際巡回放映公司案”表明,即使沒有明確證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在協(xié)議也可能認定構(gòu)成共謀。即經(jīng)營者之間知悉某一經(jīng)營策略(如設(shè)置價格)可以獲取壟斷利潤,并基于對彼此的信任依賴最終都采取了這一策略,就可以構(gòu)成“市場環(huán)境證據(jù)”證明合謀行為的存在。而歐盟也認為平行行為本身不能證明協(xié)同行為的存在,除非協(xié)同行為是對平行行為的“唯一可靠解釋”。我們已知的協(xié)同行為分析框架之所以具有這種“唯一合理解釋不成立則推定行為違法”的強邏輯聯(lián)系,原因在于高集中度的市場排除了其他可能的存在。

我國的執(zhí)法實踐也驗證了此觀點。“艾司唑侖藥品案”是我國認定協(xié)同行為的第一案。執(zhí)法機構(gòu)在案件查處過程中綜合考量了市場競爭環(huán)境、經(jīng)營者溝通方式以及間接經(jīng)濟證據(jù)。在該案中,執(zhí)法機構(gòu)首先分析了司唑侖原料藥市場是一個典型的寡頭壟斷市場。其次,因為缺乏直接交流的證據(jù),當事人主張其提價策略屬于合法的跟隨性“平行行為”。但執(zhí)法機構(gòu)指出:雖然沒有明確證據(jù)表明當事人接受了漲價的提議,但是當事人在知悉信息后并未明示反對,后又實施了拒絕供貨和漲價的行為。因此認為當事人與其他兩家企業(yè)的一致行為是建立在知悉且推定彼此都會采取相同策略的基礎(chǔ)上實施的。

而算法共謀對傳統(tǒng)分析框架產(chǎn)生的最大挑戰(zhàn)就在于經(jīng)營者實施默示合謀可以不再依賴特定的寡頭市場結(jié)構(gòu),通過算法也能對彼此的策略做出準確的預(yù)期。因而與傳統(tǒng)合謀最大的不同在于算法共謀可以廣泛地存在于競爭性市場之中。但是,不依賴市場結(jié)構(gòu)提供的透明度,經(jīng)營者要成功實施合謀,“意思聯(lián)絡(luò)”必然會更“顯性化”。因此,對技術(shù)的識別又給執(zhí)法機構(gòu)(原告)舉證帶來了新的難題,它要求執(zhí)法機構(gòu)具備對技術(shù)證據(jù)準確的識別和應(yīng)用,即從隱性的行為證明難度轉(zhuǎn)向了顯性的技術(shù)證明難度。

3.算法創(chuàng)新的合理性豁免

《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第三條第二款對于協(xié)同行為的“合理解釋”要件做了列舉規(guī)定。當相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化和行業(yè)情況符合特定條件時,就屬于具有“合理解釋”而不構(gòu)成協(xié)同行為的情形。這些規(guī)定的關(guān)鍵在于分析行為后果是否符合理性經(jīng)濟人假設(shè),而處理協(xié)同行為的既有實踐顯示,判斷協(xié)同行為是否具有合理性的經(jīng)濟學(xué)方法有3個。第一,通過成本的合理性來輔助分析。如果商品定價不能滿足經(jīng)營者成本所能實現(xiàn)的最低競爭利益時,涉案行為應(yīng)當被推定為不具有合理性。第二,通過產(chǎn)能是否過剩來判斷經(jīng)營者的提價或減產(chǎn)行為是否具有合理性。如果市場中沒有出現(xiàn)產(chǎn)能過剩的情況,此時的經(jīng)營者實施一致性提價或減產(chǎn)的策略也會被視為不合理。第三,借助需求彈性來分析該策略是否違背經(jīng)營者的利益[15]。由此,對算法技術(shù)的合理性解釋也可以延續(xù)這種思路,即判斷行為是否符合上述理性經(jīng)濟人假設(shè)。比如,確立算法的解釋制度,判斷經(jīng)營者是否有效履行了算法可解釋義務(wù)來化解算法黑箱的不確定性、算法收集信息的內(nèi)容范圍是否高度重疊、算法的計算公式是否一致來考察經(jīng)營者的行為是否存在“合理理由”。此外,如果經(jīng)營者已經(jīng)預(yù)設(shè)了禁止價格協(xié)同的程序機制(如避開價格一致的命令以代碼的形式嵌入在算法中)也可以成功抗辯。

我們前述觀點已經(jīng)否認了算法作為技術(shù)媒介使行為人免責(zé)的可能,那么商業(yè)模式創(chuàng)新以及社會閑置資源的利用率提升等是否屬于“合理理由”而得到豁免呢?本文的觀點是,這種抗辯在某些情形下是成立的。以Uber案所涉算法為例,歐盟、美國已陸續(xù)提出了各自的能源革命目標,我國在“十四五”規(guī)劃綱要中也提出將在2030年達到碳排放拐點。由此,綠色智能交通將成為重要的建設(shè)部分。Uber、滴滴等共享平臺是最適合發(fā)展車聯(lián)網(wǎng)并成為汽車資源調(diào)度平臺。這類平臺業(yè)已積累了海量的出行數(shù)據(jù)和行車記錄,擁有顯著的資金和技術(shù)優(yōu)勢。如果以uber和滴滴這類共享平臺為資源調(diào)度平臺,從數(shù)據(jù)整合的角度可以最大化提升能源和交通資源的利用率。

五、結(jié) 語

利用算法實施的明示合謀不存在制度適用上的挑戰(zhàn),本質(zhì)只是傳統(tǒng)合謀在信息技術(shù)年代的變種。除了自主學(xué)習(xí)類算法共謀外,其他技術(shù)類型的算法共謀不屬于“新型合謀”,算法的介入也不是行為可以免責(zé)的理由。司法實踐和理論分析均表明協(xié)同行為是規(guī)制算法共謀的最優(yōu)選擇。從理論分析來看,作為壟斷協(xié)議托底條款的協(xié)同行為與濫用市場支配地位存在理論來源的相似性——都源于寡頭市場理論。但是既有實踐顯示,算法共謀可以廣泛地存在于競爭市場,經(jīng)營者之間利用算法達成合意而非通過寡頭形成信任依賴。此外,協(xié)同行為的適用范圍大于濫用共同市場支配地位制度。因此,協(xié)同行為具有一種高度的蓋然性——可以應(yīng)對競爭市場中自然形成的局部失衡,也可以應(yīng)對寡頭市場中經(jīng)營者心照不宣的利用算法實施默示共謀。相較濫用共同市場支配制度,協(xié)同行為的分析范式從立法和實踐兩個維度都相對成熟。因此,適度拓展和變通協(xié)同行為法律要件就可實現(xiàn)優(yōu)化算法規(guī)制的效果。

對于協(xié)同行為的優(yōu)化,可以就“一致行為”、“意思聯(lián)絡(luò)”與“合理解釋”等3個要件進行適當?shù)睦碚摂U展與價值延伸。具體而言,我們應(yīng)當在實踐應(yīng)用中提高技術(shù)證據(jù)和環(huán)境證據(jù)的證明力度,如確立計算透明程序、算法可問責(zé)制和算法解釋義務(wù)等。增加技術(shù)要件的評估權(quán)重可使協(xié)同行為在現(xiàn)有反壟斷法的框架下優(yōu)化出更大的制度彈性和制約張力。在有效化解合謀損害的同時,協(xié)同行為的靈活性也能對一些兼具損害和促進競爭效果的商業(yè)模式提供豁免包容的可能。優(yōu)化協(xié)同行為的分析框架可以包容算法帶來的效率價值,同時也對這種效率所帶來的競爭損害以適當規(guī)制。這是在技術(shù)應(yīng)用日益復(fù)雜的背景下提出的必要反思,確保在鼓勵創(chuàng)新、發(fā)展的同時使技術(shù)帶來的負面影響保持在可控的范圍內(nèi)。